自貿(mào)區(qū)外商投資國家安全審查的思考

黃潔

（廈門大學嘉庚學院，福建漳州363105）

自貿(mào)區(qū)外商投資國家安全審查的思考

黃潔

（廈門大學嘉庚學院，福建漳州363105）

2015年4月8日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》，標志著自貿(mào)區(qū)確立了與負面清單管理模式相適應(yīng)的外商投資國家安全審查制度。自貿(mào)區(qū)外商投資國家安全審查制度在我國外資并購國家安全審查的基礎(chǔ)之上，借鑒吸收了國外的國家安全審查經(jīng)驗，但在審查對象、審查標準和審查程序方面仍有些許缺憾，安全審查的操作性和效率性受到一定影響，有必要對其補充和細化，使之更加適應(yīng)負面清單的外資管理模式。

自貿(mào)區(qū)；外商投資；安全審查

2014年12月國務(wù)院決定設(shè)立中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國（天津）自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國（福建）自由貿(mào)易試驗區(qū)，并擴展中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)區(qū)域范圍，在此四個自貿(mào)區(qū)推行“準入前國民待遇加負面清單”外資管理模式，凡是負面清單以外的領(lǐng)域在自貿(mào)區(qū)將按照內(nèi)外資一致的原則進行管理，外商注冊由以往的審批制改為備案制。對外商投資改備案制并不意味著放棄審查投資對我國國家安全所產(chǎn)生的威脅，相反國家安全問題越來越受重視。2015年4月，為與自貿(mào)區(qū)的管理模式相適應(yīng)，國務(wù)院辦公廳制定了《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》（以下簡稱《自貿(mào)區(qū)試行辦法》），以引導自貿(mào)區(qū)外商投資有序發(fā)展，維護國家安全。雖然自貿(mào)區(qū)關(guān)于外商投資的國家安全審查制度已初步建立，但仍有一些不足之處。

一、自貿(mào)區(qū)外商投資國家安全審查制度的不足

雖然我國自貿(mào)區(qū)國家安全審查制度有較為明顯的進步，但仍略顯粗糙，安全審查不分投資的具體情況“一刀切”，具體操作標準不夠細化。

（一）未細化審查對象

1.自貿(mào)區(qū)外商投資國家安全審查對象為“外國投資者”，但外國投資者的具體判斷標準并未明確指出。從2009年商務(wù)部《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第9條第3款①《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第9條第3款：境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇。以及《并購安全審查通知》第1條②《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》第1.2.3：外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該外商投資企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并且運營該資產(chǎn)，或通過該外商投資企業(yè)購買境內(nèi)企業(yè)股權(quán)。的規(guī)定中可以看出，目前我國對“外國投資者”的判斷采用的是資本控制標準。可是此種判斷不夠全面，外國投資者可以是自然人，也可以是其他非自然人實體，僅以資本控制標準不能判斷所有的投資者，同時，也未明確說明“控制”的情形，因此有必要具體規(guī)定外國投資者的類型及判斷標準。

2.自貿(mào)區(qū)外商投資國家安全審查沒有根據(jù)外國投資者的不同類型而區(qū)別對待，一視同仁地對所有外國投資者進行安全審查。在其他國家，例如美國、澳大利亞、俄羅斯等國均根據(jù)投資主體的不同有區(qū)別地進行安全審查。美國國家安全審查將審查對象分為外國國民、外國政府和外國實體，并規(guī)定由外國政府控制或代外國政府行事的任何外國公司試圖兼并或收購某一美國公司，必須接受強制性的國家安全審查［1］。澳大利亞在國家安全審查中將審查對象分為外國人和外國政府投資者兩類，由于擔心外國政府投資具有非商業(yè)性的政治戰(zhàn)略意圖，因此對這類投資者予以更高標準的審查［2］。俄羅斯同美澳兩國一樣，對外國政府及其實體的投資提高審查門檻［3］。投資主體不同，對國家安全的威脅和影響不同，針對不同主體采取不同審查態(tài)度，既能有重點有目標的進行安全審查，又能降低審查成本。

（二）審查標準過于單一

1.自貿(mào)區(qū)外商投資安全審查標準相對比較單一，未分投資行業(yè)設(shè)置不同門檻。除涉及國防安全領(lǐng)域及重點、敏感軍事設(shè)施周邊地域的投資無比例要求之外，其他領(lǐng)域的審查均要求外國投資者取得實際控制權(quán)即股份總額合計50%以上①《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》第1.1.。若外國投資者未取得實際控制權(quán)，依此規(guī)定無需經(jīng)過審查。俄羅斯國家安全審查則根據(jù)投資行業(yè)不同設(shè)置不同的審查門檻，對于有權(quán)利用聯(lián)邦級礦產(chǎn)資源的戰(zhàn)略性企業(yè)，外資如果通過交易獲得10%及10%以上的股份，或有權(quán)作出經(jīng)營管理決議，或有權(quán)任命1人執(zhí)行機構(gòu)或集體執(zhí)行機構(gòu)10%或10%以上成員等，則需提請國家安全審查［4］。事實上，在戰(zhàn)略性領(lǐng)域內(nèi)，如礦產(chǎn)、能源等領(lǐng)域，即使外國投資者未取得實際控制權(quán)，亦有可能對國家安全產(chǎn)生一定的影響，對于這些領(lǐng)域的控制，在我國2015年國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（以下簡稱《2015負面清單》）內(nèi)作為限制投資行業(yè)，僅要求采用合資、合作方式或由中方持股，未對投資比例作出規(guī)定，有必要根據(jù)投資行業(yè)的不同確立不同的審查標準。

2.自貿(mào)區(qū)外商投資安全審查對投資規(guī)模沒有要求，只要是外國投資者取得所投資企業(yè)的實際控制權(quán)，都需要經(jīng)過國家安全審查。而小規(guī)模的投資對于國家的整體安全和格局來說，影響并不大，一般來說不會產(chǎn)生國家安全方面的威脅，對此進行審查明顯增加了審查成本，也分散了審查機構(gòu)的力量，若根據(jù)投資規(guī)模的不同而采取不同的審查態(tài)度，可以提高安全審查的效率。

（三）審查程序不夠細致

1.缺少預(yù)約商談機制。外國投資者在投資之前，往往需要進行反復的磋商、廣泛的調(diào)研與周密的計劃，一旦投資方案因影響到國家安全而不被通過，對于投資者來說將浪費巨大的成本，若投資者在投資之前對安全審查有初步了解，可以方便其更快地通過安全審查。而對于審查機構(gòu)來說，事先了解投資計劃和方案，可以降低審查成本，亦可節(jié)約審查時間。在美國，正式自愿申報前，交易各方可以和美國外資投資委員會（CFIUS）進行磋商，通過向CFIUS常務(wù)主席咨詢，并在適當時候向CFIUS提供自愿申報草案或其他相關(guān)文件，以幫助CFIUS在審查前對交易是否威脅國家安全做出初步結(jié)論，并向有關(guān)交易方提供合適建議［5］。我國《自貿(mào)區(qū)試行辦法》中并未涉及事先的預(yù)約商談機制，雖然在商務(wù)部《并購安全審查規(guī)定》中提到申請人有權(quán)向商務(wù)部提出商談申請，提前溝通有關(guān)情況②《商務(wù)部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》第4條：在向商務(wù)部提出并購安全審查正式申請前，申請人可就其并購境內(nèi)企業(yè)的程序性問題向商務(wù)部提出商談申請，提前溝通有關(guān)情況。，但這僅限于“程序性”問題，不涉及具體的交易內(nèi)容，這對于外國投資者在計劃投資過程中消除影響國家安全的實質(zhì)因素沒有幫助，投資者需要提前了解關(guān)于安全審查實質(zhì)性的內(nèi)容，以調(diào)整其投資計劃。

2.細節(jié)仍有欠缺。自貿(mào)區(qū)外商投資安全審查的程序依據(jù)國務(wù)院辦公廳的《并購安全審查通知》第4條，將審查程序分為一般性審查和特別審查，在一般性審查階段，有關(guān)部門有一票否決的權(quán)力，僅需一個部門認為投資可能影響國家安全，即可啟動特別審查，在特別審查階段，聯(lián)席會議意見基本一致的，可提出審查意見，若存在重大分歧，則應(yīng)報請國務(wù)院決定。但對于特別審查階段中何為“意見基本一致”、“存在重大分歧”沒有明確界定，標準不明。同時，該條也未規(guī)定國務(wù)院收到報請后作出決定的時間要求，國家安全審查的效率有可能受到影響，因此需要進一步細化審查程序的細節(jié)問題。

二、自貿(mào)區(qū)外商投資國家安全審查制度的完善

自貿(mào)區(qū)外商投資國家安全審查制度的完善，不僅是優(yōu)化自貿(mào)區(qū)外商投資監(jiān)管體系的需要，也是健全國家安全風險防御體系的需要。2013年中共中央十八屆三中全會頒布的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中提出，要建立公平開放透明的市場規(guī)則，對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式。可見自貿(mào)區(qū)安全審查制度的建立和完善，可以為全面改革提供先行先試的有益經(jīng)驗。

（一）細化審查對象

自貿(mào)區(qū)外商投資國家安全審查對象為外國投資者，但是并未明確外國投資者的認定標準，僅能從已有的法規(guī)、部門規(guī)章中推斷，無法全面涵蓋外國投資者的范圍，同時由于沒有區(qū)別對待不同的外國投資主體，使得國家安全審查毫無重點，應(yīng)從這兩方面細化審查對象，使自貿(mào)區(qū)外商投資國家安全審查程序更具操作性且更有效率。

1.界定外國投資者的認定標準。外國投資者包括自然人和實體，因此在界定外國投資者時應(yīng)有不同的認定標準。具體而言，若為自然人，應(yīng)采用國籍標準，即任何非中國國籍的個人都視為外國投資者；若為實體，則采用資本控制標準，任何外國人、外國政府或國際組織可以實施控制或施加影響的實體，無論其注冊地在中國境內(nèi)或境外，亦無論該實體是否具有法人資格，均應(yīng)認定為外國投資者。關(guān)于“控制”的情形，可以參考2015年1月19日商務(wù)部發(fā)布的《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《外國投資法意見稿》）第18條中關(guān)于控制情形的規(guī)定，包括控制50%以上股權(quán)，以及雖不足50%，但可以影響董事會、決策機構(gòu)、影響股東會、股東大會決議或通過合同等其他方式施加決定性影響①《外國投資法（草案征求意見稿）》第18條：本法所稱的控制，就某一企業(yè)而言，是指符合以下條件之一的情形：（一）直接或者間接持有該企業(yè)百分之五十以上的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益的。（二）直接或者間接持有該企業(yè)的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益雖不足百分之五十，但具有以下情形之一的：1.有權(quán)直接或者間接任命該企業(yè)董事會或類似決策機構(gòu)半數(shù)以上成員；2.有能力確保其提名人員取得該企業(yè)董事會或類似決策機構(gòu)半數(shù)以上席位；3.所享有的表決權(quán)足以對股東會、股東大會或者董事會等決策機構(gòu)的決議產(chǎn)生重大影響。（三）通過合同、信托等方式能夠?qū)υ撈髽I(yè)的經(jīng)營、財務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的。。

2.區(qū)分外國投資者類型。自貿(mào)區(qū)國家安全審查對所有外國投資者采用同一標準，未作區(qū)別對待，但事實上，外國投資者可根據(jù)身份的不同分為外國政府投資者以及非政府投資者。毋庸置疑，外國政府投資者對東道國的國家安全影響要大得多，應(yīng)重點關(guān)注外國政府的投資項目，提高對外國政府投資者安全審查的標準。建議對于外國政府及其控制機構(gòu)參與的投資，凡達到所投企業(yè)10%以上股權(quán)即應(yīng)納入審查范圍，同時在審查外國政府投資者時，應(yīng)著重審查其投資中非商業(yè)性的政治戰(zhàn)略意圖，以防止其對我國國家安全的妨害及對我國經(jīng)濟的影響。

（二）劃分審查標準

除涉及國防安全范圍之外，自貿(mào)區(qū)外商投資國家安全審查門檻為取得所投企業(yè)的實際控制權(quán)，這種一刀切的審查標準無視不同行業(yè)對國家安全的重要性，也忽略了投資規(guī)模對國家安全的影響，應(yīng)當詳細劃分投資領(lǐng)域以及投資規(guī)模的審查標準。

1.投資領(lǐng)域的劃分?！?015負面清單》里，除了禁止投資類領(lǐng)域之外，還有限制類，限于合資、合作或要求中方控股類領(lǐng)域，根據(jù)《自貿(mào)區(qū)試行辦法》中審查范圍限于外國投資者取得所投資企業(yè)的實際控制權(quán)，則中方控股類的限制投資領(lǐng)域不在安全審查范圍之內(nèi)，如此規(guī)定主要是因為一般來說投資者若未取得實際控制權(quán)，則對國家安全的影響能夠限制在可控范圍之內(nèi)。但未取得實際控制權(quán)并不代表對東道國的國家安全無任何影響，特別是關(guān)系到戰(zhàn)略性行業(yè)的投資，略微的動蕩對于國家安全的影響也是至關(guān)重要的?？梢越梃b俄羅斯的經(jīng)驗，提高能源礦產(chǎn)領(lǐng)域的審查門檻，將能源礦產(chǎn)確定為戰(zhàn)略性企業(yè)，規(guī)定獲得10%以上股份或有權(quán)作出經(jīng)營管理決議或影響執(zhí)行機構(gòu)10%以上成員的投資均應(yīng)提請國家安全審查。

2.投資規(guī)模的區(qū)別。自貿(mào)區(qū)安全審查標準要求達到50%以上控股權(quán)，即達到比例的企業(yè)，無論投資規(guī)模如何，均應(yīng)提交國家安全審查。小規(guī)模企業(yè)在一個產(chǎn)業(yè)或整體社會發(fā)展格局中一般不會產(chǎn)生安全威脅，對這些投資也進行審查無疑增加了企業(yè)和行政成本［6］。從節(jié)約審查成本，提高審查效率的角度出發(fā)，可具體劃分投資規(guī)模，將達到一定規(guī)模的投資納入強制安全審查范圍，即必須提交安全審查；若投資規(guī)模較小，且為非政府投資者，則由投資者自愿申報，由投資者自行決定是否提交安全審查，但審查機構(gòu)保留是否發(fā)起安全審查的權(quán)利。投資規(guī)模的劃分，應(yīng)根據(jù)投資領(lǐng)域的不同而區(qū)別對待，具體劃分標準，可參考《外商投資項目核準和備案管理辦法》，屬于負面清單中限制投資領(lǐng)域的為5000萬美元，而負面清單外的投資則為3億美元。

（三）補充細化審查程序

自貿(mào)區(qū)外商投資國家安全審查制度從細節(jié)上進行補充和完善，保證安全審查程序更具操作性，透明性以及時效性，對于自貿(mào)區(qū)乃至全國市場開放都具有重大意義。

1.增加預(yù)約商談機制?！蹲再Q(mào)區(qū)試行辦法》并無提及預(yù)約商談機制，而商務(wù)部《并購安全審查規(guī)定》僅就申請人可就程序性問題向商務(wù)部提出商談申請作出了規(guī)定，應(yīng)增加實質(zhì)內(nèi)容的商談。預(yù)約商談機制有助于審查機構(gòu)提前了解投資內(nèi)容，并參與投資計劃的制定，增加投資者通過安全審查的機會。我國安全審查機構(gòu)為聯(lián)席會議，因此可以賦予外國投資者投資之前通過向商務(wù)部提出申請要求與聯(lián)席會議相關(guān)部門商談的權(quán)利。商務(wù)部在接受申請5日內(nèi)，提請聯(lián)席會議接受外國投資者的咨詢，并向其提供適當?shù)慕ㄗh，以幫助外國投資者了解其投資項目涉及國家安全的實質(zhì)問題并更好的通過國家安全審查。同時，通過投資前的商談機制，聯(lián)席會議在審查前對投資有了一定了解，更方便其對投資是否影響國家安全作出初步結(jié)論，節(jié)省安全審查的時間。

2.補充審查細節(jié)。在安全審查過程中，聯(lián)席會議“意見基本一致”“存在重大分歧”如何界定，以及國務(wù)院決定時間應(yīng)是多長，均關(guān)系到安全審查規(guī)范的確定性，但《并購安全審查通知》均未明確。在美國，CFIUS調(diào)查結(jié)束后，除非一致認為交易可通過，否則即在調(diào)查程序結(jié)束后啟動總統(tǒng)決策程序，可見總統(tǒng)對涉及國家安全的交易有最終決定權(quán)。在我國，僅對“存在重大分歧”的投資，才將決定權(quán)交由國務(wù)院，其他均由聯(lián)席會議決定。國家安全涉及國家的生存和發(fā)展，而審查決議權(quán)基本交由聯(lián)席會議，使得審查機構(gòu)層級較低。相關(guān)部門已經(jīng)注意到這個問題，在《外國投資法意見稿》第64條特別審查意見中，提出“在特別審查過程中，聯(lián)席會議認為外國投資危害或可能危害國家安全的，應(yīng)提出書面審查意見，報請國務(wù)院決定”。即對于審查結(jié)果，聯(lián)席會議一致認為外國投資不危害國家安全，可作出審查意見，否則均應(yīng)提交國務(wù)院決定。如此則避免了“意見基本一致”“存在重大分歧”指示不明的問題，又提高了安全審查決定的權(quán)威性。當然，國務(wù)院決定的時間仍然應(yīng)當明確，鑒于聯(lián)席會議已經(jīng)作出調(diào)查，國務(wù)院決定時間不應(yīng)過長，可將時間限制在15日內(nèi)，以保證審查的及時性。

三、結(jié)論

自貿(mào)區(qū)實行準入前國民待遇加負面清單的外資管理模式，審批制向備案制的轉(zhuǎn)變，對外商投資國家安全審查提出了更高的要求。國家安全審查作為一道安全閥門，在預(yù)防和阻止外商投資對我國國家安全可能產(chǎn)生不利影響的同時，不應(yīng)打擊外商投資的熱情和積極性。將外國投資者劃分為政府投資者和非政府投資者，重點審查政府投資者，并根據(jù)非政府投資者投資規(guī)模的不同，分別適用強制審查和自愿審查；同時賦予國務(wù)院對重大復雜或存疑的投資案件最終決定權(quán)，并規(guī)定決策時限，可以使自貿(mào)區(qū)外商投資國家安全審查機制更具操作性、透明性、高效性。作為先行先試的貿(mào)易試驗區(qū)，為今后全國市場的開放提供有益的經(jīng)驗。

［1］陳詠梅.中國外資并購國家安全審查論［J］.學術(shù)探索，2013（2）:p39.

［2］［6］張慶麟，劉艷.澳大利亞外資并購國家安全審查制度的新發(fā)展［J］.法學評論，2012（4）:p68，p69.

［3］［4］李鋒.俄羅斯國家安全審查制度研究［J］.國際經(jīng)濟合作，2012（7）:p63.

［5］李善民，習超，萬自強.羅爾斯公司收購案與美國的安全審查——美國的外交并購審查規(guī)制框架及對我國的啟示［J］.中山大學學報（社會科學版），2014（1）:p203.

Thinking about National Security Review of Foreign Investment within Free Trade Zone

Huang Jie
（Tan Kee College Xiamen University，Zhangzhou Fujian 363105，China）

On April 8 2015，the State Council issued the“Trial Method for National Security Review of Foreign Investment in Free Trade Test Area”，which marks the establishment of a national security review system in free trade zone to adapt to the negative list management model.The national security review of foreign investment in free trade zone，on basis of the national security review for the takeover of domestic enterprises by foreign investors，learns from the experience of foreign countries.But there are still some defects in the object of review，the standards of review and the procedure of review.In fact，the operability and efficiency of the security review have been influenced in a degree.Therefore，it is necessary to supplement and refine this policy in order to make the national security review more suitable for the foreign management mode with negative list.

free trade zone；foreign investment；security review

D922.295

A

1671-6639（2016）01-0039-04

2016-02-23

黃潔（1978-），女，廈門大學嘉庚學院副教授。