新形勢下中國地方立法基本問題反思

徐衛(wèi)華

摘要：地方立法權(quán)的擴(kuò)容，機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)并存。機(jī)遇源自因地方自主權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)張而釋放出來的制度創(chuàng)新空間，而風(fēng)險(xiǎn)則來自于立法權(quán)濫用的可能。如何盡量避免權(quán)力濫用的風(fēng)險(xiǎn)并切實(shí)提升地方立法的整體質(zhì)量，是當(dāng)前一個(gè)具有重要現(xiàn)實(shí)緊迫性的問題。文章認(rèn)為，地方立法必須回歸常識。在為誰立法的問題上，必須注意立法宗旨的表達(dá)與實(shí)踐的偏離現(xiàn)象；在誰來立法的問題上，必須突出地方立法的人民主體性；在怎樣立法的問題上，必須注重立法信息的獲取和甄別；在如何糾錯(cuò)的問題上，必須構(gòu)建和落實(shí)好地方立法的審查與評估機(jī)制。只有認(rèn)真對待并妥善處理好這幾個(gè)常識性問題，才能真正做到用好地方立法權(quán)。

關(guān)鍵詞：地方立法；立法權(quán)；地方性法規(guī)；法治

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-1494（2016）05-0090-07

長期以來，由于我國地域廣袤、民族多元，各地歷史文化不同、風(fēng)俗民情殊異，加之地理?xiàng)l件的復(fù)雜性所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，在“宜粗不宜細(xì)”的立法理念指導(dǎo)下展開的國家立法，盡管保證了形式意義上的法制統(tǒng)一與相對穩(wěn)定，但其過于原則性和粗略化的弊端也日益凸顯，實(shí)踐中往往導(dǎo)致法律實(shí)施的效果難達(dá)立法預(yù)期。此外，歷經(jīng)30多年的改革開放，隨著地方經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展與轉(zhuǎn)型，各地漸次累積了大量的立法需求，制度紅利的發(fā)掘空間巨大，制度創(chuàng)新的潛在動力十足。正是在這一背景下，2013年黨的十八屆三中全會提出，要逐步增加中國有地方立法權(quán)的較大市的數(shù)量。2014年黨的十八屆四中全會又進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，要明確地方立法權(quán)限和范圍，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)。2015年3月，新修訂的《立法法》將享有地方立法權(quán)的城市從原來的49個(gè)增加到284個(gè)。這就意味著，我國即將邁入一個(gè)地方立法迅猛增加的新時(shí)代。因此，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)解決地方立法為誰立、誰來立、怎么立這幾個(gè)基本而關(guān)鍵的問題。

一、為誰立法：立法宗旨的表達(dá)與實(shí)踐

（一）地方立法在目標(biāo)和宗旨上存在某些偏差

關(guān)于全部立法的宗旨，黨的十八屆四中全會報(bào)告作出了明確闡述，即必須堅(jiān)持法治建設(shè)為了人民、依靠人民、造福人民、保護(hù)人民，以保障人民根本權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。但回望過去30多年的立法實(shí)踐，我們不難發(fā)現(xiàn)，立法中的工具主義和經(jīng)濟(jì)中心主義傾向主導(dǎo)了改革以來的立法實(shí)踐，使原本作為執(zhí)政常識和公民常識的“立法為民”，在實(shí)踐中往往受實(shí)用主義和功利思維的左右無法落到實(shí)處。

具體來說，工具主義思維過分強(qiáng)調(diào)立法的工具性價(jià)值，導(dǎo)致立法淪為一種為改革保駕護(hù)航的手段和器具，而對限制公權(quán)（力）與保障私權(quán)（利）這一最基本的憲政要義則多有疏忽。改革開放伊始，經(jīng)濟(jì)中心主義很快就在立法領(lǐng)域獲得合法性地位。法律創(chuàng)制者將立法作為推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的手段，進(jìn)而，經(jīng)濟(jì)績效順理成章地成為立法需求分配和衡量立法工作成效的重要標(biāo)尺。無論是從當(dāng)代中國主流意識形態(tài)，還是從特定歷史時(shí)期的現(xiàn)實(shí)需求來看，經(jīng)濟(jì)績效之于立法的正當(dāng)性似乎都無可置疑。但這種現(xiàn)實(shí)中的正當(dāng)是否與立法的根本宗旨相契合？卻是一個(gè)有待斟酌的問題。更為重要的是，即便就常識而言，制度追求的也通常是一種綜合效益的最大化，而不單單只是一種經(jīng)濟(jì)績效。然而，時(shí)至今日，立法究竟為誰？在實(shí)踐中并非一個(gè)具有自明性的問題。

（二）地方立法必須堅(jiān)持“立法為民”的目的

學(xué)者馬克思·韋伯曾指出：一切倫理性的行動都可以歸于兩種根本不同的、不可調(diào)和的對峙的原則：信念倫理和責(zé)任倫理?！靶拍顐惱怼敝赶蚪K極價(jià)值；“責(zé)任倫理”則要行為者為自己的行為負(fù)責(zé)。

從此次新修《立法法》關(guān)于設(shè)區(qū)市立法賦權(quán)規(guī)定來看，國家采取的乃是一種審慎的有限開放策略。從立法安排初衷來說，這既是為了防止因地方立法能力與經(jīng)驗(yàn)不足而導(dǎo)致的地方立法權(quán)濫用，也是為了留給地方立法者一個(gè)立法經(jīng)驗(yàn)積累與立法能力提升的緩沖期。

由于此次開放的三個(gè)領(lǐng)域在呈現(xiàn)出鮮明地方性和公益性的同時(shí)，也潛藏著侵害公民私權(quán)的諸多可能。因此，地方立法機(jī)關(guān)和部門必須從過往國家立法實(shí)踐中汲取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，徹底摒棄工具主義思維和經(jīng)濟(jì)中心主義的立法導(dǎo)向，地方立法行動的參與者必須成為一個(gè)韋伯意義上的“能夠擔(dān)當(dāng)‘政治使命的人”。只有這樣的立法參與者才能將立法的信念倫理與責(zé)任倫理有機(jī)統(tǒng)一于一身，一方面，充分預(yù)見到所立之法的實(shí)施后果，并充分認(rèn)識到因后果而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，在此基礎(chǔ)上，將立法責(zé)任內(nèi)化為立法參與者的一種道德信念，這種道德信念必須是真正回歸到為了人民、依靠人民、造福人民、保護(hù)人民，以保障人民根本權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。另一方面，業(yè)已內(nèi)化的道德信念往往又會外化為遵循立法責(zé)任倫理的自覺行動。當(dāng)然，至少在當(dāng)前階段，僅僅依靠立法參與者的自覺顯然不夠，而必須將立法責(zé)任倫理的實(shí)施方式與途徑予以制度化和法律化。具體說來，對于地方性法規(guī)出現(xiàn)新修《立法法》第96條所述情形時(shí)，必須嘗試輔以外在的立法責(zé)任追究，一是要進(jìn)一步明確地方立法的責(zé)任承擔(dān)主體，解決誰來擔(dān)責(zé)的問題；二是要進(jìn)一步明確立法責(zé)任的歸責(zé)路徑，解決如何歸責(zé)的問題；三是要進(jìn)一步明確立法責(zé)任的承擔(dān)形式，解決擔(dān)什么責(zé)的問題。只有這樣，才能使地方權(quán)力機(jī)關(guān)和政府部門真正認(rèn)識到，立法賦權(quán)并非只是為地方治理添一治具，而是必須遵循“有權(quán)力必有責(zé)任”的法治常理，防止地方立法權(quán)淪為一地之“私器”，從而真正回歸“立法為民”的本來要義。

二、誰來立法：堅(jiān)持地方立法的人民主體性

“誰制定了我們的法律？”這是現(xiàn)代立法理論中的一個(gè)著名詰問。事實(shí)上，面對這個(gè)詰問，我們首先關(guān)注的并非憲法明示授權(quán)的法律制定主體，而是指向立法行動的實(shí)際參與者。

（一）我國在地方立法承擔(dān)者與立法程序指導(dǎo)思想上存在一些偏差

啟蒙思想家盧梭當(dāng)年曾說，當(dāng)全體人民為全體人民制定規(guī)則時(shí)，它所要面對的對象正是它自己。這樣的規(guī)則因與“公共意愿”范圍相一致，故稱為法律，而當(dāng)法律是一種“公共意愿”的行為時(shí)，人們也就不需要去追問到底“誰制定了法律”。但與此同時(shí)，他又說道，盲目的群眾并不知什么樣的事物對自己才有利，以至于經(jīng)常不知道自己真正需要的是什么。于是，立法者才有了存在的必要。他進(jìn)一步區(qū)分了立法權(quán)與立法者，認(rèn)為起草的法律是否公意須由人民投票決定，即承認(rèn)立法權(quán)歸于人民，而立法者（設(shè)計(jì)法律的人）卻并沒有立法權(quán)，他們需要的是一種發(fā)現(xiàn)正義的理性與超然。很明顯，盧梭在關(guān)于人民的認(rèn)識方面充滿矛盾和糾結(jié)，他熱愛人民，卻又不太信任人民。他眼中的立法者乃是“在國家中各個(gè)方面都非常杰出的人”，而不是人民。

盡管盧梭的立法思想承載的是當(dāng)時(shí)法國激進(jìn)資產(chǎn)階級民主派的一種政治理想，但回首我們過往的立法實(shí)踐，其間濃郁地精英決定論色彩恰與盧梭的立法思想有異曲同工之處。改革開放30多年來，在對人大、政府專業(yè)部門與專家知識的依托下，經(jīng)由一種法治建構(gòu)主義的進(jìn)路，一個(gè)立足中國國情和實(shí)際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個(gè)部門法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系得以形成。但在一定程度上，一方面，精英決定論天然地構(gòu)成了法治建構(gòu)主義進(jìn)路的理論前提，在這一前提下，人民中“沉默的大多數(shù)”被預(yù)設(shè)為“法盲”，由此，一些百姓對于立法的隔膜狀態(tài)幾成常態(tài)。另一方面，國家立法中的建構(gòu)主義信仰在凸顯立法者的理性虛妄與主觀意志的同時(shí)，在有意無意間摒棄了制度演進(jìn)主義的內(nèi)生進(jìn)路，其直接后果是一些百姓內(nèi)心的法律認(rèn)同感缺失，其顯例則是我們常說的“有法不依”或“有法律而無法治”。按照哈耶克的說法，這實(shí)際是一種法律實(shí)證主義觀念的表現(xiàn)。這種觀念的最大危害，是它必定會摧毀人們對一種能夠被發(fā)現(xiàn)但卻不只是出自于立法者之意志的正義的信奉。關(guān)于建構(gòu)主義進(jìn)路的弊端，哈耶克強(qiáng)調(diào)指出，那些努力發(fā)現(xiàn)某種“自然”（即并非出自于設(shè)計(jì)）給定的東西的人，要比那些堅(jiān)持認(rèn)為所有的法律都是由人之刻意所確定的人更接近真相，因而也更“科學(xué)”。

哈耶克對建構(gòu)論唯理主義的批評提醒我們，必須注重對一種自生自發(fā)秩序的形成過程的考察。因?yàn)榉杉仁侨藶橹贫ǖ模瑫r(shí)又是自然生成的。對此，孟德斯鳩早就指出，“法律是制定的，而風(fēng)俗則出于人們的感悟。風(fēng)俗以人民‘一般的精神為淵源；法律則來自‘特殊的制度。推翻‘一般的精神和變更‘特殊的制度是同樣危險(xiǎn)的，甚至是更為危險(xiǎn)的?！标P(guān)于這一點(diǎn)，我們只需回顧一下近二十年來一些地方“禁鞭”立法一再反復(fù)的歷程即可感知。相較于國家立法，地方立法與百姓日常的距離更為親近，對自生自發(fā)的民情風(fēng)俗依賴性更強(qiáng)。而從地方性法規(guī)的實(shí)施來說，如何讓百姓對立法的隔膜程度盡可能降低，使地方性法規(guī)盡可能承載更多的民情民意與善良風(fēng)俗，對推動法規(guī)的實(shí)施又具有十分重要的意義。錢穆先生在論及中國政治制度時(shí)曾指出，“政治制度，必然得自根自生，縱使有些可以從國外移來，也必然先與其本國傳統(tǒng)有一番融合媾通，才能真實(shí)發(fā)生相當(dāng)?shù)淖饔?。否則無生命的政治，無配合的制度，決然無法長成?！边@一觀點(diǎn)對于今天的地方立法同樣適用。

（二）地方立法必須擴(kuò)大人民的參與性

與國家立法相比，地方立法并不追求一種時(shí)空上的普適性，其適用范圍具有鮮明的地方性。不同地方即便是就同一立法事項(xiàng)展開立法，其法規(guī)中的義務(wù)性、禁止性與授權(quán)性規(guī)范也可以呈現(xiàn)出較大的地域性差異。這就決定了地方立法在習(xí)慣性延續(xù)國家立法一貫的建構(gòu)主義路徑時(shí)必須足夠謹(jǐn)慎。進(jìn)一步說，在“誰來立法”的問題上，我們必須對過往的精英式立法路徑從立法程序機(jī)制上予以完善，使地方立法充分體現(xiàn)人民的意志以及人民主體地位，真正讓人民成為依法治國的主體和力量源泉。由此引出的其實(shí)也是一個(gè)老生常談的話題，即立法的公眾參與問題。

但我們必須看到，當(dāng)前地方立法面臨的一個(gè)客觀情勢是，公民法治意識仍有待提高、公民參與立法的能力仍有待增強(qiáng)、參與立法的渠道仍有待拓展，而精英式立法仍保有強(qiáng)大正當(dāng)性與現(xiàn)實(shí)合理性。這就決定了未來相當(dāng)長的一個(gè)時(shí)期，地方立法仍將繼續(xù)走精英式立法的路子。當(dāng)然，這并不是說精英式立法不能成為地方立法的正當(dāng)性路徑，而是一個(gè)如何立足當(dāng)下情勢，著眼于細(xì)節(jié)處與可行性予以不斷完善的問題。在筆者看來，一種可以將“科學(xué)立法”與“民主立法”有機(jī)結(jié)合起來的、比較具有可行性的路徑，是立法機(jī)構(gòu)與民眾在地方立法中分工協(xié)作，各司其職，即立法精英主要負(fù)責(zé)立法信息的搜集整理、立法規(guī)劃的編制、立法事項(xiàng)的判斷與決策、立法技術(shù)的提供，而民眾則更多地是作為立法建議的提出者、立法信息的承載與反饋者。與此同時(shí)，要在新修立法法精神的指導(dǎo)下，充分發(fā)揮專家立法的優(yōu)勢，以進(jìn)一步適應(yīng)相關(guān)立法議題日益專業(yè)化、復(fù)雜化、高度技術(shù)化的趨勢。

在當(dāng)前情勢下，要真正凸顯地方立法的人民主體性，一方面，必須堅(jiān)持以地方人大為立法主導(dǎo)，以人民為立法主體。只有地方立法機(jī)構(gòu)始終堅(jiān)持以保障人民根本權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，充分尊重人民的主體地位，善于發(fā)揮專家立法的優(yōu)勢，才能徹底杜絕立法恣意與任性。另一方面，則須從一種演進(jìn)主義的進(jìn)路出發(fā)，對人類理性的有限性保持警惕，相信法律秩序經(jīng)由建構(gòu)的同時(shí)，也是地方自生自發(fā)秩序逐步演進(jìn)的結(jié)果，而這種地方性的自生自發(fā)秩序理所當(dāng)然也是作為地方社會主體（人民群眾）在漫長的社會生活中自然選擇的結(jié)果。在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理領(lǐng)域的地方立法中，須充分挖掘民間法資源，民間法淵源于鄉(xiāng)土，其依循的是一種“鄉(xiāng)土社會日常生活的內(nèi)在邏輯”、立基于傳統(tǒng)倫理，因而立法精英必須對現(xiàn)代民間法的生成現(xiàn)象予以足夠注意，比如，傳統(tǒng)鄉(xiāng)約規(guī)范在現(xiàn)代主流意識的浸染下生成為新農(nóng)村中的鄉(xiāng)規(guī)民約；傳統(tǒng)的行會規(guī)范在現(xiàn)代商業(yè)規(guī)則的影響下生成為一種新型行規(guī)等，這不僅是保證地方性法規(guī)得以順利實(shí)施的重要前提，也是人民主體性的另一種體現(xiàn)；在環(huán)保領(lǐng)域的地方立法中，則必須尊重自然規(guī)律，以現(xiàn)代生態(tài)倫理為指引，從而避免一種以當(dāng)代人的眼前利益為中心的走向極端的“人類中心主義法律價(jià)值觀”的影響，通過在環(huán)保立法中堅(jiān)守對人類中心主義的反思立場，建構(gòu)一種更加合理、更加可持續(xù)的人類中心主義法律價(jià)值觀；在歷史文化保護(hù)領(lǐng)域的地方立法中，要出臺相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制以鼓勵(lì)群眾為歷史文化保護(hù)出謀劃策，特別是注意吸收當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)居民、開發(fā)商、以及關(guān)注歷史文化遺產(chǎn)保護(hù)的志愿團(tuán)體、有關(guān)專家和和媒體的意見和建議，同時(shí)要協(xié)調(diào)好各方利益，使關(guān)于歷史文化保護(hù)的地方性法規(guī)更富于地方特色。

三、怎樣立法：地方立法的信息獲取與甄別

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納曾指出：“在法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)中同時(shí)存在的問題是，疑難問題都不發(fā)生在原則上而是在適用上?！钡胤叫苑ㄒ?guī)尤其如此。這不僅是因?yàn)榈胤搅⒎ū旧碓诤艽蟪潭壬鲜菫榱私鉀Q其上位法的適用和實(shí)施問題，而且地方性法規(guī)的實(shí)施效果也取決于其自身的實(shí)際適用性。要解決好這一難題，關(guān)鍵取決于我們怎樣立法。一如前文所討論的，在當(dāng)前由立法精英主導(dǎo)的地方立法過程中，要解決好地方性法規(guī)的適用性問題，缺乏的不是常規(guī)的立法能力，也不是必要的立法技術(shù)，更不是與地方經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展相適應(yīng)的立法意愿與立法規(guī)劃，而是立法者對于立法的信息獲取與甄別能力。之所以這樣說，主要是因?yàn)?，地方立法信息的獲取與甄別不僅在理論上對于立法的適用性與針對性至關(guān)重要，而且在實(shí)踐中也因受制于各種主客觀因素的影響而導(dǎo)致信息獲取的不真實(shí)與信息甄別的失誤，從而極大地影響地方立法的整體質(zhì)量。

（一）地方立法在信息獲取方面的改進(jìn)路徑

從地方立法者的信息獲取方面來說，當(dāng)前具有實(shí)質(zhì)意義的舉措是地方立法機(jī)構(gòu)能夠在信息獲取的姿態(tài)上，實(shí)現(xiàn)由被動到主動的根本性轉(zhuǎn)變，在充分發(fā)揮現(xiàn)有的信息獲取制度化渠道作用的同時(shí)，逐步接納并健全非制度化的信息反饋機(jī)制。當(dāng)前尤其要在以下幾個(gè)方面有所作為：

1.地方人大要善于從人大代表的提案、意見、建議中發(fā)現(xiàn)立法需求。人大代表自群眾中來，多數(shù)代表長期扎根基層一線，對群眾所思所想所盼所求有著更為真切的了解和把握。同時(shí)，人大代表自身的生產(chǎn)或工作實(shí)踐也是獲取立法信息的重要來源。

2.地方人大要善于從對“一府兩院”工作報(bào)告中，了解和掌握現(xiàn)有地方性法規(guī)的具體實(shí)施情況，對法規(guī)缺位或?qū)嵤┬Ч芳岩约安贿m應(yīng)發(fā)展需要的地方性法規(guī)，形成調(diào)研議題，然后通過直接組織專題調(diào)研或者對相關(guān)工作開展直接視察，掌握第一手材料，獲取立法信息。

3.地方立法機(jī)關(guān)要充分利用信訪渠道獲取立法信息。對群眾來信來訪要給予足夠的重視，對一些涉法涉訴、與群眾利益緊密相關(guān)且群眾反映較為集中的問題，要進(jìn)行認(rèn)真梳理、慎重研究，及時(shí)發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行地方立法的空白與現(xiàn)行地方性法規(guī)的實(shí)施困境，為地方性法規(guī)的立、改、廢提供方向指引和信息參考。

4.地方立法機(jī)關(guān)要不斷完善現(xiàn)有的立法聽證、立法座談與立法論證制度?？陀^上講，從立法聽證、座談及立法論證等制度得以進(jìn)入中國時(shí)空的初衷來說，并不是因?yàn)槠渑c民主政治本性的契合，而更多是由于黨的群眾路線在立法領(lǐng)域的貫徹使然。在筆者看來，至少在立法領(lǐng)域，有關(guān)群眾路線的觀念市場中，精英主義群眾路線觀較之民粹主義群眾路線仍然占據(jù)優(yōu)勢，這就意味著，以這一路線觀為支撐的立法聽證、座談與立法論證制度在實(shí)踐中極易變形。譬如，在立法實(shí)踐中，立法者獲取立法信息是采用立法聽證、還是進(jìn)行立法座談或立法論證、是否啟動聽證、在何種立法事項(xiàng)上啟動聽證、如何選擇聽證代表、如何設(shè)定代表資格、聽證采取何種形式、聽證須遵循何種規(guī)則、聽證結(jié)果如何使用等等，很大程度上是由有關(guān)立法機(jī)構(gòu)的自由裁斷來決定的。在這種情勢下，即便是微妙的細(xì)節(jié)設(shè)置也可能直接影響和決定立法信息獲取的真實(shí)性與有效性，從而極大地影響到立法質(zhì)量。更何況，從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來看，決策者不會無限制地搜尋信息，而往往會在對信息投資的預(yù)期邊際收益等于預(yù)期邊際成本這一點(diǎn)停下來。故從這個(gè)意義上說，要保證立法信息獲取的真實(shí)性與有效性，當(dāng)前亟待從制度細(xì)節(jié)上予以進(jìn)一步完善。

5.地方立法機(jī)關(guān)要不斷接納和豐富非制度化的利益反饋機(jī)制。之所以說“接納”，實(shí)際強(qiáng)調(diào)的是一種面對各種利益集團(tuán)影響和干預(yù)立法的方式日益多元化時(shí)的開放姿態(tài)。對于當(dāng)前地方立法來說，非制度化的利益反饋機(jī)制較為集中地體現(xiàn)在環(huán)保立法領(lǐng)域，即突發(fā)性環(huán)境事件與群體性環(huán)境事件的爆發(fā)，往往會通過形成公眾壓力的方式來影響地方立法；之所以說“豐富”，是因?yàn)樾畔r(shí)代的到來，在客觀上為拓展和豐富立法信息的獲取方式和渠道提供了有利條件。但地方立法機(jī)關(guān)也需盡量避免在媒體話語面前過于被動，在面對巨大公眾壓力時(shí)能夠保有必要的信息甄別與判斷能力。

（二）提高地方立法信息甄別能力的途徑

當(dāng)然，提高立法者自身的立法信息甄別能力固然重要，但如法學(xué)家蘇力最近所指出的，無論是廣泛征求意見、舉行立法聽證還是推動公民參與，事實(shí)上都解決不了原本存在利益分歧的觀點(diǎn)差異問題。因?yàn)樗忻裰鞒绦蚝瓦^程，都只能征求更多利益表達(dá)和更多立法意圖的理解。歸根結(jié)底，它無法達(dá)致消除利益分歧的結(jié)果，從而進(jìn)一步達(dá)成所謂“人民的意志?！边@就需要立法者在信息甄別過程中，正視中國社會分層的現(xiàn)實(shí)，適當(dāng)引入一種社會利益群體（社會分層）分析方法。其理由在于，盡管現(xiàn)階段我國從總體上消滅了階級對抗，但因勞動和職業(yè)分工以及分配方式的多樣化所產(chǎn)生的利益群體差異卻始終存在，不同社會群體由于具體利益差異而產(chǎn)生不同的利益訴求。立法要使人民內(nèi)部的不同利益群體“盡可能的愉悅”，實(shí)在是一個(gè)難題。以一種制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，這個(gè)難題應(yīng)該主要?dú)w因于具體立法產(chǎn)品供給者的效用函數(shù)的“內(nèi)在性”，這種“內(nèi)在性”決定了立法產(chǎn)品的供給者在制定法律時(shí)，不可避免地要顧及自身特殊利益，從而可能扭曲法律的供給。正是因此，使得即便是環(huán)保這樣被認(rèn)為具有強(qiáng)烈社會性、自然性和技術(shù)性的立法領(lǐng)域，因地方利益和部門利益的沖突而導(dǎo)致立法延遲的現(xiàn)象也并不鮮見。因此，立法者要善于運(yùn)用社會利益群體分析方法，為促成地方立法中的利益平衡與妥協(xié)創(chuàng)造條件，從而真正實(shí)現(xiàn)社會總體福利狀況的改善。具體來說，要提高立法信息甄別能力，實(shí)現(xiàn)有效的利益協(xié)調(diào)與整合，需要做到以下幾個(gè)方面：

1.要進(jìn)一步完善基于經(jīng)濟(jì)、政治、文化、職業(yè)、民族等特質(zhì)差異的不同社會群體的利益訴求表達(dá)機(jī)制。構(gòu)建包括政府與社會各階層代表之間、社會各階層代表之間的意見磋商與協(xié)調(diào)平臺，充分發(fā)揮企業(yè)、民間組織、商會、行業(yè)協(xié)會等社會主體的意見表達(dá)與磋商職能。特別是在地方人大代表的名額分配與行業(yè)、地域分布方面，要立足于本地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實(shí)際，充分考慮本地方人口的社會結(jié)構(gòu)、行業(yè)分布、經(jīng)濟(jì)分層、民族構(gòu)成等因素，力爭做到兼顧各方利益。

2.要進(jìn)一步完善立法信息公開制度。一般來說，立法信息公開主要包括兩個(gè)方面，一是立法文件的公開，主要包括規(guī)范性文件的各種草案、草案修改稿、修改說明、草案審議結(jié)果的報(bào)告、立法機(jī)構(gòu)搜集的各種背景資料，立法會議紀(jì)要和備忘錄等；二是立法會議的公開，主要是指會議現(xiàn)場的公開與會議內(nèi)容的公開。從當(dāng)前地方立法的實(shí)踐來看，信息公開力度仍然十分有限，有關(guān)這一點(diǎn)，從2007年4月頒布的《政府信息公開條例》中我們可以有所了解，從《條例》的法理基礎(chǔ)來說，其并未明確宣布公民知情權(quán)原則，而是為了“提高政府工作的透明度，促進(jìn)依法行政。”從《條例》的前提假設(shè)來看，恰與上海和廣州等地方信息公開規(guī)定相反，即仍然傾向于保密是常態(tài)，公開則是例外。因此，當(dāng)前亟需進(jìn)一步以制度進(jìn)行規(guī)范，使信息公開成為一種立法常態(tài)；同時(shí)，考慮到公眾法律知識水平的不容樂觀以及立法日益專業(yè)化、復(fù)雜化的趨勢，立法信息公開必須注重公開技術(shù)的恰當(dāng)運(yùn)用，在盡量保證不損及法律語言準(zhǔn)確性的前提下，力爭使語言更為通俗化，在確實(shí)無法兼顧通俗性時(shí)，則需要輔以必要的術(shù)語解釋與背景介紹，從而使立法信息公開真正落到實(shí)處。

3.要構(gòu)建和完善多層面的立法信息交流機(jī)制。對各立法機(jī)構(gòu)搜集的立法信息，要建立穩(wěn)定的、常態(tài)化的交流機(jī)制。對于涉及多個(gè)政府部門的地方立法，要建立立法協(xié)調(diào)聯(lián)席會議機(jī)制，加強(qiáng)信息交流與意見磋商，促進(jìn)部門間立法合作；對地方立法的日常信息交流來說，可嘗試實(shí)行交叉?zhèn)浒钢贫?，建立立法信息共享機(jī)制等。對于立法機(jī)構(gòu)與公民、企業(yè)、社會組織之間立法信息交流，則可以通過立法會議、立法聽證、座談以及新聞媒體發(fā)布草案、回答質(zhì)詢等方式進(jìn)行。只有疏通多層面的立法信息交流渠道，才能為協(xié)調(diào)和平衡各類社會群體的利益沖突做好準(zhǔn)備，從而提升立法信息的甄別效度與信度。

四、如何糾錯(cuò)：地方立法的審查與評估

美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的領(lǐng)軍人物杰羅姆·弗蘭克在論及法律的不確定性時(shí)說道，面臨變化無常，萬花筒般的時(shí)代，夢想制定出一套包羅萬象、解決未來可能出現(xiàn)的所有爭端的法律是癡人說夢。確實(shí)，對照豐富的現(xiàn)實(shí)，法律永遠(yuǎn)是不完備的。況且，法律自身的實(shí)踐性與法律語言的開放性也決定了其總是處于發(fā)展之中。唐代大儒韓愈在《錢重物輕狀》中說，凡法始立必有病。這就是說，法律在執(zhí)行之初總有一些漏洞、缺憾和不足。但我們卻從來不曾因?yàn)榉膳c生俱來的不完備性而停止立法的腳步。因而，現(xiàn)實(shí)中一種頗具妥協(xié)性與補(bǔ)救性的做法就是加強(qiáng)立法的審查與評估，以盡量減少法律的漏洞、缺憾與不足，使之盡可能跟上時(shí)代和實(shí)踐的步伐。

（一）加強(qiáng)中央對地方立法的審查

立法審查在當(dāng)前法學(xué)理論界與實(shí)務(wù)界并無統(tǒng)一界定，但大多數(shù)論者是在對立法之結(jié)果即法律的合法性（合憲性）與合理性審查這一意義上使用。根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第67條及新修《立法法》第五章之有關(guān)規(guī)定，可以說，我國已經(jīng)具備一套相對完備的立法審查制度設(shè)置。但從過往的立法審查實(shí)踐來看，這套機(jī)制的運(yùn)作并不令人滿意。以全國人大常委對地方性法規(guī)所擁有的撤銷權(quán)行使情況為例，盡管在現(xiàn)實(shí)中多有發(fā)現(xiàn)提請備案的法規(guī)出現(xiàn)違憲情況，但我們至今仍很難找到一例撤銷權(quán)行使的案例。出現(xiàn)這一狀況的原因主要來自三個(gè)方面：一是在當(dāng)下的立法審查制度設(shè)置中，審查主體履職不力并未受到責(zé)任追究，在未能真正履行審查職責(zé)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任至今仍是空白。二是原本應(yīng)作為立法審查的前置啟動程序的立法備案制度，長期流于形式，未能發(fā)揮出備案監(jiān)督的實(shí)際功用；與此相關(guān)聯(lián)的第三個(gè)方面在于在當(dāng)前的制度設(shè)置中，立法備案與立法審查未能形成必要的執(zhí)行聯(lián)動機(jī)制，從而導(dǎo)致制度運(yùn)作的低效甚至無效。因此，要真正改善地方立法審查程序的虛化現(xiàn)狀，當(dāng)務(wù)之急是要落實(shí)以下幾點(diǎn)：

1.要從制度上明確立法審查主體履職不力的責(zé)任承擔(dān)方式。比如，一旦出現(xiàn)因?qū)Φ胤叫苑ㄒ?guī)審查不力而導(dǎo)致立法績效低下甚至負(fù)面績效時(shí)，負(fù)有審查義務(wù)的責(zé)任主體必須向有關(guān)當(dāng)事人和公眾公開致歉，說明情況；或者無條件接受代表質(zhì)詢；對于導(dǎo)致較嚴(yán)重后果者，可以設(shè)置相應(yīng)政治責(zé)任的承擔(dān)方式。

2.要將立法備案制度進(jìn)一步細(xì)化，使備案制度從“隱性”的后臺走向“顯性”的前臺。當(dāng)前，可以嘗試建立備案的公開通告制度，在報(bào)紙、廣播、網(wǎng)絡(luò)媒體上發(fā)布備案法規(guī)的名稱、編號、備案時(shí)間、備案機(jī)構(gòu)等基本信息；實(shí)施備案回執(zhí)制度、備案機(jī)關(guān)抗辯制度、備案責(zé)任制度等，從而使立法備案不再流于形式。

3.要將備案制度作為立法審查的前置啟動程序，形成備案一審查的執(zhí)行聯(lián)動機(jī)制。也就是說，地方性法規(guī)在備案手續(xù)完成之際，同時(shí)也當(dāng)然地啟動了立法審查機(jī)制，防止備案與審查各自運(yùn)作、完全脫節(jié)的低效率或無效率現(xiàn)象發(fā)生。

4.要建立地方立法審查的信息反饋機(jī)制。對審查結(jié)果除了對法規(guī)提交者進(jìn)行反饋外，還要通過報(bào)紙、廣播及網(wǎng)絡(luò)媒體予以通告；同時(shí)也要建立審查結(jié)果的處理跟蹤機(jī)制，及時(shí)向社會公眾及相關(guān)利益群體公布地方性法規(guī)審查結(jié)果的后續(xù)處理情況，以便于充分接受公眾監(jiān)督。

（二）加強(qiáng)對地方立法的有效評估

與令人堪憂的立法審查制度虛化現(xiàn)狀相比，近年來，各地立法評估工作的推進(jìn)似乎更為有效。從總體上看，當(dāng)前的地方立法評估呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特點(diǎn)：一是評估模式趨向雷同。到目前為止，各類立法評估主體在立法后評估方式上主要包括兩類，一類是直接評估方式，主要包括召開研討會、實(shí)地調(diào)研、具體考察、個(gè)別走訪等；另一類是間接評估方式，主要包括向公眾征集意見、問卷調(diào)查、隨機(jī)抽查、委托科研機(jī)構(gòu)和大學(xué)法學(xué)院進(jìn)行評估等。二是評估方法上多定性而少定量，評估報(bào)告撰寫多主觀陳述少量化數(shù)據(jù)。正如席濤教授所指出的，這類較為模式化的立法后評估方法大多采用的是定性分析，而很少運(yùn)用定量分析及影響分析，故而由此產(chǎn)生的評估報(bào)告多主觀性陳述、少量化數(shù)據(jù)。三是評估主體仍以體制內(nèi)為主。實(shí)踐中人大法工委或其他專門委員會、政府法制部門這些體制內(nèi)主體往往多是出于配合地方黨委政府工作大局的需要，帶有濃厚的“運(yùn)動式評估”色彩。四是評估對象選取的主觀任意性。對如何選擇評估對象、同一評估對象的評估周期、不同評估對象在評估方法選擇上的差異化等等問題大都缺乏制度規(guī)定，隨意性較強(qiáng)。

盡管如此，我們必須看到，經(jīng)過十多年的立法評估實(shí)踐，到目前為止，針對立法評估的理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累，已經(jīng)到了一個(gè)相對成熟的階段。在當(dāng)前地方立法權(quán)大幅下放的情勢下，要保證地方立法的質(zhì)量，還必須在以下三個(gè)方面予以足夠的注意：

1.必須推動地方立法評估的常態(tài)化。要根據(jù)評估對象所涉領(lǐng)域的自身特點(diǎn)，明確合理的評估周期。對評估的啟動，評估對象的選擇、評估周期、評估指標(biāo)、評估結(jié)果及其運(yùn)用等具體事項(xiàng)予以明確的規(guī)定。

2.必須注重立法評估結(jié)果的運(yùn)用。立法評估結(jié)果不僅僅是為法律法規(guī)后期的立、改、廢提供客觀依據(jù)，而且應(yīng)該成為地方立法工作改進(jìn)的推進(jìn)器。建立較為完整的立法評估結(jié)果的回應(yīng)和反饋機(jī)制，可使立法評估結(jié)果運(yùn)用避免形式化。

3.嘗試引入獨(dú)立第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行立法評估。考慮到地方立法的主要特點(diǎn)之一是其區(qū)域性，這就為第三方機(jī)構(gòu)獨(dú)立開展立法評估提供了可能，盡管實(shí)踐中也許不能排除體制內(nèi)外之間的“共謀式”評估，但隨著民間第三方評估機(jī)構(gòu)的公信力建設(shè)逐步向前推進(jìn)，其獨(dú)立評估的可信度仍然是可以預(yù)期的。

結(jié)語

地方立法權(quán)的擴(kuò)容，對于地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展來說，可謂機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)并存。機(jī)遇源自于地方自主權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)張以及由此而開放出來的制度創(chuàng)新空間，而風(fēng)險(xiǎn)則來自于立法權(quán)濫用的可能。如何盡量降低和規(guī)避地方立法的風(fēng)險(xiǎn)，用好地方立法權(quán)，是一項(xiàng)龐大的系統(tǒng)工程。盡管如此，我們認(rèn)為，實(shí)施好這一系統(tǒng)工程的關(guān)鍵仍在于回歸立法為誰、誰來立法、怎樣立法以及如何糾錯(cuò)這幾個(gè)常識性問題。在為誰立法的問題上，必須充分注意糾正立法宗旨的表達(dá)與實(shí)踐的悖離現(xiàn)象；在誰來立法的問題上，必須著重突出地方立法的人民主體性；在怎樣立法的問題上，必須注重立法信息的獲取和甄別；在如何糾錯(cuò)的問題上，必須構(gòu)建和落實(shí)好地方立法的審查與評估機(jī)制。只有認(rèn)真對待并妥善處理好這幾個(gè)關(guān)鍵議題，地方立法權(quán)的下放才能真正成為地方發(fā)展的助推器。

責(zé)任編輯 陸瑩