民事訴權(quán)保障論綱

王 曉

(沈陽師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧沈陽 110034)

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民事訴權(quán)保障論綱

王 曉

(沈陽師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧沈陽 110034)

訴權(quán)相對于依法享有的具有直接、具體物質(zhì)利益或者精神利益的實體性人權(quán)而言，是保障實體性人權(quán)實現(xiàn)的手段、方法或途徑，是一種程序性人權(quán)。在我國，民事訴權(quán)并未得到憲法、民事訴訟法等立法的明確保護，在民事訴訟中法官侵犯當事人訴權(quán)的行為應(yīng)否受到法律制裁也缺乏法律規(guī)定。民事訴權(quán)立法上的缺失，導(dǎo)致民事訴權(quán)的司法保障情況也令人堪虞。民事訴權(quán)不僅具有保護公民合法權(quán)益，也具有制約審判權(quán)進而保障當事人最大限度地接近司法正義的功用。因此，作為根本法的憲法應(yīng)對訴權(quán)進行明確規(guī)定，以昭示訴權(quán)的基本人權(quán)屬性；民事訴訟法則應(yīng)當落實憲法的規(guī)定，通過規(guī)范訴權(quán)要件、完善主管制度、健全釋明權(quán)、構(gòu)建訴訟保險制度以及完善民事訴訟法律責(zé)任體系，對民事訴權(quán)進行周延的保護。

民事訴權(quán)；基本人權(quán)；訴權(quán)入憲；法律責(zé)任

19世紀前半葉德國普通法時期，產(chǎn)生了最早的訴權(quán)學(xué)說“私法訴權(quán)說”，而后出現(xiàn)了“公法訴權(quán)說”、“憲法訴權(quán)說”、“多元訴權(quán)說”以及“訴權(quán)否定說”等多元學(xué)說。20世紀80年代初期，在借鑒前蘇聯(lián)二元訴權(quán)說的基礎(chǔ)上，學(xué)界提出了中國特色的“二元訴權(quán)說”，與之相對一些學(xué)者主張或支持“一元訴權(quán)說”、“新訴權(quán)說”、“憲法訴權(quán)說”以及修正的“抽象訴權(quán)說”。在眾多的訴權(quán)學(xué)說中，雖然每一種學(xué)說都被指存在一些缺陷，都難以達到自圓其說的效果，但并不妨礙從權(quán)利角度對訴權(quán)展開研究?！案鞣N權(quán)利的性質(zhì)千差萬別，因此必須把各種不同性質(zhì)的權(quán)利加以整理分類，使之成為一個比較系統(tǒng)完整的體系”。*謝懷栻：《論民事權(quán)利體系》，載《法學(xué)研究》1996年第2期。在訴權(quán)權(quán)利體系中，根據(jù)權(quán)利保護立法位階的不同，訴權(quán)可分為憲法層次的訴權(quán)和訴訟法層次的訴權(quán)；訴訟法層次的訴權(quán)又可細分為民事訴權(quán)、刑事訴權(quán)和行政訴權(quán)。然而，不論法學(xué)理論界和實務(wù)界對民事訴權(quán)這一術(shù)語如何熟悉，今天的民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)了訴權(quán)理論研究的“真空”，*參見江偉、陳剛、昭明：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，前言第5頁。對民事訴權(quán)理論的研究已陷入僵局，*參見嚴仁群：《回到抽象的訴權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2011年第1期。訴權(quán)仍然是一個性質(zhì)與特點都會引起激烈爭論的概念。*參見[法]讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2001年版，第115頁?？v觀我國的相關(guān)研究，學(xué)界從不同的視角、運用多樣分析工具，抽象揭示了訴權(quán)理論研究的不同側(cè)面。對與實踐聯(lián)系較為緊密的民事訴權(quán)保障，盡管一些學(xué)者從不同角度進行了論證，但是與訴權(quán)理論的研究本旨之間仍存在較大的差距，“如何構(gòu)建和完善訴權(quán)保障機制成為當下訴權(quán)理論研究亟須回應(yīng)的現(xiàn)實問題?！?吳英姿：《論訴權(quán)的人權(quán)屬性——以歷史演進為視角》，載《中國社會科學(xué)》2015年第6期。

一、民事訴權(quán)保障的法治視角

(一)民事訴權(quán)保障的憲法視角

訴權(quán)與基于契約關(guān)系產(chǎn)生的請求權(quán)不同，“對抗的是國家權(quán)力，是一種憲法性的權(quán)利，在權(quán)能形態(tài)上應(yīng)當具有高于國家權(quán)力的特性?！?莫紀宏、張毓華：《訴權(quán)是現(xiàn)代法治社會第一制度性權(quán)利》，載《法學(xué)雜志》2002年第4期?？梢?，訴權(quán)的保障應(yīng)該是人權(quán)保障的應(yīng)有之意。從本質(zhì)上而言，訴權(quán)反映出個人權(quán)利和國家權(quán)力之間的制約關(guān)系，體現(xiàn)出個人權(quán)利的行使不受國家權(quán)力的非法干預(yù)并要求國家及時履行司法救濟的根本要求。*參見王曉：《依憲治國視閾下的民事訴權(quán)理論體系研究》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2015年第2期。一方面，民事訴權(quán)的權(quán)利本質(zhì)在于限制公權(quán)力，進而防止民事權(quán)益糾紛的解決偏離司法軌道，最終使得權(quán)利得到權(quán)力的尊重和保障；另一方面，在權(quán)利發(fā)生爭議或受到侵害之時，將案件提交法院進行裁判。訴權(quán)是公民向?qū)徟袡C關(guān)提出的權(quán)利救濟權(quán)，是公民平等、普遍、無一例外地享有的一項基本權(quán)利?！霸V權(quán)是基本人權(quán)的救濟手段，訴權(quán)又是救濟性的基本人權(quán)”。*江偉、王鐵玲：《論救濟權(quán)的救濟——訴權(quán)的憲法保障研究》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2006年第4期。日本、美國、德國等*參見《日本憲法》第32條，美國憲法中有關(guān)正當程序和平等保護等條款，《德國憲法》第19條等。許多國家的憲法直接或者間接對訴權(quán)進行了規(guī)定，雖然有關(guān)訴權(quán)的憲法規(guī)定以及有關(guān)訴權(quán)的稱謂各異，但是訴權(quán)的基本涵義是相同的，即請求法院公正審判的權(quán)利。在上述國家的憲法中，訴權(quán)被確定為公民的基本權(quán)利，并明文規(guī)定無條件保障當事人訴權(quán)的享有和實現(xiàn)。《世界人權(quán)宣言》《美洲人權(quán)公約》以及《歐洲人權(quán)公約》等人權(quán)宣言和人權(quán)公約*例如《世界人權(quán)宣言》第8條、10條，《美洲人權(quán)公約》第8條、10條等，以及《歐洲人權(quán)公約》第6條。也對訴權(quán)予以了確認和保障。

我國《憲法》第33條第3款明確規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”，由此在憲法文本中出現(xiàn)了兩個不同的語詞，即“人權(quán)”和“基本權(quán)利”，*有學(xué)者指出：人權(quán)和基本權(quán)利之間的關(guān)系是，一方面人權(quán)在內(nèi)容上具有不確定性，但卻構(gòu)成了基本權(quán)利的目標和實質(zhì)內(nèi)容的源泉；另一方面，基本權(quán)利并不單純是實證憲法中的權(quán)利，而且還暗示著一個愿望，也就是說，它們是這樣的權(quán)利，即有愿望或動機，以人權(quán)為自身的圭臬，單個或全部基本權(quán)利必然提出一個主張，要求人權(quán)在憲法中加以實現(xiàn)。Vgl. R. Aley, Grundrechte, in: H. J. Sandkühler (Hrsg.), Enzyklop?die Philosophie, Bd. 1, Hamburg 1999, S.527. 轉(zhuǎn)引自張龑：《論人權(quán)與基本權(quán)利的關(guān)系——以德國法和一般法學(xué)理論為背景》，載《法學(xué)家》2010年第6期。從表面上分析兩者是一致的，都共同指向憲法規(guī)定的權(quán)利。憲法規(guī)定的權(quán)利主要分布在我國《憲法》第一章“總綱”、第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”以及第三章“國家機構(gòu)”的憲法規(guī)范中，這些基本權(quán)利是實體性人權(quán)，權(quán)利主體享有直接、具體的物質(zhì)利益或精神利益。公民的實體性人權(quán)受到侵犯而不能得以實現(xiàn)，則需要行使訴權(quán)要求法院進行公正裁決。訴權(quán)即是保障實體性人權(quán)的程序性人權(quán)，是一種救濟性權(quán)利。我國《憲法》第33條第2款、第125條、126條等條款，分別就“公民法律面前一律平等”、“公開審理”、“人民法院依法獨立行使審判權(quán)”進行了明確規(guī)定，在一定程度上體現(xiàn)了憲法對訴權(quán)乃至民事訴權(quán)的保護，但憲法的默示保護對訴權(quán)這一重要的救濟性人權(quán)而言力度仍顯不足。訴權(quán)并不是在訴訟中產(chǎn)生，而是人之為人固有的一項權(quán)利。結(jié)合域外訴權(quán)的憲法保護以及根據(jù)我國法治建設(shè)的需要，應(yīng)拓寬對訴權(quán)的憲法保護，使訴權(quán)在憲法面前能夠與國家權(quán)力平等。

(二)民事訴權(quán)保障的程序法視角

在人權(quán)體系中，憲法中規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)、勞動權(quán)、人格權(quán)等實體權(quán)利，顯然是一種實體性人權(quán)。實體性人權(quán)的實現(xiàn)，“還必須依靠某種手段、方法或途徑，它們派生于人權(quán)，但又不直接涉及實體的利益和需要，這就是程序性人權(quán)?！?孫笑俠：《論法律程序中的人權(quán)》，載《中國法學(xué)》1992年第3期。程序性人權(quán)一般包括程序保障請求權(quán)、接受公正審判、提起訴訟等權(quán)利，其中訴權(quán)是最重要的程序性人權(quán)。訴權(quán)作為一項程序性人權(quán)或程序性權(quán)利，其價值取向在于：一是為了保證審判的公正性，要求審判機關(guān)保持中立與獨立；二是保障公民接受公正的審判，并得到公正審判，實現(xiàn)程序和結(jié)果的公正。

審判權(quán)的依法獨立、公正行使是訴權(quán)保護的前提條件，如果“審判權(quán)沒有基本的獨立，訴權(quán)保護就僅有形式意義或具有極大的不確定性?！?高翔：《保障依法獨立公正審判的結(jié)構(gòu)分析與路徑整合》，載《人民法院報》2015年1月28日。中共十八屆三中、四中全會從程序、體制、機制等方面對保障依法獨立公正審判作出了系列部署，我國審判權(quán)行使保障體系得以形塑。在我國的法治建設(shè)過程中，依法獨立公正審判日益得到更好的保障。但在民事訴訟程序中，當事人之間糾紛的發(fā)生與糾紛的司法救濟，兩者并不必然發(fā)生關(guān)聯(lián)。在現(xiàn)代法治國家，審判機關(guān)恪守“不告不理”的原則，并不具有主動保護公民權(quán)益的功能。只有當事人通過行使訴權(quán)啟動訴訟程序后，審判機關(guān)才能行使審判權(quán)以保護公民的權(quán)益。顯然，從訴訟法上而言，民事訴權(quán)是一種“中介權(quán)”，使得權(quán)利與權(quán)力、實體和程序產(chǎn)生相連或銜接。在訴權(quán)缺失的情況下，公民尋求司法救濟和公正解決糾紛的手段會受到影響，隨之影響到審判權(quán)力的啟動和運作。*參見左衛(wèi)民、朱桐輝：《公民訴訟權(quán)：憲法與司法保障研究》，載《法學(xué)》2001年第4期?，F(xiàn)行立法對法律程序中民事訴權(quán)的保護進行了明確規(guī)定，通過擴展訴權(quán)的范圍、豐富訴權(quán)的內(nèi)容，從質(zhì)和量的意義上完善了訴權(quán)保障機制。通過“保障當事人依照法律規(guī)定享有的起訴權(quán)利”、“強調(diào)當事人起訴權(quán)遭到否定后的救濟權(quán)利”、“增加規(guī)定反訴的構(gòu)成要件”以及“擴大檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)的范圍”等內(nèi)容，現(xiàn)行法不僅較好地保證了當事人可以接受、獲得公正審判，而且更好地促進了當事人在訴訟程序中對訴權(quán)的有效行使?？梢?，民事訴權(quán)這一程序性人權(quán)，不僅是實體性人權(quán)的屏蔽，也是最原始形態(tài)的人權(quán)，*參見徐顯明：《人權(quán)研究》，山東人民出版社2002年版，序言。在法律程序中的地位極其重要。程序法雖然從多方面對訴權(quán)的保護進行了規(guī)范，但始終未明確訴權(quán)的法律地位，也未對保障訴權(quán)有效行使的制度進行周延規(guī)定。

(三)民事訴權(quán)保障的實體法視角

民事訴訟是程序法和實體法共同作用的場域，在這個“場”中，程序權(quán)利的權(quán)源是憲法和民事訴訟法，實體權(quán)利的權(quán)源是憲法和民事實體法。作為程序權(quán)利的訴權(quán)，是一種絕對權(quán)，任何公民都享有此項權(quán)利，但實體權(quán)利一般只能由當事人享有。相對于訴權(quán)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅限于當事人和法院之間而言，實體權(quán)利是因當事人之間義務(wù)的履行而得以實現(xiàn)。如前所述，訴權(quán)作為一種程序性權(quán)利，通過訴訟程序得以行使，同時訴訟程序也依靠訴權(quán)予以啟動，但這并不能否認訴權(quán)與實體權(quán)益之間的關(guān)聯(lián)。當事人之所以進行訴訟目的在于啟動訴訟程序、獲取公正審判，保障利益主體的實體權(quán)益。在這個訴訟過程中，實體權(quán)益伴隨著訴權(quán)的行使。從訴權(quán)子權(quán)利的功能來看，當事人之間行使訴權(quán)的目的并不僅僅在于起訴或應(yīng)訴、上訴或再審。原告起訴的目的在于利用訴訟制度保護實體權(quán)益和解決民事糾紛，但不排除當事人為了某種目的而虛構(gòu)某種實體權(quán)益或民事糾紛；被告為防止既有的權(quán)益被“合法”地克減或消滅而參加訴訟，同時為了抵抗原告的訴權(quán)其可以行使反訴權(quán)，因此被告的應(yīng)訴、反訴行為也是為了保護自己的合法權(quán)益。有獨立請求權(quán)第三人提起訴訟參與到正在進行的程序中來，是為了主張自己的實體權(quán)益；無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的目的也在于保護自己的權(quán)益，以避免法院判決其承擔(dān)民事責(zé)任。上訴人行使上訴權(quán)，而使得整個訴訟程序進入二審階段，在這個階段中，不管是上訴人的上訴，還是以原審地位列明的當事人的應(yīng)訴，其根本目的仍在于保護自己的實體權(quán)益。既使當事人行使再審訴權(quán)，也與當事人行使訴權(quán)其他子權(quán)利的目的是一致的。綜上，訴權(quán)的基本屬性是程序性權(quán)利，不直接包含但滲透著實體因素。

實體法所規(guī)定的權(quán)利，如果沒有訴訟法上的程序手段作為支撐，只能是虛幻的。一旦訴權(quán)的實現(xiàn)受到限制，就會影響實體權(quán)利的實現(xiàn)；無程序權(quán)利支持的實體權(quán)益，同樣不能產(chǎn)生完整的民事權(quán)利。在訴權(quán)的實現(xiàn)過程中，法院的地位至關(guān)重要。訴權(quán)是當事人與法院這一重要民事訴訟法律關(guān)系的橋梁，法治國家通常規(guī)定不同責(zé)任形式來保障這一法律關(guān)系的動態(tài)平衡。我國的民法等實體法已經(jīng)形成了較為完備的規(guī)范民事法律行為的責(zé)任體系，但在民事訴訟法等程序法中，則存在一系列無具體法律后果的程序性規(guī)范。沒有制裁的規(guī)則是沒有價值的。法院在訴訟過程中擁有裁判權(quán)和指揮權(quán)，其訴訟行為在訴訟程序運行中起著決定性作用，因此為了調(diào)整和維護民事訴訟法律秩序，法院違反民事訴訟法的行為應(yīng)當受到規(guī)制。在審判權(quán)力非法侵犯民事訴權(quán)的情形中，除對審判人員進行道德譴責(zé)和紀律處分以外，還應(yīng)確立并落實民事訴訟法律責(zé)任制度來制裁程序違法行為。民事訴訟法律責(zé)任制度的適用，不僅契合民事責(zé)任體系完善和發(fā)展的要求，也能顯現(xiàn)出它在訴訟程序中保障人權(quán)、接近正義的價值和功能。

二、民事訴權(quán)保障的價值功能

訴權(quán)是“現(xiàn)代法治社會中的第一制度性人權(quán)”。*莫紀宏、張毓華：《訴權(quán)是現(xiàn)代法治社會第一制度性權(quán)利》，載《法學(xué)雜志》2002年第4期。如果民事訴權(quán)得不到有效保障，其他各項基本人權(quán)在很大程度上只能是一種停留在“自然狀態(tài)”中的道德性基本人權(quán)，*參見苗連營：《公民司法救濟權(quán)的入憲問題之研究》”，載《中國法學(xué)》2004年第5期。很難成為一種現(xiàn)實的權(quán)利，更不能獲得切實的制度性權(quán)利的周延保護。

(一)保護公民的民事權(quán)益

權(quán)利與救濟不可分，法律救濟是主觀利益訴求成為客觀權(quán)利的必要條件。申言之，如果某一項權(quán)利在受到侵犯后，當事人無法訴諸司法程序，則此項權(quán)利的存在意義也將會被淡化。在民事訴訟程序中，啟動法律救濟程序的這項權(quán)利是訴權(quán)。無訴權(quán)即無權(quán)利，訴權(quán)是其他權(quán)利存在的前提，是人成為“法律上的人”的基礎(chǔ)性權(quán)利。在現(xiàn)代社會，隨著經(jīng)濟的迅猛發(fā)展和公民權(quán)利意識的普遍提高，權(quán)利內(nèi)涵的發(fā)展已經(jīng)遠遠不能滿足權(quán)利外延的拓展，“人的尊嚴和自由借助權(quán)利話語逐漸成為社會進步和制度建設(shè)的核心價值?！蓖獗砗椭C之下忽視公民權(quán)益，進而過度擠壓公民自由的秩序是不穩(wěn)定的，其結(jié)果有可能會導(dǎo)致最終的不和諧。*參見柯陽友、吳英旗：《訴權(quán)入憲：構(gòu)建和諧社會的憲政之道》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2006年第1期。為了更好地保障公民的權(quán)利和其他法益，應(yīng)當將民事訴權(quán)保護的范圍從權(quán)利擴展至權(quán)益。通過憲法意義的訴權(quán)保護機制，將缺乏相應(yīng)實體法規(guī)范保護、尚未上升為實體權(quán)利的合法權(quán)益，納入法律救濟的范疇，這不僅可以調(diào)適實體法的滯后性、彌補實體法的缺陷，而且還能契合社會發(fā)展和公民權(quán)益保護的時代需求。

(二)制衡公權(quán)力的違法行使

有學(xué)者認為“授予法官以絕對的權(quán)力，無疑為司法專橫打開了大門，使法官極易出現(xiàn)漫無拘束的恣睢放縱，使法官把自己的放肆和任性當作法律，”因而絕對的裁判權(quán)實際上成了“破壞法制的銳利武器?！?劉家興主編：《新中國民事程序理論與適用》，中國檢察出版社1997年版，第27頁。在訴訟過程中，主體之間通過不同的權(quán)力、權(quán)利相互制約為動力，推動訴訟程序不斷向前推進。如果某一主體的權(quán)力超越于其他主體權(quán)利之上，使得整個訴訟程序的進程依賴單方權(quán)力的推動而缺乏必要的制衡，*參見李湘剛：《訴權(quán)理論與公民訴權(quán)》，載《求索》2011年第2期。則容易滋生司法腐敗。因此，為平衡二者(私權(quán)利和公權(quán)力)的力量對比，必須通過訴權(quán)的行使，以求達到公權(quán)與私權(quán)之間的平衡。在現(xiàn)代法治社會，訴權(quán)與生俱來、不具有依附性，“獨立于并且高于司法權(quán)，具有充分對抗包括司法權(quán)在內(nèi)的國家權(quán)力的權(quán)能，”*江偉、王鐵玲：《論救濟權(quán)的救濟——訴權(quán)的憲法保障研究》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2006年第4期。一切國家權(quán)力都不能任意剝奪訴權(quán)。在民事訴權(quán)與審判權(quán)的定位上，訴權(quán)制衡著審判權(quán)的行使，“審判權(quán)的行使以保障當事人訴權(quán)的充分實現(xiàn)為宗旨；”*趙鋼：《正確處理民事、經(jīng)濟審判工作中的十大關(guān)系》，載《法學(xué)研究》1999年第6期。訴權(quán)在訴訟結(jié)構(gòu)中是本位的?；谏鲜稣J識，以正當程序為基礎(chǔ)，法院應(yīng)當充分保障當事人在訴訟程序中的意思自治，真正使得當事人成為啟動程序、推進程序和終結(jié)程序的主導(dǎo)力量。在訴訟制度構(gòu)造中，民事訴權(quán)是平衡權(quán)利與權(quán)力博弈的關(guān)鍵性因素。它的存在和行使，一方面使得法院不能隨意限制甚至惡意剝奪當事人的訴權(quán)，另一方面當事人可以通過行使訴權(quán)對法院的判決提出“抗議”，從而將審判權(quán)納入制度、程序的框架。

(三)保障訴訟權(quán)利的有效行使

民事訴訟權(quán)利，是民事訴訟法律規(guī)范所規(guī)定的民事訴訟法律關(guān)系主體所享有的實施一定行為的權(quán)利。*參見江偉、湯維建主編：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2000版，第39頁。在訴訟程序中，訴訟行為是行使訴訟權(quán)利的動態(tài)過程。訴權(quán)作為人權(quán)的重要內(nèi)容，是憲法上的基本權(quán)利，針對的是國家司法機關(guān)的權(quán)力；訴訟權(quán)利是訴訟法上的權(quán)利，只能在訴訟程序中得到體現(xiàn)并在訴訟法中加以規(guī)定，是針對不特定對象的一種權(quán)利。訴權(quán)是訴訟權(quán)利的抽象概括和權(quán)源，需要通過一系列具體的訴訟權(quán)能來體現(xiàn)，在訴訟程序中，“民事訴訟法所規(guī)定的當事人的訴訟權(quán)利就是為了體現(xiàn)訴權(quán)的具體訴訟權(quán)能?！?田平安、柯陽友：《民事訴權(quán)新論》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第5期。如果沒有訴權(quán)，當事人接近法院、尋求司法救濟的權(quán)利則將得不到有效保障，從這一方面來看，訴權(quán)是當事人享有訴訟權(quán)利的前提條件。在訴訟程序?qū)用嫔?，當事人通過起訴權(quán)、應(yīng)訴權(quán)、上訴權(quán)等子權(quán)利，啟動相應(yīng)的審判程序，為當事人答辯權(quán)、辯論權(quán)、提供證據(jù)權(quán)等訴訟權(quán)利的行使提供了空間。但訴權(quán)在啟動一審、二審、再審程序后并沒有消失，而是隱含于訴訟程序之中，成為當事人隨時啟動后續(xù)程序的潛在動力。當事人實施訴訟行為、行使訴訟權(quán)利，則是訴權(quán)在程序中的具體外在表現(xiàn)形式。既使在撤回訴訟的情況下，“撤回訴訟并不觸及有爭議的權(quán)利，原告所希望的僅僅是熄滅訴訟、熄滅訴訟程序，但仍然保留其權(quán)利”。*[法]讓·文森，塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》(下冊)，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2001年版，第104頁。當事人可以再次起訴，行使和處分自己的訴訟權(quán)利。

(四)最大限度地接近司法正義

公民基本人權(quán)的保護和實現(xiàn)，除了需要法律的具體化規(guī)定和積極引導(dǎo)外，更有賴于民事訴權(quán)構(gòu)建的司法救濟屏障。民事訴權(quán)既是基本人權(quán)之組成部分，又是保障其他基本人權(quán)實現(xiàn)之手段，從某種意義上講，民事訴權(quán)的實現(xiàn)程度直接決定或影響著基本人權(quán)的保障。*參見江偉、王鐵玲：載《論救濟權(quán)的救濟——訴權(quán)的憲法保障研究》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2006年第4期。訴權(quán)的功能在于將主體間的糾紛提交一個社會權(quán)威、通過雙方都能接受的程序與標準來解決，這個程序中包含了雙方說理的起碼的公平與公正。*參見周永坤：《訴權(quán)法理研究論綱》，載《中國法學(xué)》2004年第5期。作為不可替代的基本權(quán)利，民事訴權(quán)彰顯了權(quán)利的絕對性和基礎(chǔ)性。在司法是社會公平正義的最后一道防線理念的支配下，每一位公民當其權(quán)利遭到任何侵害時，應(yīng)當且可以訴諸法院并得到司法救濟。有學(xué)者考證，從人類政治文明的演進歷程來看，公民的基本人權(quán)受到侵犯卻無法獲得合法、合理救濟的兩個主要原因中，公民訴權(quán)受到限制、糾紛無法接近司法的原因是占第一位的，法院審判不公才是第二位的原因。*參見左衛(wèi)民，朱桐輝：《公民訴訟權(quán)：憲法與司法保障研究》，載《法學(xué)》2001年第4期。的確，在司法過程中，國家理應(yīng)為每一位公民敞開司法之門，而不得為公民接近司法、走向正義肆意設(shè)置條件，更不得無端將其拒之門外。只有如此，公民的基本人權(quán)在受到侵害時，才能夠通過這一司法渠道獲得公正的法律救濟。在這一意義上，公民享有的民事訴權(quán)正是為了保障憲法規(guī)定的基本人權(quán)具有“實然性”而存在的。

三、民事訴權(quán)保障的具體路徑

(一)根本保障：訴權(quán)入憲

在我國的憲法規(guī)范中，2004年憲法修正案的亮點之一是人權(quán)“入憲”。“國家尊重和保障人權(quán)”這一憲法條文規(guī)定在了“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”章節(jié)的開端，突出了人權(quán)在國家生活中的坐標與功能。作為法律救濟權(quán)的訴權(quán)與人權(quán)是密不可分的，人權(quán)是訴權(quán)存在的基礎(chǔ)；訴權(quán)既是人權(quán)的重要組成部分，又是保障人權(quán)實現(xiàn)的手段，可以說保障公民訴權(quán)的實現(xiàn)是公正司法的第一步。然而，公民訴權(quán)并沒有被規(guī)定在憲法的基本權(quán)利體系中，與之相對應(yīng)，“公民所應(yīng)當享有的基本程序權(quán)利，未能在訴權(quán)的統(tǒng)帥下形成一個有機統(tǒng)一的體系或整體?！?田平安、柯陽友：《民事訴權(quán)新論》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第5期。在分析憲法修正案第24條人權(quán)條款的效力時，有學(xué)者認為，在我國的憲法實現(xiàn)中，一方面，人權(quán)條款具有為基本權(quán)利的實現(xiàn)提供更直接而廣泛的價值基礎(chǔ)，基于此人權(quán)條款可解釋為基本權(quán)利保障的概括性條款；另一方面，人權(quán)條款為憲法未列舉權(quán)利的保護起到了補充作用，可以依照該條款提煉現(xiàn)有條款中隱含的新型權(quán)利類型。*參見韓大元：《憲法文本中“人權(quán)條款”的規(guī)范分析》，載《法學(xué)家》2004年第4期。所謂憲法未列舉的權(quán)利，是指憲法文本沒有列舉而應(yīng)由憲法加以保護的默示基本權(quán)利。在我國，人權(quán)條款以間接規(guī)范的形式為新型憲法權(quán)利的推定和憲法未列舉權(quán)利的保護提供了規(guī)范依據(jù)和基礎(chǔ)，不僅“承載著人之為人、維護人性尊嚴的功用，而且作為憲法原則引領(lǐng)整個憲法權(quán)利體系”。*張薇薇：《“人權(quán)條款”：憲法未列舉權(quán)利的“安身之所”》，載《法學(xué)評論》2011年第1期。因此，我國的人權(quán)條款為憲法未列舉權(quán)利提供了“安身之所”，“不應(yīng)被解釋為是對其他權(quán)利之存在的否定”。*Joseph F. Kadlec, Employing the Ninth Amendment to Supplement Substantive Due Process: Recognizing the History of the Ninth Amendment and the Existence of Nonfundamental Unenumerated Rights, B. C.L. Rev., Vol. 48, 2007, p.396.前已述及，訴權(quán)作為一項權(quán)利，具有保護公民的民事權(quán)益、制衡法院的審判權(quán)、保障訴訟權(quán)利的有效行使等重要價值，未被憲法規(guī)范所列舉，卻迫切需要得到憲法的全方位保護?！皣易鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”將對我國的訴權(quán)立法起到重要的指導(dǎo)作用，意味著人權(quán)條款可以作為憲法未列舉權(quán)利的文本依據(jù)，從而為現(xiàn)有文本中欠缺的基本權(quán)利提供立法基礎(chǔ)，以維護人性的基本尊嚴。

訴權(quán)作為公民的基本人權(quán)，任何人都不得非法侵害和阻礙其行使，為確保訴權(quán)免遭侵害及有效行使，有必要在憲法中增加保護訴權(quán)的明確條款。憲法對權(quán)利的宣示具有確立、解釋和統(tǒng)一等功能，經(jīng)憲法確立的基本權(quán)利是憲法的中心之所在，是公民最基本的人權(quán)，任何人都不得侵犯。正如卡佩萊蒂所言:“將特定的權(quán)利和保障載入國際文件和憲法文件，其主要目的之一在于，這些文件對公民、法院具有教育上的影響。對公民而言，公民可以得知這些權(quán)利如此的基本、如此的重要；對于法院而言，必須強化保護這些價值準則的審判工作?！?[意]莫諾·卡佩萊蒂等著：《當事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版。憲法可以成為訴權(quán)行使的終極根據(jù)，*參見湯維建：《訴權(quán)入憲與訴權(quán)的“四化”趨勢》，載《團結(jié)》2008年第5期。為了保障公民基本權(quán)利不被侵犯，建立訴權(quán)憲法保護制度的第一步是由憲法確認公民訴權(quán)，并保障公民訴權(quán)的憲法權(quán)利地位，從而對公權(quán)力形成制約。憲法應(yīng)成為公民基本權(quán)利受到侵害時，獲取和實現(xiàn)救濟的可靠基石和堅實屏障。

從一般理論上而言，“人權(quán)是以人的尊嚴與自由為核心的價值體系，只要是為人的尊嚴的維護所必要的權(quán)利與自由都應(yīng)該納入國家保護的范圍，”*韓大元：《憲法文本中“人權(quán)條款”的規(guī)范分析》，載《法學(xué)家》2004年第4期。將訴權(quán)從人權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閼椃ㄉ系幕緳?quán)利，已是當今大多數(shù)法治國家的一個普遍的社會現(xiàn)象。從當下世界各國憲法發(fā)展的趨勢來看，為了防止訴權(quán)受到侵害或剝奪，成文憲法國家以最高位階的憲法來確立和鞏固訴權(quán)的地位，不成文憲法國家通常將訴權(quán)作為不成文憲法原理，而將之納入憲法的保護范疇。由于各國立憲背景、法治理念的不同，對訴權(quán)的規(guī)定也不盡相同。關(guān)于訴權(quán)憲法化的主要模式，可分為明示模式、默示模式和其他模式。*參見劉敏：《裁判請求權(quán)研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第29頁。訴權(quán)憲法化的模式存在一些差異，但在立法規(guī)定比較簡略、注重公正審判權(quán)的保護方面則存在共性。顯然，這也是我國在設(shè)計訴權(quán)憲法條款時需要斟酌的主要方面。*參見姜建明：《論作為基本人權(quán)的公民訴訟權(quán)》，載《學(xué)?！?004年第2期。訴權(quán)入憲的方式，可以采取日本、意大利等國家的明示模式，通過憲法修正案的方式進行規(guī)定。具體而言，在現(xiàn)行憲法“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章中，增加一個條款，該條款的主要內(nèi)容應(yīng)包含：一是明確訴權(quán)是公民的基本權(quán)利；二是明確任何國家機關(guān)、法人和社會組織都不得限制和侵害公民訴權(quán)；三是明確公民就合法權(quán)益受到侵害時，有向人民法院請求公正審判的權(quán)利；四是明確訴權(quán)的行使受人民法院和人民檢察院的保護。

(二)程序保障：訴權(quán)的程序法保護

訴權(quán)保護的內(nèi)容涉及從憲法到部門法、從實體法到程序法的方方面面，民事訴訟法的完善便是這個系統(tǒng)工程的重要組成部分。2012年8月，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過了新修訂的民事訴訟法，對該法進行了第二次修正。在這次民事訴訟法修正之前，法學(xué)理論界曾對本次民事訴訟法修改提出了三份專家建議稿，*三份專家建議稿分別是江偉、孫邦清主持起草的《民事訴訟法修改建議稿第六稿》(法律出版社2008年版)、楊榮馨主持起草的《〈中華人民共和國民事訴訟法〉(修改稿草案)專家建議稿》(清華大學(xué)出版社2012年版)以及張衛(wèi)平主持起草的《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿(修訂稿)》(廈門大學(xué)出版社2011年版)。這三份專家建議稿一致認為在立法時應(yīng)當明確當事人的訴權(quán)。然而，或因國內(nèi)訴權(quán)理論研究的不夠成熟、對訴權(quán)理論研究之實用價值的質(zhì)疑，最終《民事訴訟法》(第二次修正)并沒有采納專家建議稿的意見。雖然立法未能明確之規(guī)定當事人的訴權(quán)，但對訴權(quán)保障進行了一定的回應(yīng)。實現(xiàn)訴權(quán)的全面保護，除了明確訴權(quán)的憲法保障外，還應(yīng)在《民事訴訟法》總則中對當事人訴權(quán)進行原則性規(guī)定，明確“當事人因民事權(quán)益受到侵害，或者與他人發(fā)生爭議，依法可向人民法院提起訴訟，獲得公正、及時審判”，以使得民事訴權(quán)的保障能夠真正落到實處，同時應(yīng)從如下四方面完善民事訴訟的相關(guān)制度，進而保障當事人獨立、合法和合理地行使訴權(quán)。

第一，合理設(shè)置訴權(quán)要件。2014年《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出：“變立案審查制為立案登記制，”此種制度轉(zhuǎn)變有利于當事人訴權(quán)得到充分保護。雖然“任何人都能提起訴訟，即使他根本沒有權(quán)利，”*Attorney General v. Sudeley, 1 Q. B. 354,359(1896).但不容忽視的是，當事人享有充分訴權(quán)保障的同時濫用權(quán)利的現(xiàn)象也較為普遍。*參見王曉、任文松：《民事訴權(quán)濫用的法律規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第5期。濫用權(quán)利不僅是對他人權(quán)利的侵害，也是對公權(quán)力的損害。在保障訴權(quán)合法有效行使的同時，應(yīng)有力規(guī)制民事訴權(quán)濫用的行為。*近來有關(guān)規(guī)制訴權(quán)濫用的代表性成果可參見王猛：《民事訴訟濫訴治理的法理思考》，載《政治與法律》2016年第5期。在國家司法評價領(lǐng)域，在制度上預(yù)先設(shè)置關(guān)口，對因主體的起訴行為而提交到法院的訴請進行篩選。一是當事人適格。具體訴訟案件的當事人是否適格，“應(yīng)該從該原告主張的訴訟標的(民事權(quán)利或者法律關(guān)系)在他所起訴的當事人之間予以解決是否適當而且有意義來決定”。*李龍：《民事訴訟當事人適格芻論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第4期。適格當事人提起的訴訟，法院有責(zé)任受理并作出公正判決；反之，不符合訴權(quán)要件，據(jù)此駁回當事人訴訟請求。二是訴之利益。訴之利益是當事人提起的訴應(yīng)當具有的運用訴訟程序進行救濟的必要性和實效性。必要性是指法院有無必要通過訴訟程序來解決當事人之間的糾紛，實效性則是指法院能否通過訴訟程序?qū)嶋H解決當事人之間的糾紛。*參見劉敏：《論訴權(quán)保障范圍的擴展》，載《法律適用》2011年第10期。如果當事人為保護合法權(quán)益而提起訴訟，法院可就該糾紛是否具有訴之利益進行衡平，以判斷對合法權(quán)益的保護有無必要性和實效性。隨著現(xiàn)代型訴訟的大量生成，新型的糾紛方式和特殊的權(quán)利侵害手段難以適時地納入現(xiàn)行法律體系的規(guī)范框架之中，導(dǎo)致法律關(guān)系的不穩(wěn)定。訴之利益標準既能夠規(guī)范現(xiàn)有權(quán)利司法救濟之必要性和實效性，又可以將形成中的權(quán)利不斷引入訴訟，通過裁判變通地實現(xiàn)權(quán)利的生成并使其得到有效保護。

第二，完善民事訴訟受案范圍。民事訴訟的受案范圍直接決定和影響民事訴權(quán)保障的范圍?，F(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定民事受案范圍只限于民事法律關(guān)系爭議，此外最高人民法院以司法解釋、會議紀要的形式對民事案件的受理范圍作出了限制性規(guī)定，這些都在一定程度上限制了訴權(quán)的保障范圍。隨著全面依法治國的大力推進，人們對拓寬訴權(quán)保護范圍的需求漸進強烈。現(xiàn)行《民事訴訟法》中要求法院保障當事人起訴權(quán)的立法規(guī)范，尤其是該法第123條有關(guān)立案登記制的規(guī)定，都體現(xiàn)了國家進一步保障公民訴訟權(quán)的方向和路徑?；谌藱?quán)保障之憲法要求，即使對于未被法定化的合法利益，也應(yīng)當訴諸司法獲取救濟。根據(jù)經(jīng)濟社會快速發(fā)展的客觀要求，法院在依法司法的前提下，應(yīng)積極主動保障當事人訴權(quán)，妥善解決具體案件，而不是一味地回避。*參見公丕祥：《能動司法：當代中國司法的基本取向》，載《審判研究》(2010年第2輯)，法律出版社2010年版，第17頁。這就要求改變當前司法實踐中法院不受理民事利益糾紛案件的做法，通過合理解釋法律，適用法律原則作出判決，以滿足民眾對合法利益的司法訴求。

第三，規(guī)范釋明權(quán)的行使。釋明權(quán)，“在本質(zhì)上是法院對其消極地位的適度反彈或‘反抗’”，*張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第60頁。即通過法院的解釋或者提問使得當事人不明確的主張得以明確。釋明權(quán)屬于法院的職權(quán)，屬于訴訟指揮權(quán)的范疇。*參見蔡虹：《釋明權(quán)：基礎(chǔ)透視與制度構(gòu)建》，載《法學(xué)評論》2005年第1期。當然，法院釋明權(quán)必須在不損害法院中立這個基本原則的前提下展開，法官應(yīng)盡可能通過探求當事人真意，為訴權(quán)的實行提供機會和便利。在我國當下的民事訴訟中，為了加強對民事訴權(quán)的保障，應(yīng)從釋明權(quán)入手發(fā)揮法院在保護訴權(quán)方面的能動性。至于法官的釋明范圍，則主要包括以下三個方面。一是訴訟請求不明確時的釋明。如果當事人作出的訴訟請求自相矛盾、不明了，法院無法正確理解其真實意思，足以影響法院作出公正裁判。此時，法院應(yīng)通過釋明，使其明確化。當事人的訴訟請求明顯毫無意義的，或者帶有欺詐行為的，法官可以通過釋明，使其消除。二是法律關(guān)系競合時的釋明。當事人在起訴時，出于對法律關(guān)系競合的無知或理解不當，僅對事實進行陳述而未明確依據(jù)何種法律關(guān)系提起訴訟。此時，法院有義務(wù)向當事人說明競合的法律關(guān)系在訴訟時效、證明責(zé)任分配、賠償標準等方面的不同之處，供當事人選擇并決定適用何種法律關(guān)系。三是變更當事人時的釋明。民事訴訟中當事人的地位應(yīng)當是當事人行使處分權(quán)的結(jié)果，向誰主張權(quán)利是當事人行使處分權(quán)的結(jié)果。但因當事人法律知識的欠缺、訴訟意識的薄弱等，可能存在不能恰當?shù)亓信e當事人的情況。基于對當事人訴訟主體地位的尊重，法院應(yīng)行使釋明權(quán)，由當事人決定是否變更。

第四，構(gòu)建訴訟保險制度。19世紀訴訟保險制度誕生以來，經(jīng)過一百多年的商業(yè)模式運作，相關(guān)國家的成功經(jīng)驗已經(jīng)表明，訴訟保險制度的社會性成因來自腳踏實地的保障當事人獲得權(quán)利救濟機會的設(shè)想。*參見[日]小島武司：《法律扶助、律師保險的比較法研究》，中央大學(xué)出版部1977年版，第347頁。轉(zhuǎn)引自羅筱琦：《訴訟保險制度再探》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第4期。訴訟保險制度是一種有效地保障公民接近正義的制度，其建立不僅有助于減輕國家因?qū)嵤┓稍a(chǎn)生的財政壓力、將訴訟風(fēng)險進行社會轉(zhuǎn)化，而且有助于消解訴訟費用昂貴帶來的弊端、*參見Neil. Andrews: A New Civil Procedural Code for England: Party-con trol “Going, Going, Gone” C. J. Q. Vol 19, January, Sweet, & Maxwell, 2000.促進公民接近正義的最大化。對于訴訟保險制度“僅僅從理論上建構(gòu)‘美好的’制度是遠遠不夠的，回到中國問題，回到司法實踐，回到現(xiàn)實世界，這是任何研究不可逾越的必經(jīng)之途，”*徐昕、徐昀：《非正式開庭研究》，載《比較法研究》2005年第1期。我們應(yīng)當且只能針對現(xiàn)實提出適當?shù)慕鉀Q方案。因此，在設(shè)立訴訟保險制度時，一方面要借鑒國外的有益經(jīng)驗，另一方面也要結(jié)合我國實際情況。具體而言，我國的訴訟保險制度應(yīng)對以下幾個方面的內(nèi)容予以規(guī)定：一是訴訟保險的經(jīng)營模式。國外的訴訟模式有自主定價與購買模式、政府指導(dǎo)模式和利益協(xié)同模式，*自主定價與購買模式，是指由保險公司設(shè)立訴訟保險的險種，任何人都可以通過交納保險費購買自己所需的險種。政府指導(dǎo)模式，是指由政府確定訴訟保險的具體內(nèi)容，即某一訴訟保險險種的設(shè)置及收費標準等都必須經(jīng)政府許可，保險公司只有在經(jīng)政府許可后才可以將某一險種市場化。利益協(xié)同模式，是指保險公司在向保險人進行訴訟保險理賠后，取得了向律師收取部分勝訴利益的權(quán)利。三種模式各有利弊，應(yīng)結(jié)合具體情況確定適合的訴訟模式。環(huán)境侵權(quán)訴訟、消費者權(quán)益訴訟等公益性訴訟，涉及眾多主體但利益分散，可以采用利益協(xié)同模式；醫(yī)療訴訟、勞動糾紛等訴訟，出于強化對經(jīng)濟能力處于劣勢之群體利益保護的需要，可考慮采用政府指導(dǎo)模式；其他訴訟，則可采用市場化較為明顯的自主定價與購買模式以及利益協(xié)同模式。*參見羅筱琦：《訴訟保險制度再探》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第4期。二是訴訟保險制度的險種設(shè)置。根據(jù)訴訟事由的不同，可規(guī)定相應(yīng)的機動車訴訟保險、勞動訴訟保險等險種。三是訴訟保險的責(zé)任范圍。為了更好地發(fā)揮訴訟保險保障當事人順利進行訴訟的目的，其責(zé)任范圍應(yīng)當既包括案件受理費、申請費等訴訟費用，還應(yīng)包括代理費用。四是訴訟保險制度的免責(zé)事由。訴訟保險設(shè)置的目的在于保障合法、有效的訴訟行為，因此對于被保險人濫用訴權(quán)、惡意撤訴等行為產(chǎn)生的費用，保險公司可以免責(zé)。五是訴訟保險的賠償限額。為了對當事人濫用民事訴權(quán)進行控制，保險公司僅對限額內(nèi)被保險人的訴訟費用損失進行賠償，超過限額的則由被保險人自行承擔(dān)。六是訴訟保險的保險費率。不同類型訴訟的訴訟風(fēng)險是有差異的，因此在訴訟保險中可以實行差別化費率，即根據(jù)具體險種來設(shè)定訴訟保險的費率。訴訟保險制度的建立，可以確?！懊癖娊咏痉ǐ@得公正裁判的利益，不能因費用原因而受到阻礙?！?唐力：《司法公正實現(xiàn)之程序機制——以當事人訴訟權(quán)保障為側(cè)重》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第4期。

(三)實體保障：法官違反訴權(quán)保障義務(wù)的法律責(zé)任

法律責(zé)任作為保障法律實施的機制，是一種針對過去的、因違法行為導(dǎo)致的否定性法律后果，乃是法律規(guī)范不可缺少的內(nèi)容。概覽我國的立法規(guī)范，似乎只有實體法才能規(guī)定法律責(zé)任。程序法中的一些法律規(guī)范因未明確違法者的法律責(zé)任，而僅具有倡議性的功效，由此導(dǎo)致該法的貫徹執(zhí)行與依法治國的基本要求存在差距，這在一定程度上助長了實踐中違法程序法行為的發(fā)生。程序法與實體法一樣都屬于行為模式，這種行為模式可以被反復(fù)適用，一旦出現(xiàn)違反行為模式的不法行為，則應(yīng)有相應(yīng)的責(zé)任后果。*參見李喜蓮：《也論民事訴訟法律責(zé)任制度》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期。法律責(zé)任的單一化與實體化，應(yīng)該而且已經(jīng)逐漸開始成為不明智、不科學(xué)的過去。*參見田平安：《民事訴訟法律責(zé)任論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第2期。法律制裁中的違法，不僅包括違反實體法，也應(yīng)當包含違反程序法。因此，民事訴訟中的程序違法也須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在民事訴訟領(lǐng)域中，為了調(diào)整民事訴訟法律關(guān)系、維護民事訴訟法律秩序，對法官違反民事訴訟法進而侵犯當事人訴權(quán)的行為，需要以消極的法律效果評價。正是從這個意義上而言，法官實施了違反程序法的訴訟行為，應(yīng)承擔(dān)民事訴訟法律責(zé)任。

“公安、檢察院、法院和一切國家機關(guān)，都必須依法辦事?？梢?，這里所說的追究法律責(zé)任，特別著重的是國家機關(guān)工作人員?！?楊玉清：《關(guān)于法律責(zé)任的幾個問題》，載《法學(xué)研究》1957年第1期。設(shè)立民事訴訟法律責(zé)任，對法官侵犯當事人訴權(quán)的行為進行追究，*參見王曉、任文松：《社會主義法制下檢察權(quán)的設(shè)計》，載《山東師范大學(xué)學(xué)報》2010年第5期。主要是出于以下三個方面的考慮。第一，符合民事訴訟誠實信用原則的客觀要求。德、日學(xué)者對誠實信用原則是否適用于法官的裁判行為，未能達成一致意見。在我國，2012年修改后的《民事訴訟法》第13條第1款增加規(guī)定:“民事訴訟應(yīng)當遵循誠實信用原則”，從理論上而言，誠實信用原則除了適用于當事人以外，也規(guī)制法院的審判行為，但學(xué)界對此有爭議。在我國特殊的語境之下，作為一種教化性、指引性很強的原則，將法院納入誠實信用原則規(guī)范的范圍同樣有助于回應(yīng)社會對司法品質(zhì)提升的訴求，*參見張衛(wèi)平：《民事訴訟中的誠實信用原則》，載《法律科學(xué)》2012年第6期。有助于法官遵循誠實信用原則的要求以加大保障當事人訴權(quán)的力度。第二，實現(xiàn)訴訟公正。在我國當前的民事司法實踐中，仍存在一些違反程序非正常運作的現(xiàn)象，例如應(yīng)當依職權(quán)調(diào)查取證而不調(diào)查取證，應(yīng)當回避而不回避，以及嚴重超審限等法官實施的程序性違法行為并不少見。顯然，程序性違法行為除了具有破壞程序規(guī)則，還會損害法律程序的正當性，進而破壞基本的司法正義。民事訴訟法律責(zé)任制度的建立健全，能夠有效規(guī)制法官的程序違法行為，不斷推進訴訟程序、保障當事人訴訟權(quán)益，同時也體現(xiàn)了民主政治的要求。*參見王曉：《法官選舉制度的民主性研究》，載《山東師范大學(xué)學(xué)報》2010年第1期。第三，整合現(xiàn)有法律規(guī)范。不同位階的立法，對法律責(zé)任和法律制裁制度的構(gòu)建和運行提供了不同的立法依據(jù)。相對于《憲法》的原則性規(guī)定，《人民法院組織法》《法官法》等憲法性文件，對法官審判責(zé)任進行了較為詳實的規(guī)定；《國家賠償法》則對違法審判的國家賠償予以了明確。除此以外，民事訴訟法的相關(guān)章節(jié)對訴訟法律責(zé)任作了一些零散規(guī)定。*例如，《民事訴訟法》第8條要求法院對當事人之訴訟權(quán)利實行平等保護，第43條第3款對審判人員依法辦案作出了規(guī)定等。“沒有責(zé)任就沒有完整的法律，更沒有對法律的敬畏，”*張越：《法律責(zé)任設(shè)計原理》，中國法制出版社2010年版，第20頁。在前述立法規(guī)范的基礎(chǔ)上，對民事訴訟法律責(zé)任作進一步的完善，具有可行性。在法律程序中，民事訴訟法律責(zé)任是指民事訴訟主體因違反民事訴訟法所規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果，根據(jù)法律責(zé)任類型和性質(zhì)的不同，可分為民事訴訟程序法律責(zé)任和民事訴訟實體法律責(zé)任。

權(quán)力與權(quán)利是民事訴訟中的核心范疇，也是民事訴訟中的主要矛盾。法官不履行民事訴訟法規(guī)定的程序義務(wù)，侵犯當事人的程序性權(quán)利(訴權(quán))，這種程序違法行為應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的程序法律責(zé)任。民事訴訟程序法律責(zé)任的后果主要表現(xiàn)為：一是宣告法官違反民事訴訟法的訴訟行為無效。上級法院可以撤銷下級法院的違法裁判，如根據(jù)《民事訴訟法》第170條第1款第4項之規(guī)定，原一審判決嚴重違反法定程序，裁定撤銷原判決。在此種情形下，法院所進行的程序因違反法定程序，侵犯當事人的權(quán)利(訴權(quán))，而不產(chǎn)生法律約束效力。二是明確法官違反民事訴訟法的訴訟行為應(yīng)重作。法院因該回避而不回避、該公開開庭而未公開開庭、未開庭即判決等程序行為被確認無效后，如果此程序行為對訴訟公正的實現(xiàn)確有必要，則意味著該程序行為必須重作，例如上文所述的因程序違法引起的重審、再審等。

缺乏制裁性的程序約束機制并不能有效地約束審判權(quán)力，也無法有效地實現(xiàn)權(quán)利對權(quán)力的制約，故而有必要對故意違反程序法的法官個人設(shè)定必要的法律責(zé)任。法官個人的法律責(zé)任主要是民事訴訟實體法律責(zé)任，又可細分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任和國家賠償四個方面。一是刑事責(zé)任。在民事訴訟中，法官有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判等導(dǎo)致審判不中立、暗箱操作，侵害當事人訴權(quán)的行為，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當依法追究刑事責(zé)任。雖然在西方國家，很少發(fā)生法官拒絕受理、裁判的行為，但是法國仍規(guī)定了法官拒絕受理、裁判的刑事責(zé)任。*參見《法國刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版。該刑法典第434-7-1條。我國現(xiàn)行立法未規(guī)定法官在不履行受理、裁判時所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，但拒絕受理和裁判不僅是對當事人訴權(quán)的剝奪，也是對法治原則的嚴重破壞，所以應(yīng)當將法官拒絕受理、裁判的行為納入瀆職罪的范疇。二是民事責(zé)任。實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)原審法院違反訴訟程序致使案件發(fā)回重審的情形，為消除該程序違法行為所造成的不利影響，上訴的案件受理費以及已進行的違法的第一審程序的訴訟費用等不應(yīng)由當事人負擔(dān)。由于法官在適用法律時基于主觀及客觀原因，導(dǎo)致適用法律不當?shù)男袨?，不僅會給司法公正性帶來重大的損害，而且會給當事人造成人身及財產(chǎn)利益損失。因此，主審法官應(yīng)通過賠償?shù)姆绞匠惺芩痉?quán)違法適用的侵權(quán)后果。在訴訟程序中，法官因故意或重大過失行為，影響和侵害當事人訴權(quán)的順利行使和有效行使，進而導(dǎo)致當事人支出額外的訴訟費用、誤工費等，應(yīng)由主審法官承擔(dān)補償(賠償)責(zé)任。三是行政責(zé)任。法院內(nèi)部監(jiān)察部門應(yīng)有對法官處分的權(quán)力，對潛在的程序違法者進行警告和威懾；對違反法律程序的法官通報批評，扣發(fā)工資、獎金、津貼等；暫停履行職務(wù)、建議主動辭職等；特定條件下，可對法官進行強制免職，應(yīng)由法官懲戒委員會提請人大依“彈劾程序”作出。*參見熊秋紅：《法官責(zé)任制的改革走向》，載《人民法院報》2015年7月22日。四是國家賠償。法官因濫用權(quán)力而造成違法審判，侵犯當事人訴權(quán)的行為，應(yīng)當追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，同時在此種情況下，應(yīng)賦予當事人提起國家賠償?shù)臋?quán)利。《西班牙憲法》第106條規(guī)定:“凡人民因判決錯誤或司法官瀆職所受之損害，得依照法律規(guī)定要求賠償。前項賠償，應(yīng)由國家負責(zé)”。相對于刑事錯誤判決主要侵犯人身權(quán)益不同，民事裁判錯誤更多地是侵犯當事人的財產(chǎn)權(quán)益，明確當事人因法官違法審判、侵犯訴權(quán)，進而侵害其財產(chǎn)權(quán)的行為，有權(quán)向國家提起賠償，實際上也是對當事人憲法權(quán)利的一種認可和保護。

[責(zé)任編輯：劉加良]

Subject:An Outlined Study on Protection of Civil Right of Action

Author & unit:WANG Xiao

(Shenyang Normal University Law School, Shenyang Liaoning 110034, China)

Compared to substantive human rights with direct, specific material or spiritual interests, the right of action is a kind of procedural human right, which is a means to guarantee the realization of substantive human rights. In our country, the Constitution and the Civil Procedure Law has not explicit protect the civil right of action, and in the civil litigation, the behavior that judges violate litigant’s right, should be punished by the law is also lack of regulation. The lack of legislation of the civil right of action, has been leading to the judicial safeguards of the civil right of action been worrying. The civil right of action not only has the protection of citizens’ legal interest, but also has the function to restrict judicial power and maximize guarantee the parties to close judicial justice. Therefore, as the fundament law of constitution should to clear define the civil right of action, in order to declare the basic attribute human right of the right of action. The Civil Procedure Law shall implement the regulations of the Constitution, through specification requirements of the right of action, perfect supervisor system, develop interpretation power, and construct system of lawsuit insurance and perfect legal responsibility system of civil procedure, to circumference the protection of the civil right of action.

civil right of action; fundamental human rights; writing human rights into the constitution; legal responsibility

2016-09-26

本文系遼寧省法學(xué)會一般項目《民事訴權(quán)濫用行為的認定及其救濟程序研究》(LNFXH2016B010)的階段性研究成果。

王曉(1980-)，女，浙江溫州人，法學(xué)博士，沈陽師范大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，研究方向：民事訴訟法學(xué)。

D915.2

A

1009-8003(2016)06-0058-10