重大旅游商業(yè)賄賂行為犯罪化的刑事考量

林志勇， 黃　福

(1.閩江學院旅游系，福建 福州 350108； 2.福建省紀委監(jiān)察廳，福建 福州 350003)

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重大旅游商業(yè)賄賂行為犯罪化的刑事考量

林志勇1， 黃福2

(1.閩江學院旅游系，福建 福州 350108； 2.福建省紀委監(jiān)察廳，福建 福州 350003)

[摘要]重大旅游商業(yè)賄賂行為從文理的解釋考察符合犯罪的社會危害性和依照法律應受刑罰處罰性的基本特征，從倫理的解釋考究也符合法益侵犯性和非難可能性的犯罪特性，應當按照犯罪予以制裁而不再按行政處罰來懲戒，更符合旅游法治化精神；同時重大旅游商業(yè)賄賂行為符合刑法非國家工作人員受賄罪的特征，將其予以犯罪化具有重要戰(zhàn)略意義，是遏制零負團費問題的必要手段，是實現(xiàn)旅游刑法建設(shè)的有效途徑之一，是旅游法治化的必然要求；重大旅游商業(yè)賄賂行為入罪應當關(guān)注對向犯、共犯問題和考慮期待可能性理論的應用。

[關(guān)鍵詞]重大旅游商業(yè)賄賂行為；謙抑性；非國家工作人員受賄罪

[DOI]10.13322/j.cnki.fjsk.2016.02.018

重大旅游商業(yè)賄賂行為，一般指的是旅游供應商通過事先簽訂協(xié)議或者依照業(yè)內(nèi)約定俗成的潛規(guī)則，暗中在帳外支付一定比例費用給旅行社或者司陪人員(主要指陪團的導游、領(lǐng)隊或者司機等人員)，數(shù)額較大的不當利益交易的違法行為[1]。相對于普通旅游商業(yè)賄賂而言，重大旅游商業(yè)賄賂行為擾亂旅游市場秩序更為嚴重，侵害旅游者合法權(quán)益的程度更深，對旅游法所保護的法益侵害層次更為明顯，表現(xiàn)形式與方式較為惡劣。如在旅游購物中暗中給導游人員高額回扣，旅游景區(qū)給門票返利或者高額促銷費用，旅游住宿業(yè)支付旅行社較高比例的傭金等，這些不正當利益現(xiàn)象廣為詬病[2]。應當說，將重大旅游商業(yè)賄賂行為納入刑法視野中加以約束與抑制，已經(jīng)成為旅游界、法學界和司法界等關(guān)注并逐漸趨向共識的話題。

重大旅游商業(yè)賄賂行為的犯罪化，意味著將具有嚴重社會危害性的旅游商業(yè)賄賂行為列入刑事制裁的范疇，但對任何一項違法行為的入罪考察并非隨心所欲，要受到諸多客觀因素的限制且需要具備充分的法律依據(jù)[3]。首先要面臨刑法謙抑精神的考量，即重大旅游商業(yè)賄賂行為的犯罪化可能會出現(xiàn)與刑法謙抑性原則相矛盾、相排斥和相沖突的局面。刑法謙抑精神要求盡可能縮減或者壓縮刑事制裁措施，不可過分強化犯罪的約束功能，將任何一項違法行為的入罪隨意化。但是，刑法又具備對民事與行政等法律法規(guī)的保障功能，即刑法具有第二手段的性質(zhì)，刑法作為最具強制力的規(guī)范，不僅強化和支持民事、行政等法律的有效實施，而且也為道德的提倡與推行提供最有力的制度化保障。換句話說，在針對某類違法行為的約束上，當民事、行政規(guī)制等手段面臨失效時，必須考慮或?qū)で笮淌率侄蔚慕槿耄趴赡芤种破溥`法勢頭?，F(xiàn)有對旅游商業(yè)賄賂的治理一般是依賴道德、民事或者行政制裁等手段予以約束，雖然在某種程度上起到一定效果，但是對法益侵害較為嚴重的重大旅游商業(yè)賄賂行為，似乎已力不從心?，F(xiàn)實中的商業(yè)賄賂行為呈現(xiàn)擴大化趨勢，幾乎涉及旅游過程中食、宿、行、游、購、娛等各方面[2]。本質(zhì)上說，對于達到嚴重程度的重大旅游商業(yè)賄賂行為應當采用與之對應的具有刑罰嚴厲性的刑法才顯得合適匹配，這也是刑罰的嚴厲性決定了刑法的適用只能針對嚴重危害社會的行為的原理與規(guī)律所決定的[4]。因此，以刑法制裁的手段規(guī)制重大旅游商業(yè)賄賂行為不僅不會與刑法的謙抑精神相違背，還會對現(xiàn)有的旅游商業(yè)賄賂行為治理體系作有益補充。而事實上，綜合考量重大旅游商業(yè)賄賂行為，其已經(jīng)符合刑法的犯罪特性并達到非國家工作人員受賄罪的犯罪構(gòu)成條件，用刑事制裁措施予以預防與控制勢在必行。

一、重大旅游商業(yè)賄賂行為符合犯罪的特性

(一)基于文理的解釋對重大旅游商業(yè)賄賂行為犯罪化的考察

嚴重的社會違法行為犯罪化應具有2個基本特征：一是社會危害性，二是依照法律應受刑罰處罰性[5]。這是因為刑法干預權(quán)的界限來自刑法的任務(wù)與目的，而刑法的任務(wù)與目的是為了保護特定的法益，所以刑法所干預的只能是侵犯法益的行為，即危害社會的行為。而之所以要將重大旅游商業(yè)賄賂行為規(guī)定為犯罪，就是因為其首先具有社會危害性，具體地說有如下幾個方面：(1)加重旅游經(jīng)營者內(nèi)部的不平等競爭程度，助長零負團費不正之風，使正常的旅游市場競爭陷入主要依賴人情、行賄與受賄，以及在人際關(guān)系間不正當交易的惡性博弈格局。因不正當利益鏈的締結(jié)及不正當競爭現(xiàn)象的存在，使得旅游經(jīng)營者之間更愿意以人情交易、行賄受賄的手段代替正當市場競爭的方式，久而久之，旅游經(jīng)營者之間就容易陷入主要依靠人際關(guān)系拉攏生意的商業(yè)怪圈。同時，因異化利益的誘導，更容易滋長強迫交易、購物欺詐等違法勢頭，無形中加深了旅游零負團費危害程度。如海南的零負團費屢禁不止，部分游客被導游帶到水晶店花18萬元購買經(jīng)過鑒定實物與價值不符合的水晶飾品等事件[6]，給旅游秩序與安全帶來極大危害，而重大商業(yè)賄賂帶來的巨額不正當利益交易不能不說是其最重要的元兇之一。(2)嚴重敗壞了社會道德與旅游行業(yè)的社會風氣。導游等司陪人員個人和小團體利益意識濃厚，在功利欲念的主導下熱衷于在行業(yè)“賭團”“填坑”，攫取高額回扣、超高比例的傭金和抽成費用等。旅行社不僅對此類違法現(xiàn)象不加以制止，甚至還可能慫恿此種不正當利益交易的營銷模式，這就造成旅游市場道德倫理規(guī)范包括業(yè)內(nèi)職業(yè)道德規(guī)范的迷失與淪喪。(3)造成物價虛高，特別是一些旅游企業(yè)實行高定價、高回扣，造成業(yè)內(nèi)任意哄抬物價亂象，或者讓假冒偽劣旅游商品趁虛而入,流入旅游市場,旅游消費者則深受其害。旅游產(chǎn)品的供應商為了保證自己獲取足額的利潤，同時又要支付足夠的回扣、促銷費等給旅游社或者司陪人員，只能在旅游商品上作文章，產(chǎn)品摻雜、摻假，以次充好，以假亂真，造成旅游商品良莠不分，參差不齊，而旅游者則可能為此買單，成為假冒偽劣旅游產(chǎn)品最終受害者。(4)破壞旅游行業(yè)在國內(nèi)甚至在國際上的整體形象和聲譽，從而損害國家根本利益，等等。

此外，并不是任何危害社會行為都要受到刑罰處罰，只有“依照法律應當受刑罰處罰”才成立犯罪。重大旅游商業(yè)賄賂行為的嚴重危害性是業(yè)內(nèi)的共識，但是其是否具備刑事當罰性，還需要一定標準進行衡量與評價。否則，即使某類違法行為危害了社會，也不能認定為犯罪。根據(jù)“沒有法定刑罰就沒有犯罪”的刑法精神，危害社會行為只有被法律規(guī)定了刑罰后果時，該行為才是犯罪[6]，而司法機關(guān)在界定犯罪時也是根據(jù)具體化、類型化的法律特征才予以論斷，即司法機關(guān)判斷某類行為是否入罪的標準也是依據(jù)在行為的法律要件之后是否規(guī)定了刑罰后果為準則的。那意味著，理論層面與司法層面對危害社會行為予以犯罪制裁均是以對危害社會的行為規(guī)定了法定刑作為評價標準的。同時，關(guān)于對重大旅游商業(yè)賄賂行為的否定評價，刑法分則中已經(jīng)有“非國家工作人員受賄罪”與其相吻合的刑罰構(gòu)成要件以及罰則的標準，只是業(yè)內(nèi)針對此類違法行為尤其是重大旅游商業(yè)賄賂行為的規(guī)制，過分強調(diào)并夸大行政制裁方式的功能，對該類行為不加以區(qū)別違法程度而以同等行政管控手段對待，導致某些重大旅游商業(yè)賄賂行為超越了行政規(guī)制的范圍但又缺乏有效的刑罰約束，最終未在法律層面被譴責，這也是旅游商業(yè)賄賂行為長期無法得到根本性治理的癥結(jié)所在。由此可知，重大旅游商業(yè)賄賂行為從文理上詮釋既符合犯罪的社會危害性特征，也符合刑事當罰性或有責性標準，達到刑法控制的度而應當置于刑法法域中予以考察和規(guī)制。

(二)基于倫理的解釋對重大旅游商業(yè)賄賂行為犯罪化的考究

要考慮重大旅游商業(yè)賄賂行為構(gòu)成犯罪并對構(gòu)建犯罪論體系的作用，還得從倫理的層面作實質(zhì)性考察。從實質(zhì)性看，只有具備以下2個條件，才能認定為犯罪：其一，發(fā)生了值得科處刑罰的法益侵害事實(法益侵犯性)；其二，能夠就法益侵害事實對行為人進行非難(非難可能性)[6]。

1.重大旅游商業(yè)賄賂行為法益侵害性的論證。審查重大旅游商業(yè)賄賂行為法益侵害性，是對其具有社會危害性的違法性實質(zhì)的理解。法益實質(zhì)是指法律所保護的利益，法益必須與利益相關(guān)聯(lián)，所有的法律都是為著社會上的某種利益而生，離開利益就不存在法的觀念。而利益實質(zhì)就是指能夠滿足人們需要的東西，當某種狀態(tài)所反映的是人們所需要的一種秩序時，它便是利益[7]。重大旅游商業(yè)賄賂行為歸根到底就是對某種利益的一種侵害，因為旅游法所保護的法益嚴格上說就是為了滿足旅游者旅游過程中的各種需求或者旅游中各種正當需要所必備的秩序，這種秩序目標是為了維持旅游各接待要素之間的綜合平衡，創(chuàng)造出良好的環(huán)境，從而實現(xiàn)旅游基礎(chǔ)利益的最根本維護。但是，重大旅游商業(yè)賄賂行為所強調(diào)的不正當?shù)娜饲樯虡I(yè)交易模式已嚴重擾亂了旅游市場秩序，使得旅游綜合利益遭受嚴重扭曲與失衡，對旅游根本利益是一種破壞，所以其本質(zhì)上就是屬于犯罪所侵害或者威脅的利益。刑法的任務(wù)是為了保護法益，所以刑法必須禁止侵犯法益的行為與結(jié)果，刑法只有將侵犯法益的行為規(guī)定為犯罪并科處刑罰，才能實現(xiàn)保護法益的目的，故刑法必須要將重大商業(yè)賄賂行為規(guī)定為犯罪，用刑罰手段予以約束，因為其具有法益的侵犯性，即具備實質(zhì)違法性的特征。

2.重大旅游商業(yè)賄賂行為非難可能性的審視。根據(jù)國民可以接受的觀點，只有在可以就客觀違法行為對行為人進行非難時，才能將其規(guī)定為犯罪[6]，換言之，當某種違法行為對法益侵害極其嚴重，社會公眾對之已經(jīng)難以容忍，此時，這種行為才是犯罪。而“社會公眾難以容忍”的心理狀態(tài)，就是社會公眾對這一違法行為要求犯罪非難的公共意志的評判標準。雖然這種評判標準具有一定主觀色彩，但是其可以綜合社會各階層的綜合意見、輿論評論等因素判斷社會公眾的公共意志，故也具有預測可能性。從目前對重大旅游商業(yè)賄賂行為的公眾評價上看，多數(shù)意見持否定評價的態(tài)度[8]，且已經(jīng)有專家學者或司法人員主張要求對之予以刑罰處罰[9]?？梢?，重大旅游商業(yè)賄賂行為已具備非難可能性的社會民意基礎(chǔ)，這也是其應當入罪的重要法律依據(jù)。

二、重大旅游商業(yè)賄賂行為符合非國家工作人員受賄罪的特征

非國家工作人員受賄罪本質(zhì)上說就是非國家單位的工作人員利用職務(wù)上的便利機會，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。這里的數(shù)額較大，在司法實踐中，一般是在5000元以上或者累計金額在5000元以上。同時，關(guān)于財物的認定，不僅包括金錢，還包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如含有金額的的會員卡、代幣卡、旅游費用、提供房屋裝修等。重大旅游商業(yè)賄賂行為(一般違法收益在5000元以上的情形)符合非國家工作人員受賄罪的特征，主要基于如下幾個方面考量。

1.重大旅游商業(yè)賄賂行為具有“利用職務(wù)上的便利”的犯罪內(nèi)容。“利用職務(wù)上的便利”是指他人有求于行為人的職務(wù)時，行為人可以利用職務(wù)便利允諾實施或不實施職務(wù)行為。重大旅游商業(yè)賄賂行為中，導游、領(lǐng)隊或者司機在陪團中收受各種回扣、好處費等實際上包含了“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)容，因為其所提供的旅游服務(wù)來自于旅行社的內(nèi)部工作安排或者基于旅行社的委托授權(quán)(主要針對與旅行社只形成勞務(wù)合作關(guān)系的導游或者司機等)，是一種職務(wù)行為，而司陪人員在安排旅游團隊服務(wù)過程中，往往有更多機會引導和建議游客在游覽過程中進行各種消費。這種職權(quán)上的便利正是旅游景區(qū)、飯店、旅游交通、旅游服務(wù)商等關(guān)注和青睞的，與擁有職務(wù)資源的司陪人員合作并進行利益分成，會為旅游供應商創(chuàng)造更多的商業(yè)契機，這比正常的市場交易環(huán)境會獲取更高的利潤回報，因而司陪人員能夠與旅游供應商長期保持利益捆綁。

2.重大旅游商業(yè)賄賂行為符合“索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益”的犯罪特征。在激烈的旅游市場競爭中，旅游景區(qū)、飯店、購物店等旅游供應商為了排擠競爭對手，以各種名義(人頭費、茶水費、傭金、折扣等)許諾或者直接給擁有客源的旅行社、司陪人員以回扣，以爭取更多商業(yè)交易的機會，而旅行社為了攫取高額回扣，縱容甚至慫恿司陪人員在提供游覽服務(wù)過程中收受回扣，司陪人員利用擁有的客戶資源及職權(quán)優(yōu)勢，為旅游供應商多制造商機以收取好處費，這在行業(yè)內(nèi)已經(jīng)成為公認的潛規(guī)則。旅游回扣現(xiàn)象在旅游行業(yè)內(nèi)具有極嚴重的危害性，容易造成偽劣旅游產(chǎn)品泛濫，破壞平等、公平競爭的旅游市場經(jīng)濟秩序，賬外收受旅游回扣會造成國家稅收流失，旅游消費者合法權(quán)益也會受到損害。

3.重大旅游商業(yè)賄賂行為符合犯罪的身份以及具有犯罪的故意。重大旅游商業(yè)賄賂行為多是導游、領(lǐng)隊或者陪同的司機實施的，不論其是旅行社本職員工還是基于勞務(wù)合作關(guān)系的受托人員，在特定團隊游覽組織安排上，其行為都可以被認定為旅行社的工作人員行使旅行社受托的職務(wù)行為，故其符合“非國家工作人員”的身份特征；同時，重大旅游商業(yè)賄賂行為一般是司陪人員在故意的心理支配下實施的危害社會行為，即其明知自己索取或者收受回扣的行為會發(fā)生侵犯職務(wù)行為在法律所禁止的具有不可收買性的結(jié)果，仍希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，因此其具有直接故意或者間接故意的犯罪心態(tài)。

三、重大旅游商業(yè)賄賂行為犯罪化的戰(zhàn)略意義

1.重大旅游商業(yè)賄賂行為入罪是遏制零負團費問題的必要手段之一。零負團費是旅游業(yè)內(nèi)的痼疾，嚴重威脅著旅游行業(yè)的安全與核心利益，要實現(xiàn)對零負團費的遏制，需要通過多種措施綜合治理與規(guī)制，其中包括運用刑事制裁的方式抑制其違法勢頭。而零負團費現(xiàn)象與旅游商業(yè)賄賂行為關(guān)系密切。旅游商業(yè)賄賂行為是零負團費違法的重要形態(tài)，旅游商業(yè)賄賂所產(chǎn)生的利益是零負團費生存和運營的重要動機，同樣的，零負團費的擴展為旅游商業(yè)賄賂行為提供了滋生的空間。將重大旅游商業(yè)賄賂行為犯罪化，為司陪人員、旅游經(jīng)營者或者旅游供應商等設(shè)置服務(wù)與經(jīng)營的警戒線，不僅能有效地控制旅游業(yè)內(nèi)的商業(yè)賄賂犯罪行為，還有可能進一步遏制緊緊依附在零負團費營銷模式當中的強迫交易、非法經(jīng)營、消費欺詐等嚴重的犯罪行為，從而有效約束對零負團費當中的犯罪行為。

2.重大旅游商業(yè)賄賂行為犯罪化是旅游法治化的必然要求。旅游法治化實質(zhì)上是要構(gòu)建對旅游業(yè)內(nèi)違法行為予以規(guī)制的包含民事、行政和刑事的綜合法律治理體系，是針對不同層面的旅游違法行為分別予以制裁的措施構(gòu)置。其中，旅游違法行為的刑事責任，是構(gòu)成旅游法律責任不可或缺的內(nèi)容之一。缺乏旅游法的刑事責任，旅游法的法律制度是不完整的，要維護旅游業(yè)的根本利益和維持良好的旅游安全秩序顯然無從談起，實現(xiàn)旅游法治化更是紙上談兵。而重大旅游商業(yè)賄賂行為犯罪化無疑是構(gòu)建旅游法刑事保障機制不可缺少的重要內(nèi)容，也是實現(xiàn)旅游法治化的必然要求。

3.重大旅游商業(yè)賄賂行為犯罪化是實現(xiàn)旅游刑法建設(shè)的有效途徑之一。旅游刑法是關(guān)于旅游犯罪刑事責任的系統(tǒng)化、綜合化的法律規(guī)范總和，旅游刑法要關(guān)注的內(nèi)容很多，其中包括刑法視野中的旅游犯罪內(nèi)涵與特征、旅游刑法的研究方法、旅游刑法謙抑性原則、旅游犯罪共犯和罪數(shù)等總則部分，也包括旅游中非國家工作人員受賄罪(重大旅游商業(yè)賄賂行為)、強迫交易罪、故意損毀名勝古跡罪等在內(nèi)的分則內(nèi)容。無疑，重大旅游商業(yè)賄賂行為的犯罪化是構(gòu)成旅游犯罪為核心的旅游刑法不可缺少的重要內(nèi)容。要研究旅游刑法的內(nèi)容，探討包括重大旅游商業(yè)賄賂行為入罪在內(nèi)的旅游犯罪內(nèi)容意義非同一般。

四、重大旅游商業(yè)賄賂行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪應注意的問題

1.關(guān)注非國家工作人員受賄罪中關(guān)于對向犯的內(nèi)容。對向犯是指以存在兩人以上的對向性參與行為為要件的必要共犯形態(tài)。而非國家工作人員受賄罪與非國家工作人員行賄罪是屬于“異罪異刑”的兩面對向犯，即刑法處罰了非國家工作人員受賄罪的同時，應當也得對非國家工作人員行賄罪予以懲戒，那就意味著，當把重大旅游商業(yè)賄賂行為定性為非國家工作人員受賄罪并對相關(guān)犯罪主體如導游、領(lǐng)隊或者司機定罪量刑的時候，不能忽略對旅游供應商構(gòu)成非國家工作人員行賄罪追究刑事責任，這樣利于從源頭上打擊旅游商業(yè)賄賂的犯罪行為。

2.關(guān)注重大旅游商業(yè)賄賂行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪中關(guān)于共犯的內(nèi)容。一般情況下，如果司陪人員的重大商業(yè)賄賂行為是基于自身主觀意志下所實施的犯罪行為，則犯罪的責任就與旅行社(可能為組團社、中間社或地接社等主體)無關(guān)，但是，如果重大旅游商業(yè)賄賂行為是在旅行社的授意、慫恿或者放任下所實施的，并且旅行社參與不當利益分配，此時應當把旅行社列為非國家工作人員受賄罪的共犯(即單位犯罪)，系主犯還是從犯情節(jié)還得根據(jù)其在犯罪中的所屬的地位與作用加以區(qū)分。

3.刑法介入重大旅游商業(yè)賄賂行為關(guān)系調(diào)整還應考慮期待可能性理論的應用。期待可能性是指如果行為當時的具體情況不能期待行為人實施合法的行為，就不能令他承擔刑事責任，也即“把那些不幸陷入某種具體的惡劣環(huán)境中的行為人從責任的追究中解救出來，是為了在法律上對人類普遍脆弱人性表示尊重”[10]。舉例地說，如果旅行社通過剝奪導游、領(lǐng)隊等薪酬等系列的福利待遇，造成導游、領(lǐng)隊等職業(yè)群體生存處于窘迫的困境，而不得不依賴實施商業(yè)賄賂行為獲取生活收入來源，因而觸犯刑律，此時刑法應該要體現(xiàn)人情關(guān)懷，不得對其科處刑罰，這是刑法介入旅游特定領(lǐng)域中所體現(xiàn)出來對職業(yè)的尊重和對人情的關(guān)懷。

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(責任編輯： 何曉麗)

Criminal considerations on the crime of major tourism commercial bribery behavior

LIN Zhi-yong1， HUANG Fu2

(1.DepartmentofTourism,MinjiangUniversity,Fuzhou,Fujian350108,China; 2.FujianProvincialCommissionforDisciplineInspectionofCPC/FujianProvincialSupervisionOffice,Fuzhou,Fujian350003,China)

Abstract：Major tourism commercial bribery behavior has the criminal characteristics of social harmfulness of the crime in words interpretation, deserved criminal punishment in law, legal interest infringement and rebuke probability in ethical interpretation, so it should be treated in criminal sanction instead of administrative penalization, which is more in line with the tourism legalization principle. Major tourism commercial bribery behavior belongs to the crime of non-governmental staff bribery in criminal law, and it is an important strategic significance to treat it as the crime, which is a necessary means to curb the zero cost problem, and one of the effective ways to realize the construction of tourism criminal law, and the inevitable requirement of tourism legalization. Taking major tourism commercial bribery behavior as the crime we should focus on to commit crime, complicity and consider the application of the theory of anticipated possibility.

Key words：major tourism commercial bribery behavior; modesty; non-governmental staff bribery crime

[中圖分類號]D924.11

[文獻標識碼]A

[文章編號]1671-6922(2016)02-0095-04

[作者簡介]林志勇(1977-)，男，副教授。研究方向：旅游管理、刑法學。

[基金項目]福建省教育廳B類社科研究項目(JB11170S)。

[收稿日期]2015-11-05