大數(shù)據(jù)背景下商業(yè)秘密的法律保護研究

張冰+李儀

摘 要：大數(shù)據(jù)背景下，商業(yè)秘密保護面臨新的挑戰(zhàn)。而由于保護范圍、保護手段以及可操作性等方面的不足，我國現(xiàn)行法在應(yīng)對前述挑戰(zhàn)時顯得捉襟見肘。對此立法者有必要將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，并借鑒國外立法經(jīng)驗，將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)的保護對象范圍，并設(shè)定作為該權(quán)利下位權(quán)利的商業(yè)秘密權(quán)，進而設(shè)計權(quán)利制度的內(nèi)容并完善制度的形式，以此來應(yīng)對挑戰(zhàn)。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；大數(shù)據(jù)；商業(yè)秘密權(quán)；商業(yè)秘密保護法

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2016）11-0112-02

在大數(shù)據(jù)時代的商戰(zhàn)當中，決勝千里的關(guān)鍵在于對技術(shù)與經(jīng)營信息的掌握。根據(jù)信息對稱理論，市場競爭者所擁有的信息量越大所取得競爭優(yōu)勢就越大，占有的市場份額也就越多，由此盈利的概率就越高。為獨占秘密的技術(shù)與經(jīng)營信息——即本書所稱的商業(yè)秘密，潛心開發(fā)者有之，采取不正當手段獲取者也有之。若聽任后者的惡行蔓延，潛心開發(fā)者的權(quán)益將受到嚴重侵害，整個社會競爭秩序也受到嚴重擾亂，而且一國科學技術(shù)創(chuàng)新的步伐也將大為減緩。為此，通過立法保護商業(yè)秘密為在信息時代維護公共利益與私人利益迫切之需。本文試圖探析商業(yè)秘密法律保護的具體路徑。

一、大數(shù)據(jù)下商業(yè)秘密保護所面臨的挑戰(zhàn)

（一）界定商業(yè)秘密

商業(yè)秘密一詞，由“Trade Secret”翻譯而來，原指生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域中的秘密性信息。我國曾在《技術(shù)合同法》中首次使用了“非專利技術(shù)”這一概念，這是最早的關(guān)于商業(yè)秘密保護的規(guī)定。在頒行于1993年的《反不正當競爭法》的第十條第三款中，商業(yè)秘密被正式界定為：不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并被權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

據(jù)此商業(yè)秘密的構(gòu)成要件包括秘密性、價值性、實用性、保密性。秘密性是指商業(yè)秘密應(yīng)當“不為公眾所知悉”；價值性是指該商業(yè)秘密“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”，這種經(jīng)濟利益不僅指現(xiàn)有利益，也包括了潛在利益；保密性是指商業(yè)秘密持有人需要對該秘密“采取保密措施”，如簽訂保密協(xié)議或者禁止無關(guān)人員接觸等；實用性是指商業(yè)秘密是可以付諸實踐的具體方案。商業(yè)秘密一般包括技術(shù)信息（如產(chǎn)品配方、技術(shù)工藝、設(shè)計圖紙等）和經(jīng)營信息（如客戶名單、市場調(diào)研報告、企業(yè)發(fā)展規(guī)劃等）等。

（二）解析大數(shù)據(jù)下商業(yè)秘密所面臨的新挑戰(zhàn)

在大數(shù)據(jù)時代，包括商業(yè)秘密在內(nèi)的信息的海量收集與傳輸成為常態(tài)。在此背景下，商業(yè)秘密泄漏的風險空前加大，原因有以下兩個方面。

一方面，隨著云計算技術(shù)的推廣運用，云服務(wù)商能夠通過隱秘與高效的方式獲取企業(yè)商業(yè)秘密，進而將其提供給企業(yè)的競爭對手使用。在這種情況下，云服務(wù)商的竊取行為或者企業(yè)內(nèi)部人員的操作失誤都會使商業(yè)秘密被泄漏的風險劇增，這將給商業(yè)秘密持有人帶來空前的商業(yè)隱患。

另一方面，云服務(wù)商得以將一些經(jīng)營信息與技術(shù)信息進行分析、比對、關(guān)聯(lián)集成與深層次挖掘，這使得相當多數(shù)原來不屬于商業(yè)秘密的信息因為經(jīng)過加工而具有了商業(yè)秘密的特性（如秘密性與價值性）。最典型的是華爾街“德溫特資本市場”公司首席執(zhí)行官曾對全球3.4億微博賬戶進行大數(shù)據(jù)分析，此舉使公司在第一季度獲得了7%的收益率[1]。從本質(zhì)而言，前述行為是對經(jīng)營與技術(shù)信息的原始生產(chǎn)者的利益的不當剝奪與侵占，這抑制了企業(yè)通過技術(shù)開發(fā)形成商業(yè)秘密從而促進生產(chǎn)力提高的積極性。

二、有關(guān)商業(yè)秘密保護的我國現(xiàn)行法之研判

我國立法者有必要研判關(guān)于商業(yè)秘密保護的現(xiàn)行法律之不足，并借鑒國外立法經(jīng)驗，通過完善法制來應(yīng)對大數(shù)據(jù)下商業(yè)秘密保護所面臨的新挑戰(zhàn)。

（一）我國現(xiàn)行法概覽

我國目前關(guān)于商業(yè)秘密保護的法律規(guī)范主要有《反不正當競爭法》《合同法》《勞動法》《公司法》《刑法》等，此外還有一些行政法規(guī)與部門規(guī)章，譬如由工商行政管理總局頒行的《關(guān)于禁止侵害商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》。在前述規(guī)范中，《合同法》《公司法》與《勞動法》主要通過對合同當事人、公司高級管理人員與勞動者設(shè)定保密義務(wù)與競業(yè)禁止義務(wù)來維護商業(yè)秘密。這顯然借鑒了英美法系國家通過合同模式來保護商業(yè)秘密的做法，如美國就曾將“明示的合同”擴展到“事實上的默示合同”[2]；與此不同的是，《反不正當競爭法》主要調(diào)整市場競爭關(guān)系，通過禁止經(jīng)營者不當獲取與利用他人的商業(yè)秘密來維護公平的競爭秩序。這與大多數(shù)大陸法系國家通過反不正當競爭模式保護商業(yè)秘密的做法較為相類似。同時我國《刑法》與相關(guān)行政立法著眼于公益，譬如《刑法》219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪；另外《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》是商業(yè)秘密行政保護的體現(xiàn)，該規(guī)范對侵犯商業(yè)秘密者設(shè)定了較為完整的行政處罰措施。

（二）現(xiàn)行法之不足

前述規(guī)范的作用是毋庸置疑的。然而在應(yīng)對大數(shù)據(jù)下商業(yè)秘密保護所面臨的挑戰(zhàn)時，這些規(guī)定還存在如下不足。

第一，保護范圍狹窄。從主體看，合同法規(guī)定的主體間必須有合同關(guān)系；反不正當競爭法確定的商業(yè)秘密持有人為經(jīng)營者。而在大數(shù)據(jù)背景下，商業(yè)秘密的潛在侵權(quán)人絕不僅限于經(jīng)營者，而要求當事人之間存在合同關(guān)系更是大大限制了權(quán)利人的維權(quán)可能。另外從保護客體看，在大數(shù)據(jù)背景下，商業(yè)秘密呈現(xiàn)出動態(tài)性與易變性等特征，這已經(jīng)超越了傳統(tǒng)保護商業(yè)秘密的范圍。

第二，保護手段有限。合同法與勞動法規(guī)定了損害賠償責任；反不正當競爭法注重事后救濟；刑法、行政法又注重對侵權(quán)者的制裁而很難據(jù)以彌補權(quán)利人的損失。另外在大數(shù)據(jù)時代，商業(yè)秘密侵權(quán)具有便捷性、瞬時性、完全泄露性等特點，對商業(yè)秘密進行事前保護刻不容緩，而我國欠缺這方面的規(guī)定。

第三，規(guī)范的可操作性不強。由于立法理念的混亂，現(xiàn)行法中的不同規(guī)范之間存在著重合與沖突，這導致它們在實踐中難以有效適用。另外在大數(shù)據(jù)下，對于主體范圍該如何認定、侵權(quán)行為受何種法律規(guī)范規(guī)制、事后賠償如何計算等具體問題，現(xiàn)行法均缺乏回應(yīng)能力。

三、完善商業(yè)秘密法律保護制度的具體設(shè)想

（一）設(shè)定作為知識產(chǎn)權(quán)下位權(quán)利的商業(yè)秘密權(quán)

從屬性而言，商業(yè)秘密是一種通過腦力活動或技術(shù)活動產(chǎn)生的并具有一定社會稀有性的智力成果，因而將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)所保護的智力成果的范圍是具有適切性的；同時，根據(jù)民法的一般原理，知識產(chǎn)權(quán)是能夠?qū)挂磺腥饲趾Φ慕^對權(quán)。據(jù)此，如果我國將商業(yè)秘密權(quán)設(shè)定為知識產(chǎn)權(quán)的下位權(quán)利，并以此來保護權(quán)利人對商業(yè)秘密的支配利益，就能夠消除現(xiàn)行法對商業(yè)秘密保護范圍過于狹窄的弊端。

另外從實證的角度而言，科技性與信息的復雜化是大數(shù)據(jù)時代的顯著特征。就此意義而言，對商業(yè)秘密權(quán)利人僅進行合同利益或市場競爭利益的“弱保護”已經(jīng)遠遠不夠了。由此我國有必要借鑒國際法律淵源對其進行知識產(chǎn)權(quán)類的絕對權(quán)的“強保護”，將其作為知識產(chǎn)權(quán)的下位權(quán)利，即商業(yè)秘密權(quán)。實際上，將商業(yè)秘密設(shè)定為知識產(chǎn)權(quán)客體的國際法律淵源也有不少：如在TRIPS協(xié)議中，商業(yè)秘密便被表述為“未經(jīng)披露的商業(yè)信息”位列其中；《GATT知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（1994年文本）》也將商業(yè)秘密界定為“未公開的信息”。

（二）構(gòu)建商業(yè)秘密權(quán)的事前保護制度

西方法諺有云：“救濟的遲疑無異于對救濟方式本身的否定”。若沒有事前的保護措施，商業(yè)秘密一旦被侵犯，將會造成秘密被泄露這一難以挽回之后果。因此現(xiàn)行法中的事后補償或制裁措施遠無法達到保護權(quán)利人的目的。由此立法者應(yīng)在侵權(quán)法中的停止侵害、排除妨害等事前責任的基礎(chǔ)上，對商業(yè)秘密的事前保護措施做出以下兩方面的更為詳盡的規(guī)定，從而有效應(yīng)對大數(shù)據(jù)下的保護困境。

第一，以美國“禁令”制度為參照，設(shè)立行為保全制度。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第二條規(guī)定：“對商業(yè)秘密實際的或者潛在的侵占都可以采用禁令禁止?！惫P者認為，權(quán)利人在滿足下列條件后即可向法院申請“禁令”保護，而無論是否已經(jīng)開始了訴訟：一是商業(yè)秘密權(quán)已經(jīng)受到了侵犯或者有即將被侵犯的潛在可能，比如證明商業(yè)秘密正在或即將被披露、已進入生產(chǎn)或銷售渠道等。二是申請人商業(yè)秘密被泄漏的損失大于被申請人已經(jīng)投入的成本，否則再對被申請人實施禁令將會使雙方的利益不平衡。三是申請人需要提供擔保。四是有下達禁令的現(xiàn)實可能性。若禁令根本無法及時到達被申請人或者商業(yè)秘密已經(jīng)被全部泄漏，實施禁令就沒有必要了[3]。

第二，設(shè)置“數(shù)據(jù)刪除權(quán)”。在大數(shù)據(jù)時代，商業(yè)秘密可能以海量數(shù)據(jù)的形式存在，在考慮商業(yè)秘密的事前保護時，可以為權(quán)利人創(chuàng)設(shè)一個類似于數(shù)據(jù)刪除權(quán)的權(quán)利，以防止商業(yè)秘密被侵犯。數(shù)據(jù)刪除權(quán)原意指個人有權(quán)要求相關(guān)實體刪除有關(guān)個人的數(shù)據(jù)信息的權(quán)利，以此來阻止個人信息的繼續(xù)傳播[4]。筆者認為可以為商業(yè)秘密持有人設(shè)置一個類似的權(quán)利，即享有要求他人對商業(yè)秘密數(shù)據(jù)進行刪除的支配權(quán)，以此來應(yīng)對大數(shù)據(jù)下商業(yè)秘密保護所面臨的特殊風險。

（三）制定統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法

我國對商業(yè)秘密的保護仍然主要依賴《反不正當競爭法》等規(guī)范。然而由于網(wǎng)絡(luò)的空前發(fā)達、云技術(shù)的多領(lǐng)域應(yīng)用、大數(shù)據(jù)的技術(shù)創(chuàng)新等因素，現(xiàn)有法律逐漸落后于社會發(fā)展。為維護商業(yè)秘密權(quán)，整合現(xiàn)有的單行法，增加事前保護、在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對數(shù)據(jù)的保護等新的立法部分，形成統(tǒng)一的商業(yè)秘密法，這已是我國勢在必行的立法工作。

對于作為知識產(chǎn)權(quán)法特別法的商業(yè)秘密法，筆者建議可以按以下框架來構(gòu)建：第一部分，明確商業(yè)秘密法立法宗旨、基本原則以及商業(yè)秘密的定義。該法的立法宗旨應(yīng)該是在維護私權(quán)利的基礎(chǔ)上滿足社會公益的需求，基本原則應(yīng)該根據(jù)前述宗旨來確定。第二部分，商業(yè)秘密權(quán)的要素，即權(quán)利主體、客體與內(nèi)容。在大數(shù)據(jù)時代中，掌握數(shù)據(jù)技術(shù)的任何第三人都有可能侵犯商業(yè)秘密權(quán)，因此立法者應(yīng)該盡可能擴大商業(yè)秘密主體范圍。客體是具有相關(guān)特征的技術(shù)信息與經(jīng)營信息。內(nèi)容大致上包括商業(yè)秘密權(quán)的歸屬、商業(yè)秘密權(quán)的行使與商業(yè)秘密保護的例外等。其中，歸屬主要以商業(yè)秘密占有或持有為準，由于商業(yè)秘密權(quán)具有秘密性，不能像專利權(quán)等成為壟斷權(quán)，且在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下可能存在大量數(shù)據(jù)信息的重合，因此并不排除多位權(quán)利人的同時存在；權(quán)利的行使則應(yīng)盡可能滿足其權(quán)能的實現(xiàn)，例如商業(yè)秘密的處分權(quán)（包括保護、贈予、繼承等），乃至于商業(yè)秘密數(shù)據(jù)刪除權(quán)；商業(yè)秘密保護的例外則包括“公開誠實”的反向工程、善意第三人的情形、為了公共利益披露商業(yè)秘密等。第三部分，商業(yè)秘密權(quán)的救濟措施。包括商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定、責任的承擔以及救濟補償措施。第四部分，其他規(guī)定。包括與現(xiàn)有法律沖突或重合時的適用問題、生效的時間等。

參考文獻：

[1]德溫特資本市場用“推特情緒”預測股票市場趨勢[EB/OL].[2016-04-11].http：//www.icaidao.com/news/20120704，102-94535637.html.

[2]張玉瑞.商業(yè)秘密法學[M].北京：中國法制出版社，2009：420.

[3]李儀.商業(yè)秘密的保護模式研究[M].保定：河北大學出版社，2015：115.

[4]張新寶.被遺忘權(quán)的本土化及法律適用[J].法律適用，2015（2）.