論民國時期行政裁量的司法審查
——以國民政府行政法院判決為中心

徐進(jìn)

（南京大學(xué)　法學(xué)院，南京 210093）

論民國時期行政裁量的司法審查
——以國民政府行政法院判決為中心

徐進(jìn)

（南京大學(xué)法學(xué)院，南京 210093）

通過司法審查以規(guī)制行政裁量是推進(jìn)行政法治的重要環(huán)節(jié)。刊載于南京國民政府《司法院公報》與《司法公報》上的426件行政法院判決書顯示，行政法院在審判實(shí)踐中，對被訴的行政裁量行為在形式合法性與內(nèi)容合理性上均加以審查。形式合法性審查包括審查行政裁量的事實(shí)依據(jù)、法律依據(jù)以及裁量權(quán)的行使有沒有違反行政法基本原理等方面。內(nèi)容合理性審查則突破了1932年《行政訴訟法》第1條對行政行為只允許合法性審查的約束，借助中國傳統(tǒng)司法“濟(jì)情法之平”理念，對部分不合理的行政裁量行為判決變更。行政法院的審判實(shí)踐對推動當(dāng)時的行政法治具有積極意義，但國民政府未能及時修訂法律，將行政裁量合理性審查問題確定下來，從而降低了司法審判的確定性與可預(yù)見性。

國民政府；行政法院；行政裁量；司法審查；合法性審查；合理性審查

一、問題的提出

在行政法的視野下，因法律固有的局限以及具體行政事務(wù)的專業(yè)性與復(fù)雜性，行政裁量的存在不僅具有必然性，且隨著行政理念由消極行政向積極行政轉(zhuǎn)變，行政裁量有擴(kuò)張的趨勢。通過司法審查以制約行政裁量權(quán)的違法行使及濫用，在行政法發(fā)展史上始終是一個重要課題。

行政裁量理論發(fā)源于19世紀(jì)后期的德、奧兩國。20世紀(jì)初，行政裁量的基本概念即從日本傳入中國［1］。至南京國民政府時期，國內(nèi)學(xué)者已十分重視行政裁量權(quán)的依法取得與依法行使，視之為“法治行政主義”的基本原則之一［2］。即行政機(jī)關(guān)作為行政裁量權(quán)的行使主體，自身并不能保證每一項行政裁量行為都符合法律、法規(guī)所規(guī)定的要件；也不能保證沒有違反其他相關(guān)法律法規(guī)（如行政程序法），以及在事實(shí)認(rèn)定上毫無瑕疵。一旦涉訟，法官需審查行政裁量的事實(shí)依據(jù)與法律依據(jù)，將違法、越權(quán)以及事實(shí)認(rèn)定錯誤的裁量行為判決撤銷?！埃ㄐ姓C(jī)關(guān)）究有自由裁量之余地與否……其裁量權(quán)之范圍如何，仍須依據(jù)法律，以決定之”［2］216“（行政機(jī)關(guān)）其裁量須常在法規(guī)范圍之內(nèi)，茍逸出范圍，是為‘裁量權(quán)超過’（Ermessen Suberschreilung），即不免于違法?！雹賾?yīng)當(dāng)指出的是，民國行政法理論中的“行政裁量”指的是具體行政行為中的裁量，不包括行政機(jī)關(guān)在制定行政法規(guī)、規(guī)章等具有普遍效力的規(guī)范時所作的裁量。此外，受德、日行政法理論影響，民國學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中對“不確定法律概念”的解釋與適用，如認(rèn)定相對人是否具備可免責(zé)的“正當(dāng)理由”等，仍需以“社會公眾一般之觀念”對不確定法律概念作客觀的解釋。因此應(yīng)當(dāng)視其為不存在裁量空間的羈束行為。這樣一來，行政裁量便專指行政機(jī)關(guān)在當(dāng)事人符合某項法律適用要件的前提下，就其應(yīng)承擔(dān)的法律后果，在法律規(guī)定的幅度內(nèi)予以裁量。［3］

1932年，南京國民政府制定《行政法院組織法》與《行政訴訟法》，1933年9月設(shè)立行政法院，奠定了行政裁量司法審查的制度基礎(chǔ)。行政法院直屬于司法院，專門審理行政訴訟案件，與審理民事、刑事終審案件的最高法院平級。雖然受制于經(jīng)費(fèi)短缺、人才匱乏等因素，行政法院僅設(shè)立于首都，不在各地設(shè)分院，亦不設(shè)下級法院，且依1932年《行政訴訟法》第1條，提起行政訴訟還必須以申請行政復(fù)議（當(dāng)時稱為“訴愿”）為前置程序［4］，每年審理案件不過幾十件。但行政法院級別較高、法官素質(zhì)亦較優(yōu)秀，因而其審判相對公正，其判決書亦有較高的研究、參考價值。就行政裁量的司法審查而言，通觀現(xiàn)存行政法院判決書，行政法院在司法實(shí)踐中不僅審查被訴行政裁量行為的合法性，亦突破了1932年《行政訴訟法》第1條只允許合法性審查的局限［5］，對不合理的行政裁量行為亦判決變更，十分重視對行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)。在當(dāng)下的行政法學(xué)與法律史學(xué)研究中，雖然已逐漸重視探討近代中國行政法治的發(fā)展歷程，但尚未發(fā)現(xiàn)基于當(dāng)時的行政訴訟判決書而對當(dāng)時的行政裁量司法審查加以研究的成果。筆者以司法院《司法院公報》與《司法公報》在1934—1944年間刊登的426件行政法院判決書為考察對象①司法院秘書處于1929年刊行《司法公報》，1931年改為《司法院公報》。1934年11月，復(fù)取消《司法院公報》，再度刊行《司法公報》，但刊期另從第1號起算。自《司法院公報》第111號（1934年2月24日）刊登行政法院“判字第一號”判決起，至《司法公報》第515-519號合刊（1942年4月1日）刊登“二十八年度判字第二十四號”判決止，兩份公報按照判決書字號連續(xù)、完整地刊登行政法院判決388件。此后改為選刊，至1944年12月即不再刊登行政法院判決書。10年間總計刊登426件。，考察行政法院從哪些角度對行政裁量的形式合法性展開審查，以及如何面對行政裁量合理性審查問題。

二、對行政裁量形式合法性的審查

行政裁量行為首先是行政行為。在性質(zhì)上，審查行政裁量的形式合法性即與審查一般行政行為的形式合法性無甚差別。法官要適用證據(jù)規(guī)則查明行政裁量所依據(jù)的事實(shí)，運(yùn)用法律方法判斷行政裁量是否具備法律依據(jù)（如行政機(jī)關(guān)引以為據(jù)的行政法規(guī)、規(guī)章是否違反上位法）等等，從而顯示行政法院法官群體的法學(xué)素養(yǎng)與解決實(shí)際問題的能力。

（一）對行政裁量法律依據(jù)的審查

審查行政裁量的法律依據(jù)，即審查該行政裁量行為是否得到了法律的授權(quán)，以及行政機(jī)關(guān)在行使行政裁量權(quán)的過程中有沒有逾越法律授權(quán)的 “邊界”。無法律授權(quán)及越權(quán)的行政裁量，顯系違法，自應(yīng)判決撤銷。如“顧訪禮因賠償夏蠶劣種價銀事件行政訴訟案”［6］中，第三人王某向縣政府告發(fā)原告販賣偽劣蠶種?？h政府委派警員調(diào)查后，認(rèn)定事實(shí)確鑿，遂參考當(dāng)時物價，酌定以“每張償還種價一元”作為賠償標(biāo)準(zhǔn)，令原告向第三人賠償價款400余元。原告不服，提起訴愿遭駁回后，向行政法院提起訴訟。法官判決書的“理由”：“國家行政權(quán)之作用，非依據(jù)法規(guī)，不得命人民以義務(wù)，或侵害其權(quán)利?！蓖瑫r查明，被告提交的作為行政裁量法律依據(jù)的規(guī)章即實(shí)業(yè)部 《蠶種制造取締規(guī)則》第16條與第27條，“系指蠶種制造者而言。關(guān)于蠶種之販賣，上項規(guī)則并無得以適用之明文?！币虼?，本案“即或認(rèn)為屬于民事性質(zhì)，亦應(yīng)由當(dāng)事人向普通司法機(jī)關(guān)另案進(jìn)行，要不容以行政職權(quán)無法規(guī)之根據(jù)任意處分?！雹趹?yīng)當(dāng)指出的是，筆者查考本案被告浙江吳興縣政府在當(dāng)時為縣政府兼理司法之地區(qū)。但即便是縣政府“兼理”的審判，亦要依照《民事訴訟法》的程序，由承審員審理，并作出判決書。顯然本案并未進(jìn)入審判程序，而直接由縣政府以行政行為令原告賠款。遂在判決書“主文”部分判決撤銷縣政府的行為?？梢?，本案事實(shí)雖無疑問，但由于《蠶種制造取締規(guī)則》并未授予行政機(jī)關(guān)對偽劣蠶種的販賣者作任何處理的權(quán)力，被告亦未能舉出其他證據(jù)證明其權(quán)力來源，因而被告酌定的賠償金額，看似行政裁量，實(shí)為沒有任何依據(jù)的違法行為，理應(yīng)判決撤銷。應(yīng)當(dāng)指出的是，考察本案判決書的“原告起訴要旨”部分③南京國民政府行政法院判決書內(nèi)容包括判決書字號、原被告自然情況、主文、事實(shí)、原告起訴要旨、被告官署答辯要旨、理由、日期8個部分。其中原被告訴辯要旨部分的記述比較詳細(xì)，從而得以了解雙方的理由及爭點(diǎn)所在。，原告的主張并非上述理由，而是縣政府認(rèn)定的販賣數(shù)量有誤，酌定的賠償標(biāo)準(zhǔn)不合理等。對此，法官在“理由”部分說明：“（原告）起訴意旨雖未就此點(diǎn)加以攻擊，而其主張廢棄原處分不能謂無理由?！笨梢姰?dāng)時的行政審判具有監(jiān)督性，法官可主動審查被訴行政行為合法與否，不受原告訴訟請求的約束。

如果行政裁量依據(jù)的法規(guī)、規(guī)章本身就違反了上位法，則依據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原理，以下位法作為法律依據(jù)的行政裁量亦應(yīng)當(dāng)判決撤銷。雖然1932年《行政訴訟法》以及當(dāng)時的司法院解釋均未明文規(guī)定法官是否有權(quán)宣告違反上位法的下位法無效，但在行政審判實(shí)踐中，法官一般直接援引上位法條款認(rèn)定被訴行政行為違法。就所考察的行政法院判決書中，雖然尚未發(fā)現(xiàn)因此而被撤銷的行政裁量行為，但存在因此而被撤銷的一般行政行為。如行政法院判字第七號判決④從行政法院成立至1934年6月，行政法院判決書的字號均為“判字第X號”形式。自1934年7月起，字號冠以年度，改為“X年度判字第X號”形式。［7］中，南京市土地局認(rèn)定本案涉案土地原地主已絕戶多年，故依《南京市清查市有土地暫行章程》第11條“凡遇無主土地，應(yīng)由土地局公告，并登報招尋關(guān)系人，如于六個月內(nèi)無人呈驗(yàn)執(zhí)業(yè)證據(jù)者，該項土地即應(yīng)作為市有”之程序，將系爭土地本案涉案土地登記為市有。原告認(rèn)為自己實(shí)際占有涉案土地20多年，“于民法上規(guī)定早已取得所有權(quán)”，因而提起訴愿與行政訴訟。法官認(rèn)為：“按《民法》繼承編規(guī)定，戶絕財產(chǎn)應(yīng)經(jīng)過法院公示催告，限期屆滿而無人承認(rèn)繼承時，其遺產(chǎn)于清償債權(quán)并交付遺贈物后，如有剩余，歸屬國庫。又司法院院字第825號解釋：戶絕財產(chǎn)非經(jīng)法院依法處理后，不得收歸國庫?；蛘`由行政官署處理者，均難認(rèn)為合法?！币虼?，“南京市土地局認(rèn)定徐振聲戶為絕亡而處分其遺產(chǎn)，是未經(jīng)法院依法處理，極為明顯……（故）原處分于法已難謂合?！笨梢姡m然戶絕之家無人繼承的土地性質(zhì)上屬于無主土地，但由于上位法對其收歸公有之程序已明確規(guī)定，則《章程》自不得引以為據(jù)。法官通過適用在整個法律體系中符合效力位階原則的規(guī)范，既維護(hù)法制統(tǒng)一，亦使當(dāng)事人獲得了救濟(jì)①應(yīng)當(dāng)指出的是，查閱南京國民政府時期相關(guān)法律、法規(guī)以及司法院解釋，均未發(fā)現(xiàn)有明確的條文規(guī)定凡是這類被法官認(rèn)定為違反上位法的下位規(guī)范，自判決生效時起即告失效。因而本案判決生效后，《章程》第11條是否還繼續(xù)有效，南京市土地局是否還能適用它將類似土地登記為市有，是不無疑問的。并且在當(dāng)時的行政法治狀況下，期望行政機(jī)關(guān)能做到自我約束亦不太現(xiàn)實(shí)。這一點(diǎn)誠為當(dāng)時法治建設(shè)的遺憾。。

此外，在當(dāng)時的行政審判實(shí)踐中，法官同樣會審查行政裁量的運(yùn)用是否符合行政法基本原理。南京國民政府時期的行政立法門類齊全，數(shù)量繁多，但均為針對具體行政事務(wù)的規(guī)定，“其貫通全部之總則規(guī)定，成文法至不完備”［2］14。并且，另一方面，除1932年《行政執(zhí)行法》（僅12條）外，南京國民政府亦未制定諸如《行政許可法》《行政處罰法》等可以納入行政法基本原理的法律。僅在學(xué)者論著中，一般認(rèn)為違反行政法原理或公益目的的行為亦為違法行為：“行政之目的，所以為國家及人民謀福利也。故行政事項應(yīng)謀善良實(shí)施；社會公益，應(yīng)求迅速增進(jìn)……變用或?yàn)E用職權(quán)之行為，與公務(wù)之目的違反……應(yīng)認(rèn)為違法行為，得為撤銷之原因。”［8］通觀當(dāng)時的行政法院判決，這一點(diǎn)被納入了審判實(shí)踐當(dāng)中。如“陳開清因報運(yùn)璞石進(jìn)口經(jīng)海關(guān)查扣處罰事件行政訴訟案”［9］一案中，原告自緬甸進(jìn)口璞石，報關(guān)時以“價值金單位四百元”之低價填報，意圖逃稅，經(jīng)海關(guān)查核相關(guān)證據(jù)，認(rèn)定該璞石的價值達(dá)到金單位1 000余元，遂依《海關(guān)緝私條例》追繳稅款，并酌處罰金。半年后，海關(guān)“據(jù)報告該璞石所值甚巨，乃復(fù)追回扣押，更行估定價格至少值國幣五萬元……（遂）再處以罰金一萬五千元，并將璞石沒收，仍責(zé)令補(bǔ)繳稅款?！痹娌环?，先后提起訴愿與行政訴訟。法官指出：“按人民違反法令所規(guī)定之義務(wù)，該管官署對之而科以一定之制裁，應(yīng)以所發(fā)生之行為為標(biāo)準(zhǔn)……該管官署既經(jīng)就所發(fā)生之行為量加處罰，則其違反義務(wù)之狀態(tài)即已不復(fù)繼續(xù)存在，要無更行課以同樣責(zé)任之理。本案……迨原處分執(zhí)行完畢之后，直至十月八日，（海關(guān)）復(fù)就同一行為更處以罰金一萬五千元，且將該璞石沒收，并責(zé)令補(bǔ)繳稅款，繩以上開說明，殊難謂合?！彼鞂⒑ｊP(guān)第2次處罰行為判決撤銷?？梢?，雖然依據(jù)1934年《海關(guān)緝私條例》第22條，匿報進(jìn)出口貨物的數(shù)量及價格者，海關(guān)有權(quán)“處以匿報稅款二倍至十倍之罰金，并得沒收貨物?！保?0］但誠如本案判決所述，海關(guān)處罰一經(jīng)作出，相對人的違法行為即不復(fù)存在，即便海關(guān)第1次認(rèn)定璞石價值有誤，其不利后果亦應(yīng)自己承擔(dān)，而不能予以第2次處罰。法官運(yùn)用了行政法“一事不兩罰”的法律原理判決撤銷了海關(guān)的第2次處罰行為。

（二）對事實(shí)依據(jù)的審查

行政機(jī)關(guān)作出行政行為離不開事實(shí)的認(rèn)定，事實(shí)認(rèn)定錯誤同樣會導(dǎo)致行政行為違法。在行政審判中，法官對行政裁量事實(shí)依據(jù)的審查亦相當(dāng)重要。通觀行政法院判決，對事實(shí)依據(jù)的審查包括2種類型。

第1種類型即通過對證據(jù)的審查，判斷被訴的行政裁量行為是否正確認(rèn)定了事實(shí)。1932年《行政訴訟法》除第21條規(guī)定行政法院可主動請求各地普通法院及地方官署協(xié)助調(diào)查證據(jù)外，未見任何證據(jù)規(guī)則。但由于第28條規(guī)定“本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民事訴訟法”，是以行政審判與民事審判相同，當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)均須對自己的主張負(fù)舉證責(zé)任，而證據(jù)的效力及證明力大小，則取決于法官的“自由心證”②自由心證，即法官對當(dāng)事人所舉證據(jù)是否合法以及證明力大小的判斷，皆由法官依據(jù)法律原則而獨(dú)立為之。訴訟法中不作強(qiáng)制性規(guī)定。南京國民政府1930年、1935年兩部《民事訴訟法》皆貫徹了這一原則。［11］。例如“胡廷祥為私制卷煙被罰事件行政訴訟案”［12］一案中，原告胡廷祥被第三人向“蘇浙皖區(qū)統(tǒng)稅局蕪湖查驗(yàn)所”告發(fā)私制卷煙，經(jīng)查驗(yàn)所“派員會警按址前往，當(dāng)場拿獲偽紫金山牌卷煙一千三百支又五小包，鋼印一顆；紅獅牌卷煙十小包，鋼印兩顆；此外更有龍福牌鋼印三顆，煙絲五斤?！苯y(tǒng)稅局遂依據(jù)財政部《卷煙查驗(yàn)處罰章程》第27條賦予的裁量權(quán)限（“分別情形輕重，按照該煙價格處以三十倍以下之罰金”），同時參考原告“自滬失業(yè)返蕪，慘遭回祿，數(shù)口嗷嗷，無家無食，為生計所迫”等陳情，酌處煙價八倍罰金。原告不服，先后提起訴愿與行政訴訟。法官在判決書“理由”部分概述了審查證據(jù)的過程，發(fā)現(xiàn)“原告匿居蕪湖南關(guān)泰康米行樓上私制卷煙，已包成小包者一百五十支，其散而未包者一千三百支，煙絲五斤，以及卷機(jī)、鋼印等用具，經(jīng)蕪湖查驗(yàn)所當(dāng)場拿獲，證據(jù)確鑿?！钡诒桓嫣峤坏淖C據(jù)中，尚未發(fā)現(xiàn)任何能證明原告有銷售行為的證據(jù)，而《卷煙查驗(yàn)處罰章程》規(guī)定的是“假冒他家商號商標(biāo)，或收集他家商標(biāo)舊殼，私制卷煙，在市銷售者”，方才予以處罰。是以法官指出：“就上述情形而論，若竟認(rèn)為私制卷煙在市銷售，則尚難證明。”遂判決撤銷統(tǒng)稅局的處罰?？梢姳景钢薪y(tǒng)稅局雖然查獲原告私制卷煙，但未能舉出任何證據(jù)證明原告有販賣其私制卷煙的行為。因此其適用《卷煙查驗(yàn)處罰章程》而作出的裁量，無疑尚處在“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的階段，理應(yīng)判決撤銷。

第2種類型則是審查被訴行政機(jī)關(guān)本身就有沒有認(rèn)定相關(guān)事實(shí)的權(quán)力。此類審查多發(fā)生在公共資源許可案件當(dāng)中。如在實(shí)行土地私有制的國家，行政機(jī)關(guān)將一塊公有土地許可給相對人使用，而第三人卻提出異議，稱該宗土地為其私有土地。此時無論該行政機(jī)關(guān)掌握多少證據(jù)，都不得直接認(rèn)定該宗土地為公有而駁回異議，而應(yīng)當(dāng)向法院提起確權(quán)之訴，以法院的裁判確定土地的歸屬。國民政府在1930年《土地法》中確立了土地私有制，因而在行政審判中亦出現(xiàn)了此類審查。如“尤季良因地產(chǎn)爭執(zhí)事件行政訴訟案”［13］中，民國十九年（1930年），第三人向嘉興縣政府舉報原告設(shè)立的 “私立啟秀小學(xué)”侵占公有土地?？h政府經(jīng)調(diào)查，得出“該校全部基地共為市畝二十九畝六分五厘……（其中）二十三畝二分五厘純系無糧官荒”等結(jié)論，遂依據(jù)《官產(chǎn)處分條例》賦予的土地價格評估裁量權(quán)，將該宗土地估價11 625元，“限令該校繳納承領(lǐng)”。原告則辯稱學(xué)校所占土地為其祖遺，并非官產(chǎn)。法官指出：“按人民對于官產(chǎn)爭執(zhí)，為其私有者，系屬私權(quán)關(guān)系，應(yīng)由普通司法機(jī)關(guān)受理審判。該管行政官署僅能以代表國家資格出訴或應(yīng)訴，要未可遽以行政處分或命令強(qiáng)行處理……當(dāng)事人對于官產(chǎn)，如爭執(zhí)為其所有，無論其提出之證據(jù)是否可信，及其主張有無理由，在未經(jīng)普通司法機(jī)關(guān)審判以前，自非行政官署所能以推理的結(jié)果認(rèn)為無糧官荒而遽加以處分?！币虼恕霸幏止偈鸩毁购戏▽徟校煺J(rèn)為官荒，予以估價飭領(lǐng)之處分，侵越普通司法機(jī)關(guān)之權(quán)限，依法不能認(rèn)為有效?！彼鞂⒃姓袨榕袥Q撤銷?？梢?，正因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)是公有土地的管理者與處分者，因此無論行政機(jī)關(guān)掌握多少事實(shí)證據(jù)，都只能“代表國家”請求法院判定爭議土地的所有權(quán)，而不能自行認(rèn)定爭議土地的歸屬，并以此作為后續(xù)行政行為的“事實(shí)依據(jù)”。本案判決不僅保護(hù)了相對人的合法權(quán)益，法官的說理亦相當(dāng)精辟，體現(xiàn)了較高的理論水準(zhǔn)。

綜合以上判決可以看出，在行政審判實(shí)踐中法官至少通過以下幾個角度對行政裁量的形式合法性展開審查，即行政裁量是否于法有據(jù)、行政裁量所依據(jù)的規(guī)范是否與上位法存在沖突、行政裁量是否符合行政法原理，以及行政裁量是否正確認(rèn)定了事實(shí)，行政機(jī)關(guān)本身是否具有認(rèn)定相關(guān)事實(shí)的權(quán)力等等。總體上看，行政法院法官通過對證據(jù)規(guī)則、法律位階原則以及“一事不兩罰”等行政法原理在個案審判中的運(yùn)用，實(shí)際上已確立了對行政裁量形式合法性審查須“排除一切合理懷疑”之嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。行政法原理作為判決依據(jù)的適用，亦擴(kuò)張了行政審判的法源，有利于進(jìn)一步制約行政公權(quán)力。監(jiān)督性司法審查方式亦有助于行政相對人獲得救濟(jì)。法官在判決書“理由”部分簡明、精辟的說理風(fēng)格亦向后人展現(xiàn)了當(dāng)時司法職業(yè)群體的法學(xué)素養(yǎng)與智慧。

三、對行政裁量實(shí)質(zhì)內(nèi)容的審查

相較而言，對行政裁量的合法性審查是一個確定性的是非評價，而對行政裁量實(shí)質(zhì)內(nèi)容的審查，則審查標(biāo)準(zhǔn)難免模糊。畢竟，行政裁量是行政機(jī)關(guān)帶有主觀色彩的判斷、選擇過程，司法機(jī)關(guān)若審查其是否公正、合理，是否合乎授權(quán)法的立法目的，則或許有以法官的主觀判斷代替行政機(jī)關(guān)的主觀判斷之嫌［14］。是以在傳統(tǒng)大陸法系觀念下，“止有裁量行為是否適法的法官，而無裁量行為是否妥當(dāng)?shù)姆ü佟保?5］。前述1932年《行政訴訟法》第1條亦將司法審查限定在合法性審查之內(nèi)。誠然，若從行政訴訟保障行政相對人合法權(quán)益、限制行政裁量權(quán)濫用的角度出發(fā)，則合理性審查的重要意義亦是不言而喻的。如前述《卷煙查驗(yàn)處罰章程》就對行政機(jī)關(guān)賦予了相當(dāng)寬泛的處罰裁量權(quán)限（30倍以下之罰金）。若缺乏對行政裁量實(shí)質(zhì)內(nèi)容的合理性審查，則一旦行政機(jī)關(guān)濫施處罰權(quán)，動輒課以20、30倍之罰金，相對人便難以通過司法途徑尋求救濟(jì)。因而最早在1910年代的法國，就曾出現(xiàn)過以“合乎需要性”為標(biāo)準(zhǔn)撤銷不合理之行政裁量行為的判例［16］。

通觀國民政府行政法院判決書，在許多案件中，法官明確表達(dá)了對行政裁量實(shí)質(zhì)內(nèi)容合理性審查的排斥。如行政法院判字第十四號判決［17］中，法官針對原告（長沙市人力車職業(yè)工會）認(rèn)為湖南省政府所定鋼絲人力車的租金標(biāo)準(zhǔn)較原有木輪人力車增加近1倍，極大加重車夫負(fù)擔(dān)，應(yīng)予撤銷之請求，即認(rèn)為“鋼絲車租比木輪車租孰輕孰重，湖南省政府之決定實(shí)本于行政職權(quán)之所為?？v有不當(dāng)，亦只是不當(dāng)處分……（故）不能提起行政訴訟?！辈贿^，《行政訴訟法》第1條雖僅規(guī)定了合法性審查，但第21條規(guī)定：“行政法院認(rèn)起訴為有理由者，應(yīng)以判決撤銷或變更原處分?！弊鳛樾姓徟械囊环N判決類型，變更判決往往就與合理性審查聯(lián)系在一起，可見1932年《行政訴訟法》存在一定的矛盾之處，從而實(shí)際上為法官運(yùn)用合理性審查提供了一定空間。并且在民國時期的行政法學(xué)說中，亦有主張對“違法行政行為”作目的性擴(kuò)張，將明顯不當(dāng)?shù)男姓昧空J(rèn)定為違法行政行為者：“行政官署之不當(dāng) （行為），超出相當(dāng)程度，濫溢其自由裁量權(quán)者，亦為違法。但其‘相當(dāng)’之程度又如何……大約舉凡足以損害人民之權(quán)利、或令其負(fù)擔(dān)不合法之義務(wù)，以及限制自由之行政行為，其處分不得自由裁量，有無法令之明文拘束不問也”［5］3。通觀行政法院判決書，當(dāng)時亦有數(shù)個性質(zhì)各有不同的案例，法官針對行政裁量運(yùn)用了合理性審查。

（一）行政處罰案件：“王洛行私收牙傭事件行政訴訟案”［18］

河北藁城縣政府據(jù)第三人舉報，查明原告“自民國二十三年（1934年）八、九月間代客私成油菜花籽交易買賣……收使買賣主雙方傭銀十七元八角四分?！彼煲栽妗拔搭I(lǐng)牙貼，私收牙傭”為由，處以10倍罰金①牙行，即今日的中介公司。牙貼，即行政機(jī)關(guān)允許相對人開設(shè)牙行之憑證。依照牙行所獲“牙傭”數(shù)額而收取的“牙稅”，是當(dāng)時一項重要的稅收來源。。原告承認(rèn)事實(shí)，但不服罰金數(shù)額，遂在提起訴愿遭駁回后提起行政訴訟。法官在“理由”部分指出：“查不領(lǐng)牙貼私自經(jīng)營牙行業(yè)務(wù)者，除沒收其所得牙傭外，并照所得傭金數(shù)目處以十倍以下之罰金。此在《河北省牙行營業(yè)章程》第23條已有明文規(guī)定。本件原告未領(lǐng)牙貼，私自代客買賣花籽……（惟原告）僅得傭金十七元八角四分，情節(jié)尚非過重，原決定自應(yīng)照章于十倍以下之限度內(nèi)酌處相當(dāng)之罰金，始得情法之平。乃仍照最高之限度處罰，究嫌未協(xié)。應(yīng)即予以變更，于該章程第23條所定十倍以下之限度內(nèi)，酌處所得傭額五倍之罰金八十九元二角?！彼煸谂袥Q書的“主文”部分判決變更原處分，并著明：“原告未領(lǐng)牙貼私收牙傭，處以所得傭額五倍罰金法幣八十九元二角。”可見，本案是一起典型的行政處罰案件。一方面，《河北省牙行營業(yè)章程》“照所得傭金數(shù)目處以十倍以下之罰金”之規(guī)定，賦予了行政機(jī)關(guān)較大裁量權(quán)限，誠為立法上的疏失。另一方面，本案原告所得不過17元8角4分，且查判決書記載原、被告的自然狀況部分，原告的住址為“藁城（縣）蔡家崗村”。向縣政府舉報原告的第三人，亦為同村村民，可見原告應(yīng)當(dāng)不是專門經(jīng)營非法牙行業(yè)務(wù)而牟利者。因而縣政府逕行以10倍之最高額度處罰原告，實(shí)為明顯不合理的、濫用職權(quán)的行為。法官在判決中不僅指出了被訴行政裁量明顯不當(dāng)，并借用傳統(tǒng)中國司法文化“濟(jì)情法之平”的準(zhǔn)則，主動將原行政行為判令變更，從而使相對人獲得了救濟(jì)。

（二）行政征收案件：“鄒安俊因加征鋪捐事件行政訴訟案”［19］

民國二十四年 （1935年）7月南昌市政委員會在“統(tǒng)查房鋪?zhàn)饨稹钡男袆又邪l(fā)現(xiàn)原告擁有的2間臨街鋪房，其中1間已增蓋樓房1座。在此之前，原告因系自行開設(shè)“鄒恒益”商號，鋪房并不對外出租，故依《修正南昌市征收房捐暫行章程》，由市政委員會參酌同地段臨近鋪面租金，暫定原告租金為每月8元3角，征收鋪捐8角3分。發(fā)現(xiàn)原告增蓋樓房后，市政委員會遂參酌原告鋪房臨近樓房鋪面“久華銀樓”的租金價額（每月45元），重新核定原告增蓋樓房之后的租金為每月30元，應(yīng)征鋪捐每月3元。原告不服，先后提起訴愿與行政訴訟。法官在“理由”部分指出，依照前述章程與南昌市政府發(fā)布的《統(tǒng)查房鋪?zhàn)忭氈?，市政委員會確有因原告增蓋樓房而參酌其鄰近樓房鋪面的租金，重新核定原告房捐的裁量權(quán)。但是，“惟重新估計原告每月之租額及應(yīng)納之捐額，究可達(dá)如何程度，則不可不以適當(dāng)之方法估計而后定。”經(jīng)行政法院委托江西高等法院調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)原告即便增蓋樓房，其增蓋后的總面積亦未及久華銀樓的二分之一。因此“統(tǒng)查之結(jié)果自應(yīng)以此為比例估定原告應(yīng)納之捐額，始足以昭折服……原告主張縱令應(yīng)加必須就原有捐額斟酌情形為計算之標(biāo)準(zhǔn)，豈容以一樓之故，由八角三分驟然增至三元之巨，尚非無理?！彼煸凇爸魑摹辈糠峙袥Q變更原處分，將原告應(yīng)納捐額定為“每月二元二角五分”（即久華銀樓捐額之半）。本案與前述行政處罰案件相同，本案行政法院亦明確指出行政機(jī)關(guān)重新核定原告鋪捐金額的行政裁量明顯不適當(dāng)，因而主動變更原行政處分，使其降低到一個相對適當(dāng)?shù)慕痤~。

（三）行政管理案件：“江陰私立梁豐小學(xué)校董會為駁回校董改選事件行政訴訟案”［20］

依國民政府1933年《私立學(xué)校規(guī)程》第19條，當(dāng)私立學(xué)校校董會“發(fā)生糾紛以致（校務(wù)）停頓時”“得由主管教育機(jī)關(guān)令其限期改組。遇必要時，得逕由主管教育行政機(jī)關(guān)改組之。”原告即因不服江陰縣教育局對校董會的改組而起訴。在判決書“理由”部分，法官一方面論述了教育局有權(quán)在私立學(xué)校校董會發(fā)生糾紛，導(dǎo)致學(xué)校停課時，依自身的判斷而決定是否改組之。另一方面，法官指出，江陰私立梁豐小學(xué)的土地、校舍最初來自梁豐鎮(zhèn)上各家各戶于清代捐資建造的書院，因而：“惟卷查該校自開辦以來，其校長及管理校產(chǎn)人員無論由何種方式任事，按之實(shí)際，大都為原捐戶之后裔。再以勸學(xué)員吳炳鈞記載，該校之編制、設(shè)備應(yīng)有盡有，全由郭鎮(zhèn)藩等多年之慘淡經(jīng)營等語?？梢娫嬖V稱管理數(shù)十年尚屬實(shí)在，不能謂無理由。今若使其無權(quán)過問，自難甘服。原決定應(yīng)即予變更。梁豐小學(xué)校長及管理校產(chǎn)人員，主管教育行政機(jī)關(guān)仍應(yīng)照向來之慣例，先就原捐戶后裔中遴選合格人員充任，如無合格人員，然后任用他人，庶可藉資補(bǔ)救，以濟(jì)情法之平?！彼炫袥Q變更原行政行為，并在“主文”部分著明，除判決將被訴行政行為撤銷外，亦特別著明：“梁豐小學(xué)校長及管理校產(chǎn)人員先就原捐戶后裔中遴選合格人員任用之?！笨梢姡景钢薪逃龣C(jī)關(guān)對私立學(xué)校董事會的改組，實(shí)有相當(dāng)寬泛的裁量權(quán)，并且這一權(quán)力的行使?fàn)可娴饺耸鹿芾?，遠(yuǎn)較前兩個案件款項金額上的裁量復(fù)雜。原告訴稱校董會的組織歷來有“先就原捐戶后裔中遴選”之習(xí)慣，但此慣例僅適用于歷來校董會自行改組之時，尚屬民間習(xí)慣，并未形成對行政機(jī)關(guān)具有一定拘束力的“行政慣例”①在行政法理論中，行政機(jī)關(guān)在處理某一行政事務(wù)的過程中，長期形成、反復(fù)適用并且為相對人所信任的習(xí)慣性做法稱為“行政慣例”。若行政機(jī)關(guān)作出一項有違行政慣例的行政行為，則相對人可以以“無正當(dāng)理由受到不平等對待”為由，訴諸于憲法上的平等原則。［21］，因而即便教育局未選任原捐戶之后裔作為學(xué)校管理人員，亦為單純的行政合理性問題。因此，法官判令行政機(jī)關(guān)遵守此項慣例，則毫無疑問出于“藉資補(bǔ)救，以濟(jì)情法之平”，避免學(xué)校今后再因管理人員的選任發(fā)生糾紛，擾亂教學(xué)秩序這一針對行政行為合理性的考量。

綜上所述，行政法院針對在行政處罰、稅捐征收上明顯不當(dāng)?shù)牟昧恳约霸诮逃姓形茨茏屑?xì)、周全地考慮到案件事實(shí)的裁量予以了合理性審查，并運(yùn)用了“變更”這一判決類型，主動將其變更到一個相對合理的幅度內(nèi)。可以說，通過前兩個案件，行政法院將對行政裁量的司法審查，由單純的形式合法性審查，擴(kuò)展到了對裁量明顯不當(dāng)?shù)膶彶?，這在行政法治尚不健全的時代，對控制因法律賦予的裁量權(quán)限過寬而容易引起的職權(quán)濫用，具有一定的積極意義。第三個案件則不僅體現(xiàn)了法官對民間習(xí)慣的尊重，也反映了當(dāng)時法官注重借助“濟(jì)情法之平”這一傳統(tǒng)中國司法理念以達(dá)致“情”與“法”在具體案件中的融合，從而使司法判決不僅能裁決雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還能進(jìn)一步有助于兩造糾紛的長遠(yuǎn)解決，息訟于未萌②應(yīng)當(dāng)指出的是，“情法之平”中“平”的含義，應(yīng)理解為中國傳統(tǒng)司法理念“建立在群體身份等差秩序下的公平正義觀”，指向的是行政行為的合理性，并不是“法律面前人人平等”的“平”。［22］。但也應(yīng)當(dāng)指出的是，在當(dāng)時的法律與司法院解釋均未授權(quán)行政法院可審查行政裁量內(nèi)容的合理性這一前提下，行政法院在司法實(shí)踐中對此同時出現(xiàn)了拒斥與認(rèn)可兩種態(tài)度。并且在運(yùn)用合理性審查時，法官均未在“理由”部分進(jìn)一步論述其因何而決定突破《行政訴訟法》的約束而作合理性審查，以達(dá)到“濟(jì)情法之平”的目的。譬如是否因認(rèn)同前述“明顯不當(dāng)?shù)男姓昧恳酁檫`法行政行為”這一對合法性審查作目的性擴(kuò)張解釋的學(xué)說而決定適用合理性審查，等等。事實(shí)上，早在民國初年爭論是否應(yīng)由普通法院審理行政案件時，就曾有論者主張應(yīng)尊重行政事務(wù)的專業(yè)性，尤其是行政裁量權(quán)的行使。法院掌握行政審判權(quán)容易導(dǎo)致法官對行政事務(wù)過度干預(yù)［23］。是以行政法院法官在判決書中對這一問題的說理尚存在欠缺。更重要的是，南京國民政府作為大陸法系國家，立法者未及時對1932年《行政訴訟法》作出修訂，賦予行政法院以合理性審查的權(quán)力，或規(guī)定將不當(dāng)?shù)男姓昧恳嗫梢曌鬟`法行政行為而加以審查。司法院也未能就此出臺司法院解釋，將這一問題確定下來。從而行政裁量的合理性審查得不到“正名”。民眾也無法準(zhǔn)確把握行政法院在哪些情形下會決定抑或拒絕審查行政裁量的合理性。從而在一定程度上降低了判決的確定性和可預(yù)見性③例如，在中國臺灣地區(qū)，因1932年《行政訴訟法》一直施行到20世紀(jì)90年代，其間僅有幾次小范圍的修訂，因而在臺灣的行政法研究中亦出現(xiàn)了對臺灣地區(qū)“行政法院”20世紀(jì)80年代一項運(yùn)用合理性審查的判決提出質(zhì)疑的現(xiàn)象。如吳庚先生指出：“嚴(yán)格言之，（企業(yè)排污）改善期間之指定，本質(zhì)上系結(jié)果裁量之一種。是否適當(dāng)，業(yè)經(jīng)各級環(huán)保機(jī)關(guān)基于其專業(yè)職責(zé)一再斟酌。‘行政法院’仍加以審查并撤銷原處分，然則裁量處分不受審查之原則，惟有期待行政法院之自我限制歟？”可見，如果未能通過立法或司法院解釋將行政裁量的合理性審查問題確定下來，則法官運(yùn)用合理性審查的合法性與適當(dāng)性就會始終受到質(zhì)疑。［24］，亦不利于行政法治的進(jìn)一步推進(jìn)。

四、結(jié)論

在法律史的視野下，是否存在行政裁量的司法審查，是衡量一個國家在近、現(xiàn)代時期行政法治發(fā)展水平的重要標(biāo)桿。中國臺灣地區(qū)在日據(jù)時代雖然施行了日本的《行政執(zhí)行法》，對殖民行政機(jī)關(guān)有了一定程度的制約，但日本《行政裁判法》卻始終未在臺灣地區(qū)全面施行，“殖民地人民無權(quán)循行政訴訟之途徑，以對違法之行政措施謀求救濟(jì)”，故無論如何不能稱日據(jù)時期的臺灣“符合現(xiàn)代之法治主義”［25］。相比之下，雖然南京國民政府行政法院始終受制于經(jīng)費(fèi)短缺、人才匱乏等因素，每年審理案件最多不過80余件，且訴愿前置程序極大增加了訟累。但就行政裁量的司法審查而言，行政法院在合法性審查上已達(dá)到了全面、嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，已相當(dāng)成熟，審查范圍涵蓋了行政行為的法律依據(jù)、事實(shí)認(rèn)定、運(yùn)作程序等各個環(huán)節(jié)。監(jiān)督性審查方式的運(yùn)用與審查行政裁量是否符合行政法原理更有助于限制公權(quán)力的濫用，保障行政相對人的合法權(quán)益。在合理性審查上亦突破了1932年《行政訴訟法》的局限，借用傳統(tǒng)中國“濟(jì)情法之平”的司法理念對不合理的行政裁量判決變更。由于當(dāng)時的行政法院判決實(shí)際上具有先例拘束力，可以為嗣后的審判所援用①如行政法院民國二十四年度判字第六號判決，法官在“理由”部分稱：“按人民以中央或地方官署之違法處分致?lián)p害其權(quán)利為理由，得依行政訴訟請求救濟(jì)者，以其處分之效果仍在繼續(xù)之中為限……業(yè)經(jīng)本院著有判例（民國二十三年度第五號）。本件原告因滯納房捐，雖經(jīng)首都警察廳予以羈押，但與翌日即已開釋，則其處分之效果已不存在。依前述判例，自不得依行政訴訟請求救濟(jì)?！辈槊駠甓扰凶值谖逄柵袥Q理由與此完全相同。［28-29］，因此行政法院對行政裁量的審查足以對推動當(dāng)時的行政法治貢獻(xiàn)力量。誠然，如前所述，在行政裁量的合理性審查以及被行政法院認(rèn)定為違反上位法的下位規(guī)范是否自判決生效時起即告失效兩個問題上，南京國民政府的立法者未能及時與行政審判實(shí)踐相銜接，通過修訂法律等方式加以解決；司法院亦未能出臺相關(guān)解釋，使當(dāng)時的行政訴訟制度未能更進(jìn)一步推進(jìn)行政法治，誠為這一時期法治建設(shè)的遺憾。

在中國當(dāng)下行政法學(xué)界，對行政裁量規(guī)制的研究已經(jīng)由“立法中心主義”向“功能主義”轉(zhuǎn)變［26］。而司法審查正是未來的行政裁量規(guī)制體系中最具價值的環(huán)節(jié)，因?yàn)椤胺ㄔ簩π姓C(jī)關(guān)濫用行政裁量權(quán)的種種表現(xiàn)有著最為完整而清楚的認(rèn)識，也知道如何才能有效地防止行政裁量權(quán)的濫用。同時，作為權(quán)利救濟(jì)機(jī)關(guān)，它也最為堅定地要求將行政裁量權(quán)控制在合理的范圍之內(nèi)?！保?7］不過，在中國當(dāng)前的行政審判實(shí)踐中，如何認(rèn)定被訴行政裁量行為是否構(gòu)成《行政訴訟法》第70條規(guī)定的“明顯不當(dāng)”；在何種程度上對行政機(jī)關(guān)就行政專業(yè)事務(wù)上的判斷、裁量給予尊重，仍然是一個在研究、討論中的話題。

總結(jié)民國時期行政裁量司法審查的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)歷史經(jīng)驗(yàn)，可提供借鑒。法官在審判過程中，除具有相當(dāng)專業(yè)性的行政裁量案件外，對現(xiàn)行《行政訴訟法》第70條規(guī)定的“明顯不當(dāng)”，可作適當(dāng)擴(kuò)大之解釋。當(dāng)前存在問題的行政裁量多屬于表面合法，但畸輕畸重，不適當(dāng)?shù)匦惺沽瞬昧繖?quán)的行為。司法實(shí)踐中尚未就認(rèn)定“明顯不當(dāng)”形成具體的、明確的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，法官一般僅以“外觀顯著”理論，就行政裁量的合理性、適當(dāng)性作有限的審查［16］646-647。在未出臺相關(guān)司法解釋之前，法官可就行政裁量未達(dá)到“比例原則”要求、未考慮到相對人的特殊情況而逕行課以較重的義務(wù)或設(shè)置難以完成的條件時，即可認(rèn)定明顯不當(dāng)而判決撤銷或變更，以昭示行政裁量權(quán)的運(yùn)用應(yīng)“濟(jì)情法之平”。并且，可通過及時發(fā)布司法解釋、以及發(fā)布指導(dǎo)性案例等方式，引導(dǎo)行政裁量司法審查的規(guī)范化。行政機(jī)關(guān)工作人員與普通民眾亦可通過閱讀指導(dǎo)性案例了解行政裁量司法審查的力度，從而提高判決的可預(yù)測性，亦可使司法判決對行政裁量的合理運(yùn)用起到引導(dǎo)作用。此外，可通過立法將各級政府制定的各類行政規(guī)范的修訂工作與行政審判實(shí)踐銜接起來。被法院判決認(rèn)定為違反上位法的，在判決生效的同時即應(yīng)啟動修訂工作。

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［22］高明士.東亞傳統(tǒng)法文化的理想境界——“平”［J］.法制史研究，2013（2）：3-4

［23］有賀長雄.共和憲法持久策［M］//上海經(jīng)世文社.民國經(jīng)世文編.臺北：文海出版社，1970：1678.

［24］吳庚.行政法之理論與實(shí)用［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：84

［25］黃靜嘉.日本竊據(jù)而蒙塵50年之我國邊陲海疆臺灣之法制（1895—1945）［M］//黃靜嘉.中國法制史論述叢稿.北京：清華大學(xué)出版社，2006：125

［26］周佑勇.行政法專論［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2010：97

［27］胡亞球，陳迎.論行政自由裁量權(quán)的司法控制［J］.法商研究，2001（4）：32-38.

［28］行政法院.民國二十四年度判字第六號判決［N］.司法公報，1935-11-14（33-35）.

［29］行政法院.民國二十三年度判字第五號判決［N］.司法院公報，1934-8-24（18-22）.

Analysis on the Judicial Review of Administrative Discretion in Republican China —Based on the Administrative Court Judgments in Republican China

XU Jin
（School of Law，Nanjing University，Nanjing 210093，China）

Judicial control of administrative discretion through judicial review is an important way to realize the rule of administrative law.During the days of Republican China，The administrative court in administrative trial practice，for all kinds of administrative discretion at the time，launched a multi-dimension，multi-level review to examine the legitimacy and rationality review for the program.Legitimacy review mainly included the legal basis，the administrative discretion of the facts and legal interpretation and application review.The rationality review was not limited to the“1932 administrative procedure law”，but learnt from some traditional Chinese legal concept，making appropriate adjustments.This practice had positive effect on administrative legality，but the government didn’t amend the law subsequently and thus reduced the certainty and predictability of trials.

the nationalist government；administrative court；administrative discretion；administrative judge；legitimacy review；rationality review

DF92

A

1009-3370（2016）01-0142-08

10.15918/j.jbitss1009-3370.2016.0119

［責(zé)任編輯：簫姚］

2015-04-02

司法部2013“國家法治與法學(xué)理論研究”重點(diǎn)課題“民國時期司法制度研究”（13SFB1002）

徐進(jìn)（1987—），男，博士研究生，E-mail：xujin06@qq.com