轉(zhuǎn)發(fā)微博的法律性質(zhì)及其行為規(guī)制

陳潔+吳勝林

【摘要】轉(zhuǎn)發(fā)微博的版權(quán)問題、法律性質(zhì)以及侵權(quán)風(fēng)險與其技術(shù)類型有關(guān)。對不同類型的轉(zhuǎn)發(fā)微博行為可以采取授權(quán)許可、創(chuàng)作共用、“避風(fēng)港”規(guī)則等制度進行規(guī)范，同時有必要重構(gòu)版權(quán)合理使用制度，為版權(quán)默示許可制度立法。

【關(guān)鍵詞】微博；轉(zhuǎn)發(fā)；版權(quán)；規(guī)制

【作者單位】陳潔，南昌大學(xué)科學(xué)技術(shù)學(xué)院；吳勝林，南昌大學(xué)科學(xué)技術(shù)學(xué)院。

微博以其強大的傳播能力、交互共享特性而風(fēng)靡虛擬空間，為公眾提供了平民化、社交化的信息交流舞臺，受到網(wǎng)民追捧。轉(zhuǎn)發(fā)是微博的重要功能之一，是彰顯微博技術(shù)優(yōu)勢的重要標(biāo)志。如果沒有轉(zhuǎn)發(fā)設(shè)計與應(yīng)用，那么微博或許就失去了生命力。然而，由于立法對轉(zhuǎn)發(fā)微博缺少針對性的規(guī)制，使得學(xué)術(shù)界對轉(zhuǎn)發(fā)的法律性質(zhì)、侵權(quán)界定、責(zé)任承擔(dān)等問題存在嚴重分歧，司法審判也不乏大相徑庭的認識。如有學(xué)者認為，使用微博必然涉及轉(zhuǎn)發(fā)行為，具有不可選擇性，屬于規(guī)則范疇，用戶對微博的轉(zhuǎn)發(fā)不應(yīng)認定其具有過錯，更不應(yīng)視為侵權(quán)[1]。另一不同的看法是，從法理要求分析，絕大多數(shù)轉(zhuǎn)發(fā)微博很難構(gòu)成合理使用[2]。即使是強調(diào)轉(zhuǎn)發(fā)微博合理性的觀點，對轉(zhuǎn)發(fā)的法律性質(zhì)看法也不一致。隨著我國越來越多微博版權(quán)糾紛案件的發(fā)生，對轉(zhuǎn)發(fā)微博法律性質(zhì)的界定及對轉(zhuǎn)發(fā)行為進行規(guī)范顯得迫切而必要，這不僅關(guān)乎個案的合理解決，而且影響社會整體利益的實現(xiàn)以及互聯(lián)網(wǎng)媒體行業(yè)發(fā)展的前景。

一、轉(zhuǎn)發(fā)微博的原理和技術(shù)類型

學(xué)術(shù)界對轉(zhuǎn)發(fā)微博沒有統(tǒng)一的定義與分類，一般認為，轉(zhuǎn)發(fā)微博有狹義和廣義的區(qū)別。狹義轉(zhuǎn)發(fā)微博又稱直接轉(zhuǎn)發(fā)，是指微博用戶直接點擊轉(zhuǎn)發(fā)按鈕將他人微博內(nèi)容再發(fā)布；廣義轉(zhuǎn)發(fā)微博包括將他人微博內(nèi)容復(fù)制粘貼到自己的微博后再發(fā)布的行為。雖然狹義轉(zhuǎn)發(fā)微博與廣義轉(zhuǎn)發(fā)微博都起到傳播信息的作用，但是由于操作程序與技術(shù)方法不同，兩者所具有的法律意義有所區(qū)別。

間接轉(zhuǎn)發(fā)微博包括“注明微博出處和原權(quán)利人姓名”與“不注明出處和原權(quán)利人姓名”兩種類型，但是都不可避免要經(jīng)過復(fù)制粘貼的環(huán)節(jié)，因而在微博服務(wù)器中會形成永久性復(fù)制件，復(fù)制件的數(shù)量與間接轉(zhuǎn)發(fā)微博的次數(shù)呈正相關(guān)。間接轉(zhuǎn)發(fā)模式下，微博用戶再發(fā)布的既可以是原微博的完整全文，也可以是對原微博進行增刪、重組、移位、嫁接等修改后的內(nèi)容。間接轉(zhuǎn)發(fā)微博模式下，原微博內(nèi)容被刪除不影響被轉(zhuǎn)發(fā)內(nèi)容的繼續(xù)顯示。

直接轉(zhuǎn)發(fā)微博的特點是能在顯示原始微博內(nèi)容的同時，顯示原始發(fā)帖人的昵稱，而且不改變原始微博的內(nèi)容，是全文轉(zhuǎn)發(fā)[2]。直接轉(zhuǎn)發(fā)又可以分為“直接轉(zhuǎn)發(fā)原微博內(nèi)容”和“通過第三人轉(zhuǎn)發(fā)原微博內(nèi)容”兩種情況。前者是指直接從原微博上轉(zhuǎn)發(fā)，沒有經(jīng)過第三人的轉(zhuǎn)發(fā)操作；后者是指原微博內(nèi)容已經(jīng)被第三人“N次”轉(zhuǎn)發(fā)，微博用戶從第三人的微博轉(zhuǎn)發(fā)原微博內(nèi)容。直接轉(zhuǎn)發(fā)原微博內(nèi)容時，微博內(nèi)容被加框顯示，并與轉(zhuǎn)發(fā)操作痕跡和評論內(nèi)容有明顯的區(qū)隔。通過第三人轉(zhuǎn)發(fā)原微博內(nèi)容能夠顯示第三人的評論，并增加新的評論[3]。從法律角度看，在直接轉(zhuǎn)發(fā)模式下，微博用戶未對原微博內(nèi)容進行復(fù)制粘貼，在微博服務(wù)器中不形成永久性復(fù)制件，如果原微博內(nèi)容被刪除，相應(yīng)的轉(zhuǎn)發(fā)內(nèi)容也不再顯示。

微博用戶將他人微博內(nèi)容復(fù)制粘貼后再發(fā)布是一種作品提供行為，構(gòu)成對復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接行使。微博用戶利用微博平臺設(shè)置的轉(zhuǎn)發(fā)功能直接轉(zhuǎn)發(fā)微博是一種鏈接行為，屬于深度鏈接（deep-link）中的加框鏈接（frame link）。深度鏈接是相對淺表鏈接而言，淺表鏈接是指直接鏈接到被鏈網(wǎng)站的首頁（主頁），而深度鏈接是指繞過被鏈網(wǎng)站的主頁，跳轉(zhuǎn)鏈接主頁之外的“分頁”（sub-page），這時用戶看到的是存儲在被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容，而網(wǎng)頁顯示的卻是設(shè)鏈網(wǎng)站的地址，使用戶誤以為獲取的內(nèi)容是設(shè)鏈網(wǎng)站上傳并存儲在其服務(wù)器中的，用戶并未離開設(shè)鏈網(wǎng)站。雖然深度鏈接不構(gòu)成作品提供行為，不是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接行使，但是深度鏈接可能影響被鏈接網(wǎng)站的點擊率、訪問量以及人氣指數(shù)，還可能造成被鏈接網(wǎng)站廣告收益下滑。

二、轉(zhuǎn)發(fā)微博的法律性質(zhì)與侵權(quán)風(fēng)險

在微博世界里，微博傳遞信息的功能是通過相互轉(zhuǎn)發(fā)實現(xiàn)的。微博獨特的傳播方式要求其用戶積極地傳遞與擴散信息，這是每個微博用戶所承認與公認的行為。既然轉(zhuǎn)發(fā)微博符合意思自治原則，那么即便有侵權(quán)行為的表象，也是權(quán)利人希望達成的效果，在法律上自然沒有可責(zé)性。另外，出于評論目的轉(zhuǎn)發(fā)微博行為也被版權(quán)法所允許，在法律性質(zhì)的認定上可以援引這項規(guī)定。不僅如此，微博用戶在轉(zhuǎn)發(fā)微博內(nèi)容時也可能享有部分版權(quán)[4]。但是，無論是轉(zhuǎn)發(fā)微博的“默示許可說”還是“合理使用說”都必須得到法理支撐，如果沒有法定理由，那么轉(zhuǎn)發(fā)微博就可能面臨侵權(quán)風(fēng)險。雖然有學(xué)者主張轉(zhuǎn)發(fā)微博的性質(zhì)屬于默示許可，但是我國對默示許可制度并未立法，將轉(zhuǎn)發(fā)微博歸于默示許可沒有法律根據(jù)。所以，更多的學(xué)者認為，轉(zhuǎn)發(fā)微博構(gòu)成合理使用。

我國對合理使用采取封閉的立法模式，合理使用行為由“清單”來界定，任何使用作品的行為要得到合理使用制度的“庇佑”必須與“清單”相對照，能夠?qū)μ柸胱牟拍鼙徽J定構(gòu)成合理使用。轉(zhuǎn)發(fā)微博的行為與著作權(quán)法第22條第1款“個人使用”、第2款以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱條例）第6條第1款“介紹、評論使用”最為接近。但是，著作權(quán)法第22條第1款規(guī)定的“個人使用”限于學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，轉(zhuǎn)發(fā)微博的目的更多是傳播作品，超出了學(xué)習(xí)、研究或者欣賞的范疇。況且，如果只是為了個人使用，那么復(fù)制粘貼就夠了，沒有必要再轉(zhuǎn)發(fā)。

著作權(quán)法第22條第2款、條例第6條第1款的成立必須滿足三個條件：其一，出于介紹、評論目的；其二，在自己的作品中引用他人作品；其三，引用適當(dāng)。具體來說，首先，如果轉(zhuǎn)發(fā)微博不是對原微博內(nèi)容進行介紹、評論，不適用該項規(guī)定；其次，介紹、評論的內(nèi)容（而非原微博內(nèi)容）必須構(gòu)成作品，如果不構(gòu)成作品，轉(zhuǎn)發(fā)行為也不屬于合理使用；最后，介紹、評論利用他人微博作品要符合“質(zhì)”與“量”的規(guī)定。微博的內(nèi)容較短，通常是全文轉(zhuǎn)發(fā)，如果原微博內(nèi)容是視頻、音頻、圖片，那么通常只能全文轉(zhuǎn)發(fā)。因此，轉(zhuǎn)發(fā)微博很難符合適當(dāng)引用的條件。著作權(quán)法第22條第2款、條例第6條第1款設(shè)置的三個條件必須同時滿足，缺一不可。

既然轉(zhuǎn)發(fā)微博的行為難以構(gòu)成合理使用，那么非經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)發(fā)就有可能侵權(quán)。由于將他人微博內(nèi)容復(fù)制粘貼是對版權(quán)的直接行使，必然侵犯復(fù)制權(quán)；如果在發(fā)布時未署原微博權(quán)利人的姓名，則構(gòu)成對署名權(quán)的侵犯，其實質(zhì)是在“拿來主義”的理念支配下將他人作品當(dāng)成自己作品的抄襲行為。假若微博用戶將原微博內(nèi)容復(fù)制粘貼后進行重組、增刪等編輯性操作，那么可能構(gòu)成對修改權(quán)和保護作品完整權(quán)的侵犯。或許有人認為，微博內(nèi)容較短，其權(quán)利人享有的修改權(quán)、保護作品完整權(quán)受到侵犯的可能性較小?，F(xiàn)實是，微博的內(nèi)容已經(jīng)超出正文的限制，應(yīng)以更寬泛的視野來看待[2]。至于將他人微博內(nèi)容復(fù)制粘貼后再發(fā)布是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，則要視具體情況做出判斷。如果只是在具有私密性的朋友圈發(fā)布，接收者都是特定的多數(shù)人，則不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯；如果發(fā)布的范圍是分組可見，則構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為；如果發(fā)布的可見范圍限于自己，即自己可見，那么應(yīng)屬合理使用[5]。

在互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)制度發(fā)展史上，就鏈接的法律性質(zhì)問題有過不同的立法與司法判例。如今，現(xiàn)行立法與司法就該問題的意見正趨于一致，即無論是淺表鏈接還是深度鏈接，都不構(gòu)成直接侵權(quán)。所以，直接轉(zhuǎn)發(fā)微博即使侵權(quán)，通常不用承擔(dān)侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的責(zé)任，但是直接轉(zhuǎn)發(fā)微博并非沒有法律風(fēng)險。如果直接轉(zhuǎn)發(fā)的微博內(nèi)容屬于侵權(quán)作品，而微博用戶又存在過錯（“明知”或者“應(yīng)知”被轉(zhuǎn)發(fā)的微博內(nèi)容侵權(quán)仍然轉(zhuǎn)發(fā)），則微博轉(zhuǎn)發(fā)者可能承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。如果是通過第三人微博對原微博內(nèi)容進行轉(zhuǎn)發(fā)，那么間接侵權(quán)的對象可能既涉及原微博權(quán)利人又涉及參與評論的第三人。

三、轉(zhuǎn)發(fā)微博行為的規(guī)范與建議

要將他人微博內(nèi)容復(fù)制粘貼后再發(fā)布，若無法定免責(zé)事由，或者已經(jīng)確認被轉(zhuǎn)發(fā)內(nèi)容屬于公有領(lǐng)域資源，那么轉(zhuǎn)發(fā)者事先應(yīng)向微博權(quán)利人取得授權(quán)。在轉(zhuǎn)發(fā)微博過程中，無法取得權(quán)利人許可的借口并不存在，因為微博用戶有多種途徑可以取得權(quán)利人的許可。如發(fā)私信給原微博內(nèi)容的權(quán)利人、跟發(fā)評論或者直接@原權(quán)利人留言，甚至可通過原權(quán)利人在微博資料上留下的電子郵箱或者電話與權(quán)利人取得聯(lián)系。特別是某些以商業(yè)為目的的轉(zhuǎn)發(fā)行為，只能以取得許可為前提[3]。由于微博權(quán)利人在注冊微博時通常與微博平臺簽訂版權(quán)歸屬與行使協(xié)議，對微博內(nèi)容的使用方式、時間和地域范圍等做了特別限制，并將其版權(quán)中的相關(guān)權(quán)利授予微博平臺。這些權(quán)利不僅包括復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、發(fā)行權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，還涉及修改權(quán)、發(fā)表權(quán)等精神權(quán)利，有的協(xié)議還包括相關(guān)權(quán)利的再許可權(quán)與轉(zhuǎn)讓權(quán)[6]。因此，微博用戶在進行授權(quán)談判之前，應(yīng)事先研究微博平臺與微博用戶簽訂的協(xié)議內(nèi)容，弄清協(xié)議的性質(zhì)是版權(quán)專有許可還是非專有許可，抑或是版權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，從而甄別版權(quán)的真正主體。

絕大多數(shù)微博權(quán)利人并不想保留所有版權(quán)，更不會要求其他微博用戶通過授權(quán)的方式轉(zhuǎn)發(fā)其作品，而是希望用戶在轉(zhuǎn)發(fā)其微博內(nèi)容的同時尊重其精神權(quán)利，或者能夠按照其真實意愿去利用作品。所以，應(yīng)為微博權(quán)利人找到一種放棄部分財產(chǎn)權(quán)利，或者說只保留部分財產(chǎn)權(quán)利的制度模式。有學(xué)者建議，可以在微博傳播中推廣“版權(quán)表情”的做法，提供預(yù)設(shè)“原創(chuàng)”“同意轉(zhuǎn)發(fā)”“不同意轉(zhuǎn)發(fā)”等版權(quán)標(biāo)識，讓微博權(quán)利人自己選擇[7]。從全球范圍考察，更流行與正規(guī)的方式是在微博領(lǐng)域引入“知識共享協(xié)議”。雖然“知識共享協(xié)議中國大陸3.0版”已經(jīng)發(fā)布，國內(nèi)許多微博正在使用這種模式授權(quán)，但是我國尚未有針對性的立法。我國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中存在的侵權(quán)亂象，影響了知識共享協(xié)議的推廣與實施。

按照我國侵權(quán)責(zé)任法等法律法規(guī)與司法解釋的精神，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者開展鏈接服務(wù)適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”和“避風(fēng)港”規(guī)則進行規(guī)范，以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在“明知”或者“應(yīng)知”侵權(quán)的判斷，來界定其是否構(gòu)成間接侵權(quán)。由于轉(zhuǎn)發(fā)是微博的必備功能，而法律不應(yīng)阻礙技術(shù)的發(fā)展，因此對直接轉(zhuǎn)發(fā)微博的行為應(yīng)予認可。但是，微博用戶本身無鑒別被轉(zhuǎn)發(fā)微博內(nèi)容權(quán)利瑕疵的能力，所以難免轉(zhuǎn)發(fā)侵權(quán)作品。雖然微博用戶不是法律意義上的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，但是轉(zhuǎn)發(fā)微博產(chǎn)生的效果與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置鏈接并無不同，因此建議適用“避風(fēng)港”規(guī)則來調(diào)整微博用戶的直接轉(zhuǎn)發(fā)行為。

轉(zhuǎn)發(fā)微博在版權(quán)面前遇到的尷尬，根源在于合理使用制度的僵化，以致其不能適應(yīng)情況的變化。在“張海峽訴于建嶸侵犯版權(quán)糾紛案”中，由于轉(zhuǎn)發(fā)微博行為無法適用著作權(quán)法和條例已經(jīng)設(shè)定的合理使用情形，法院在我國并未對合理使用“一般條款”立法的背景下援引著作權(quán)法實施條例第21條之規(guī)定判案，在學(xué)術(shù)界與司法界引起不小的爭議[8]。合理使用制度的滯后，在客觀上助推了轉(zhuǎn)發(fā)微博“全民違法”狀況的形成。要解決轉(zhuǎn)發(fā)微博的版權(quán)問題，必須重構(gòu)合理使用制度。其一，應(yīng)通過對規(guī)則的修改，使合理使用制度適用于微博。如對轉(zhuǎn)發(fā)微博的“適當(dāng)引用”，如果嚴格適用“量化標(biāo)準(zhǔn)”，那么絕大多數(shù)轉(zhuǎn)發(fā)行為都會“不合理”。但是，如果以轉(zhuǎn)發(fā)后的影響與效果作為判斷依據(jù)，那么就有了較大的靈活性。其二，要擴大個人合理使用的范圍。我國著作權(quán)法第三次修改草案送審稿縮小了個人合理使用的范圍，只限于復(fù)制，而轉(zhuǎn)發(fā)微博必然涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)排除在個人使用版權(quán)限制之外是無法適應(yīng)微博發(fā)展的。其三，為合理使用制度的“一般條款”立法，尤其要引入“三步檢驗法”增加合理使用制度的彈性。如果能夠為合理使用制度的“一般條款”立法，那么對與“張海峽訴于建嶸侵犯版權(quán)糾紛案”類似問題的解決就會順利得多。

為默示許可制度立法，可以作為解決轉(zhuǎn)發(fā)微博版權(quán)問題的另一條路徑。我國現(xiàn)行著作權(quán)法并未認可默示許可的法律地位，但是民法通則第56條、合同法第10條第1款，以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第2條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第66條都能夠找到默示許可的依據(jù)。將默示許可制度適用于轉(zhuǎn)發(fā)微博還有下列理由。其一，轉(zhuǎn)發(fā)不僅符合微博這種新興媒體的傳播特點，而且是微博權(quán)利人意愿所在，正是通過默示許可這種“潛規(guī)則”，微博內(nèi)容被大范圍地快速傳播與分享，微博權(quán)利人不僅沒有任何損失，還可以借助轉(zhuǎn)發(fā)提高影響力和聲望，坐收名利。其二，微博用戶與微博平臺簽訂的協(xié)議實事上已經(jīng)默認對轉(zhuǎn)發(fā)其微博內(nèi)容的許可。如《新浪微博服務(wù)使用協(xié)議》規(guī)定“用戶提交、發(fā)布或顯示的信息將對其他微博服務(wù)用戶及第三方服務(wù)及網(wǎng)站可見”，又規(guī)定“新浪微博服務(wù)的具體內(nèi)容由新浪公司根據(jù)實際情況提供，包括但不限于授權(quán)用戶通過其賬號，使用微博服務(wù)發(fā)布觀點、評論、圖片、視頻、轉(zhuǎn)發(fā)鏈接等”。將默示許可規(guī)則適用于轉(zhuǎn)發(fā)微博意義重大，需要從主體行為限制、作品內(nèi)容限制、禁止轉(zhuǎn)發(fā)限制、傳播范圍限制，以及人身權(quán)保護要求等方面做出科學(xué)的制度設(shè)計。

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