比例原則與刑法基本原則比較研究
——以刑事立法為視角

張祥宇

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□法學(xué)研究

比例原則與刑法基本原則比較研究
——以刑事立法為視角

張祥宇

比例原則作為限制國家公權(quán)力的重要原則，其主張國家權(quán)力的設(shè)置與執(zhí)行應(yīng)當具有正當?shù)哪康?，在履行公?quán)力之時，要盡可能減少對公民權(quán)利的限制。然而，作為限制國家權(quán)力的重要武器，其在刑事立法與司法過程中，并未得到應(yīng)有的關(guān)注。通過對比例原則與刑法基本原則之間的比較，比例原則無論是立法還是在司法過程中，無論是整體上的公正還是在實現(xiàn)個案正義上都應(yīng)當具有更為重要、更為全面的作用。

比例原則；刑法基本原則；國家公權(quán)力

隨著法治建設(shè)的不斷完善，對于公權(quán)力的限制與公民權(quán)利的保護逐漸成為檢驗法治建設(shè)成果的重點。法治不僅僅意味依法治國、權(quán)力的分立與制衡，還包括對于國家權(quán)力與個人權(quán)利的分配。“比例原則基于對國家權(quán)力有度控制的考慮，設(shè)定國家行為干預(yù)人民權(quán)益的界限，要求國家權(quán)力行使的目的和實施手段之間的比例相稱，力圖尋求公共權(quán)力與公民權(quán)利之間微妙而理性的平衡，完成對法律內(nèi)在合理性的追求”。[1]51刑法領(lǐng)域中最主要的問題就是國家權(quán)力機關(guān)及國家司法機關(guān)如何行使立法權(quán)與司法權(quán)的問題。作為國家重要的權(quán)力，刑事立法權(quán)與刑事司法權(quán)力的行使同樣會涉及到其權(quán)力行使的正當性問題。但是，就我國目前情況而言，比例原則并未在刑法領(lǐng)域中得到應(yīng)有的重視。刑法作為規(guī)制社會秩序的重要武器，其行使不當必然導(dǎo)致公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利遭受重大的損失。因此，筆者認為，將比例原則引入刑事立法領(lǐng)域與刑事司法領(lǐng)域具有重大的理論意義與現(xiàn)實意義。

目前，我國對于比例原則在刑法領(lǐng)域中的研究較為匱乏，大多數(shù)只是將比例原則作為一個具體的刑事法律制度的支持性依據(jù)。例如，正當防衛(wèi)制度、緊急避險等。刑法領(lǐng)域缺乏對比例原則正面的研究。貝卡利亞認為：“人類的越軌行為可以依據(jù)其程度的不同而區(qū)分為不同種類，它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的、最輕微的非正義的行為。在這兩極之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列?！盵2]從貝卡利亞對于越軌行為的分類可以看出，犯罪行為是嚴重侵害社會利益的行為。因此，在立法上應(yīng)當嚴格確定哪些行為應(yīng)當被確定為犯罪行為，立法上的恣意與司法權(quán)的濫用都將嚴重地侵犯公民的基本權(quán)利。由于比例原則在刑法領(lǐng)域研究的匱乏，對于比例原則的研究具有廣闊的空間與必要性。

一、刑法領(lǐng)域?qū)Ρ壤瓌t缺乏必要的關(guān)注

（一）比例原則及刑法領(lǐng)域?qū)ζ溲芯康膮T乏

“公法上比例原則的作用就是在于規(guī)制公權(quán)力行使的手段與方法，引導(dǎo)國家機關(guān)妥善、審慎地行使國家公權(quán)力，除必須是能達到公益目的的手段外，還要選擇對公民權(quán)利造成損害或限制最小的手段，而且這種造成損害的手段要與目的達成后，所獲得的利益處于均衡的狀態(tài)”。[3]16比例原則由以下三個原則構(gòu)成：（1）適當性原則，即為達到期望的目的而采用的手段是適當?shù)模舶康牡恼斝?。?）最小損害原則，也稱必要性原則，其主張為實現(xiàn)目標所使用的手段必須是相比較其他方法來說損害最小的。（3）狹義的比例原則，即要求對于法律所規(guī)制的各方利益關(guān)系進行權(quán)衡，選擇更值得保護的利益。

我國刑法領(lǐng)域?qū)τ诒壤瓌t研究匱乏的體現(xiàn)：

1.對比例原則的理解過于狹義

現(xiàn)有的刑法領(lǐng)域中關(guān)于比例原則的研究基本上是圍繞狹義的比例原則這個角度。例如，刑法中關(guān)于緊急避險的規(guī)定?！熬o急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當負刑事責(zé)任，換言之，即便是在緊急狀態(tài)下實施的避險行為，其所引起的損害也不能超出必要的限度，否則，就不能成立緊急避險”。[4]顯然，在刑法領(lǐng)域，其研究主要針對的是狹義的比例原則，而缺乏對于適當性原則與最小損害原則的研究與探討。

2.現(xiàn)有研究缺乏系統(tǒng)性

如前所述，比例原則作為公法領(lǐng)域的最高指導(dǎo)原則，其在多個層面影響著法律的制定與實施。因此，對于其研究應(yīng)當具有一定的體系性。而現(xiàn)有的刑法研究只是為了給說明具體問題的主張尋找一個支持性的理由。例如，在緊急避險中說明權(quán)衡價值的問題時，一些學(xué)者主張緊急避險行為所保護的利益要多于由此行為造成的損害。在這一點上，學(xué)者對于避險限度的主張是依據(jù)比例原則，但并不是主張因為存在比例原則而使得緊急避險獲得收益要超過造成的損失。這個思維方式同樣說明現(xiàn)有刑法領(lǐng)域?qū)τ诒壤瓌t的忽略。

3.刑法領(lǐng)域研究中并未將比例原則放在一個應(yīng)有的高度

比例原則與刑法基本原則的關(guān)系，就如同刑法與憲法的關(guān)系。比例原則作為一項重要的憲法原則，其在效力上當然高于刑法的基本原則。這是從形式上對于比例原則與刑法基本原則關(guān)系的理解。實質(zhì)的角度，比例原則要求目的的正當性，而刑法基本理論則受制于罪刑法定原則，對于行為人的處罰要基于事先的法律規(guī)定。但是，事先的法律規(guī)定如果沒有遵循目的的正當性，那么這樣的法律不值得去遵守。因此，對于比例原則的關(guān)注關(guān)系到刑法設(shè)置、刑法解釋、刑法執(zhí)行的全部過程，對于比例原則理應(yīng)有足夠的重視。

（二）刑法領(lǐng)域關(guān)注比例原則的理由

1.比例原則是公法領(lǐng)域的基本原則

“古羅馬法學(xué)家烏爾比安將公法界定為有關(guān)國家利益的法律，而將私法界定為有關(guān)個人利益的法律?，F(xiàn)代法學(xué)一般認為，凡涉及公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益和上下級關(guān)系、管理關(guān)系的法，即為公法，如行政法、刑法、訴訟法”。[5]比例原則作為公法上的基本原則，其主張對于公民權(quán)利之保障，使其免于遭受公權(quán)力行使之時對于其權(quán)利的損害。而刑法作為公法之一，也同樣需要比例原則之限制。

2.刑罰權(quán)是國家權(quán)力的重要組成部分

“所謂刑罰權(quán)，是指國家能夠處罰犯罪者的權(quán)限”。[6]刑罰權(quán)作為國家權(quán)力的重要組成部分，其行使會給行為人的權(quán)利造成重大的影響，其運用得當會保障公民權(quán)利免受犯罪行為的侵害，其濫用刑罰權(quán)則會使行為人承擔(dān)嚴重的法律后果，即其可能遭受財產(chǎn)損失、監(jiān)禁甚至是剝奪生命權(quán)。因此，刑罰權(quán)的發(fā)動是否合理，關(guān)系到社會秩序的穩(wěn)定、國家的穩(wěn)定與安寧。對于刑罰權(quán)限制是必要的，而比例原則則是限制國家權(quán)力行使的重要原則。因此，比例原則在刑法領(lǐng)域中適用是必要的。

3.指導(dǎo)刑法領(lǐng)域的基本原則是比例原則

刑法三大基本原則包括，罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則與法律面前人人平等原則。其中，罪刑法定原則要求對于行為人是否構(gòu)成犯罪的判斷，要基于刑法典的明確規(guī)定，而對于刑法典上各個分則罪名則是基于立法產(chǎn)生的，立法具有一定的目的，其僅僅將應(yīng)當由刑法進行規(guī)制的重要的法益納入刑法規(guī)制范圍，其刑罰范圍應(yīng)當具有適當性與合理的目的性。而比例原則則要求公權(quán)力的行使要具有正當?shù)哪康男圆⑶移湫惺挂⒃谝粋€沒有限制公民合理權(quán)利的基礎(chǔ)之上，在這一點上，罪刑法定原則可以視為比例原則在刑法領(lǐng)域的體現(xiàn)。

“被法治國家奉行的‘罪行相適應(yīng)原則’就體現(xiàn)了比例原則所蘊含的平衡思想。罪行相適應(yīng)是適當性的要求，而如何具體計算刑罰的量是適當性要求的核心內(nèi)容，換句話說，就是要求懲罰所帶來的損失與違法行為所致的獲利之間有適當?shù)谋壤P(guān)系，即懲罰與侵害之間要有一個合適的比例”。[3]17-18罪行相適應(yīng)原則要求設(shè)置的刑罰與行為人犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、結(jié)果等相一致，體現(xiàn)“重罪重罰，輕罪輕罰”的思想，其要求刑罰與行為的性質(zhì)之間呈比例關(guān)系。也可以說，罪行相適應(yīng)原則也是比例原則在刑法領(lǐng)域中的一個體現(xiàn)。

綜上所述，刑法領(lǐng)域中應(yīng)當重視對比例原則的研究，其作為公法上的基本指導(dǎo)原則，同樣在刑法領(lǐng)域充當重要的角色。刑罰權(quán)是一把雙刃劍，其適當?shù)匦惺箷樯鐣姆€(wěn)定做出貢獻，如其不能適當?shù)靥幚?，將同犯罪行為一樣甚至比犯罪行為帶來的損害還要大。

二、比例原則與刑法基本原則在立法過程中的比較

我國刑法領(lǐng)域的三大基本原則中最具影響力的就是罪刑法定原則。筆者認為，罪刑法定原則在刑事立法所起到的作用并不明顯，針對其對立法過程指導(dǎo)性不足的缺點，應(yīng)當將比例原則引入刑事立法過程中。前文對于刑法基本原則與比例原則之間的關(guān)系已經(jīng)做出一個概括性的描述，即比例原則的效力要高于罪刑法定原則。這是一個法律位階上的區(qū)分，其不足以明顯說明比例原則的重要性。要理解比例原則的重要性需從實質(zhì)上比較其與罪刑法定原則之間的區(qū)分。本部分主要從立法的角度對二者的作用進行比較。

（一）比例原則與罪刑法定原則的比較

1.從是否影響立法的角度比較比例原則與罪刑法定原則

正當?shù)姆芍贫ǔ鰜硪院?，其以兩種方式存在于社會之中。其一，以法律的形式存在。即法律制定的適格主體以法定的權(quán)限及法定的程序制定出來，對于公眾具有普遍的約束力。其二，以正當、合理的目的而存在，反應(yīng)出對于公平、正義普遍的、一致的認同。

在刑法領(lǐng)域中，罪刑法定原則作為基本原則，其與比例原則的相同點在于，罪刑法定原則也是對于刑罰權(quán)行使的限制，其經(jīng)典的表述為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，對于某一行為人的行為，其是否構(gòu)成犯罪，要看是否有刑法條文的明文規(guī)定，不能依據(jù)沒有事先明文規(guī)定的規(guī)范對于行為人進行刑事處罰。因此，對于行為認定進行處罰要依據(jù)刑法典的事先規(guī)定，而罪刑法定原則依據(jù)的是事先的立法，有立法才有罪刑法定原則。沒有事先的立法活動就沒有罪刑法定原則。從立法過程上來講，罪刑法定原則并不是指導(dǎo)立法的原則，在刑事立法的過程中，罪刑法定原則對于立法過程并無重大的影響，其只是在之后的刑事司法過程對司法權(quán)進行限制的原則，其限制只是形式上的限制。

比例原則主張目的的正當性、最小損害與價值權(quán)衡，在刑事立法過程中，比例原則對于立法權(quán)的限制作用則具有重大的意義?！斑m當性是欲達成目的與實現(xiàn)目的所采用手段之間的對稱關(guān)系；必要性是指在存在多種實現(xiàn)目的的手段中，以什么標準來選擇的問題，而均衡性則表明當國家公共利益和公民個人自由發(fā)生沖突之時，應(yīng)如何權(quán)衡的問題”。[7]比例原則對于公權(quán)力的限制首先就是對其立法權(quán)的限制，立法的本質(zhì)，就是將實質(zhì)上的正義用來規(guī)制現(xiàn)實社會，使正義的光芒照耀在現(xiàn)實社會之中。顯然，比例原則就是在立法過程中進行篩選的指導(dǎo)原則，其要求將具有正當目的、具有社會普遍認可的關(guān)于公正的每一條規(guī)范納入法律所調(diào)整的范圍。因此，比例原則對于立法活動會產(chǎn)生重大影響，在刑事立法過程中，要依據(jù)比例原則進行這樣的判斷，即某一法益是否應(yīng)當納入刑法中進行保護，如果某一行為侵害了該項法益，將要進行何種處罰、處罰的程度如何，這些問題都是比例原則的指導(dǎo)作用應(yīng)當體現(xiàn)的領(lǐng)域。因此，從整體上來看，應(yīng)當遵循這樣的形式順序，即首先要依據(jù)比例原則確定何種法益需刑法進行規(guī)制，確定刑事法律的規(guī)制范圍。其次，通過立法程序?qū)⒔?jīng)過比例原則篩選過并且需要刑法保護的法益制定出來，即法律制定。最后，罪刑法定原則對于刑事司法或刑事法律解釋過程中依據(jù)比例原則對于個案的判決進行抉擇。

在此，必須明確一點，筆者認為，罪刑法定原則對于刑事立法并不具有指導(dǎo)作用，具體理由將在下文進行闡述。法律從制定到執(zhí)行的過程中，比例原則影響作用是多重的。僅就這一部分的闡述，可以看出，比例原則對于刑事立法的作用要遠遠大于罪刑法定原則。因此，刑法領(lǐng)域應(yīng)當重點關(guān)注比例原則。立法是法律規(guī)制的始端，缺乏對立法的關(guān)注，何談法治？沒有一個限制公權(quán)力行使的原則對立法過程進行必要的限制，必然會導(dǎo)致公權(quán)力對公民權(quán)利的擠壓。

2.從實質(zhì)的角度比較比例原則與罪刑法定原則

比例原則與罪刑法定原則就是實質(zhì)正義與形式正義的關(guān)系。筆者認為，罪刑法定原則對于刑事立法并不具有指導(dǎo)性作用，其主要的作用在于刑事司法過程。

罪刑法定原則的經(jīng)典表述為法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，也就是說對于行為人是否構(gòu)成犯罪要依據(jù)法律的明文規(guī)定，只有法律明文規(guī)定為犯罪的行為，才能認定為犯罪。以上經(jīng)典表述可以做出這樣的理解，法律的存在是一種形式上與實質(zhì)上的存在，形式上的表述也就是法律的事先規(guī)定。例如，刑法規(guī)定禁止殺人，否則就應(yīng)當承擔(dān)刑事責(zé)任。這個規(guī)定對司法人員的指導(dǎo)就是，由于法律對這一類行為的禁止。因此，只要行為人實施這一類行為就要因此而承擔(dān)刑事責(zé)任。有些學(xué)者認為，罪刑法定原則具有立法的指導(dǎo)作用，其根據(jù)在于廢除類推制度，“最為突出的表現(xiàn)就是取消了1979年刑法典所規(guī)定的沿用了近18年的類推制度。類推是對刑法沒有明文規(guī)定的犯罪行為，比照刑法最類似的條文進行定罪處罰，該制度實質(zhì)上是允許司法侵入立法領(lǐng)域進行法外制裁”。[8]針對以上主張，筆者認為，對于類推制度的廢除并非是罪刑法定原則在立法方面的體現(xiàn)，而是對司法過程中濫用司法解釋權(quán)的限制。類推是相對于演繹推理的一種推理方式，是對于如何適用法律規(guī)則的方法，在我國司法機關(guān)并不具有立法權(quán)，其對于個案的判決要絕對地服從現(xiàn)有的法律規(guī)定。因此，可以說以上主張的依據(jù)并不具有合理性，并不足以說明罪刑法定原則具有立法上的指導(dǎo)性。另外，對于類推制度的例外條款，即允許有利于被告人的類推，罪刑法定原則被稱為“犯罪人的大憲章”，體現(xiàn)了對于犯罪人的保護，而有利于被告人的類推是其對于犯罪人保護的一種體現(xiàn)。司法過程是能動地發(fā)現(xiàn)立法目的的過程，其要發(fā)掘的是立法上的正當目的，在這個過程中比例原則和罪刑法定原則都是具有指導(dǎo)性作用的，而罪刑法定原則的作用體現(xiàn)在形式上，比例原則的作用體現(xiàn)在實質(zhì)上。

在英美法系國家，為了實現(xiàn)個案的正義，如果適用某個現(xiàn)有的規(guī)范可能導(dǎo)致不可容忍的結(jié)果，法官可以拒絕適用以前的判例，即推翻先例，而形成新的判例。在這個過程中，法官形成新的判例的原因，可能是法律的滯后或者社會的變化產(chǎn)生價值觀的變化等原因，其推翻先例，適用新的判例是基于實質(zhì)上的判斷，其所追尋的是對于現(xiàn)實社會中最為合理、最為公平以及具有正當目的的規(guī)則，這是一個立法的過程，是一個搜尋正當目的規(guī)則的過程。而在這個過程中，比例原則的作用將凸顯出來，只有具有正當目的的規(guī)則才能被納入法律體系中。在我國，也是同樣的道理，當一項規(guī)則必須納入現(xiàn)有的法律體系時，要對該規(guī)則進行實質(zhì)性的審查，要依據(jù)比例原則的正當目的原則對社會規(guī)范進行篩選，那些對維護社會秩序所必需的正當規(guī)則當然應(yīng)當納入我國法律體系之中。例如，我國刑法修正案八將危險駕駛罪納入我國刑法體系中，其針對的是醉酒駕車以及在公共交通道路上追逐競駛的行為。由于經(jīng)濟的發(fā)展，人們的生活水平不斷提高，機動車的持有量也大幅度提高，機動車在給人們帶來方便的同時，也給公民的生活帶來危險，而醉酒、追逐競駛的方式使用機動車更是加大了這種危險，使用這種方式進行駕駛顯然是在漠視人民的身體健康及社會共同利益。因此，將其納入刑法規(guī)制范圍是具有正當?shù)哪康男浴τ谒Ｗo法益的選擇、對行為的禁止，比例原則以其先天的優(yōu)勢在這個過程中起到關(guān)鍵的作用，而罪刑法定原則則是在比例原則所確定的正當目的的基礎(chǔ)上對違反此項規(guī)定進行司法認定。

（二）比例原則與罪行相適應(yīng)原則的比較

我國刑法第五條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！睆奈覈谭ǖ囊?guī)定來看，罪行相適應(yīng)原則應(yīng)當是刑法的適用原則，即在司法領(lǐng)域中的原則，是刑罰確定之時的原則。我國刑法學(xué)者陳興良教授認為：“作為指導(dǎo)法定刑設(shè)置的立法原則，罪行均衡原則要求立法者根據(jù)犯罪的嚴重程度來相應(yīng)地設(shè)定法定刑，對較重的犯罪設(shè)置較重的刑罰，對較輕的犯罪設(shè)置較輕的刑罰?！盵9]罪行相適應(yīng)原則確實在權(quán)衡不同的行為的危害程度與比例原則具有相似性，但筆者認為，罪行相適應(yīng)原則應(yīng)當屬于比例原則在刑法領(lǐng)域應(yīng)用的具體化，其主張只是比例原則的一方面體現(xiàn)，其考慮的是法益與法益之間、行為與行為之間的權(quán)衡，根據(jù)法益的不同和侵害程度的不同來確定不同的處罰標準，在這一方面，罪行相適應(yīng)原則確實可在一定程度上對立法產(chǎn)生一定的作用，但卻并非立法的全部。刑事立法首先要確定一個刑法的規(guī)制范圍，即對行為違法程度的定性。另一方面，要確定一個行為與行為之間不同的處罰力度。顯然，罪行相適應(yīng)原則只是在確定處以何種刑罰的正當性問題上產(chǎn)生作用，其在選擇保護法益的正當性，即尋找一個正當性的處罰范圍上是無能為力的。

從法律效力位階上來講，比例原則是一個限制公權(quán)力的憲法原則，而罪行相適應(yīng)原則則是一個部門法基本原則。因此，從法律效力上來講，罪行相適應(yīng)原則的效力低于比例原則?？梢宰龀鲞@樣的理解，就是罪行相適應(yīng)原則是比例原則在刑法領(lǐng)域的進一步具體化。罪行相適應(yīng)原則在立法過程中確實起到一定的指導(dǎo)作用，但并不全面。而比例原則則是在一個全面而又系統(tǒng)的基礎(chǔ)上指導(dǎo)著刑事立法。

三、比例原則在刑事立法過程中的意義

（一）比例原則主張的目的正當性符合刑事立法的實質(zhì)要求

刑事立法應(yīng)當符合社會公眾對于公正的一致性標準?！靶塘P是所有法律制裁中最為嚴厲的，關(guān)系到對人的生命的剝奪，因此公正性更為重要，更值得我們倡導(dǎo)和珍重”。[10]刑法注重對重要法益的保護，何為重要法益的標準應(yīng)當由當時社會普遍的社會價值觀所決定，而普遍的社會價值觀其實是一個空虛的概念，其與富勒所提到的“愿望的道德”具有一定的相似性。“為了判斷人類行為中哪些是壞的方面，我們必須知道什么是完美的。每一項行動都必須根據(jù)它對完美生活的貢獻來得到裁斷。如果沒有一幅關(guān)于人類生存之理想狀態(tài)的圖畫擺在我們面前，我們就既沒有標準來確定義務(wù)，也沒有標準來為人類能力之表現(xiàn)開辟道路”。[11]對于人類普遍的共識的確定是困難的，但卻是不得不去做的事情，只有實現(xiàn)這種普遍的共識，才能確定正義是否實現(xiàn)。筆者認為，對普遍共識的追尋過程中，雖然最終我們不可能十分確定它是什么模樣，但最起碼我們可能發(fā)掘面對完美的狀態(tài)，做什么是壞的，是破壞這種完美狀態(tài)的。

比例原則主張目的的正當性，即為實現(xiàn)某個正當?shù)哪繕硕鴮嵭械氖侄我彩钦數(shù)模啾容^目的的正當性，比例原則更加強調(diào)手段的正當性。刑法作為規(guī)制社會的手段，其禁止一定的行為就意味著公民喪失實施某一行為的自由。不當?shù)男谭ㄌ幜P范圍就是對公民自由的限制。例如，我國刑法規(guī)定禁止內(nèi)幕交易行為，即能夠獲得內(nèi)幕信息的人通過內(nèi)幕信息進行交易而獲得超額收益的行為。此罪名設(shè)置的目的在于通過維護市場交易的平等地位，最終實現(xiàn)金融市場的穩(wěn)定。但這并不意味著獲得內(nèi)幕信息的人員不得進行股票、期貨交易，如果內(nèi)幕信息持有人并沒有利用內(nèi)幕信息而進行股票、期貨買賣行為，其行為就沒有侵犯刑法所保護之法益，刑法自然也不應(yīng)當對其行為進行限制。

（二）比例原則納入刑事立法過程中應(yīng)以最小的利益獲得最大的收益

比例原則主張不僅僅要實現(xiàn)期望的目標，而且要以對其他利益造成最小損失的方式來實現(xiàn)期望的目標。這是比例原則中必要性原則的主要主張?！氨匾栽瓌t是指達到目的的諸手段中，選擇其之于人民權(quán)利最小侵害的手段，即最溫和的手段，它是妥當性原則的后續(xù)行為，亦即在相同目的下，手段和手段間的比較選擇”。[1]60刑法制定的目的就是要使社會能夠維持一定的穩(wěn)定狀態(tài)，為了實現(xiàn)這一狀態(tài)，刑法將嚴重侵害社會重大法益行為予以禁止。例如，刑法規(guī)定禁止行為人實施搶劫行為，搶劫罪所保護的法益是一種復(fù)合型法益，既包括公民的人身權(quán)利也包括公民的財產(chǎn)權(quán)利。如果不對這種行為加以限制，會導(dǎo)致社會的混亂。因此，對于搶劫行為必須予以禁止。但是，刑法的作用并非無限的，有些行為如果通過行政處罰即可限制的情況下，就沒有必要再通過刑罰的方法進行處罰，刑法具有最后性。相對于刑事處罰而言，行政處罰意味著更低的社會成本和更為輕緩的處罰力度。從成本效益的角度來講，對于一些輕微的違法行為，以行政處罰取代刑事處罰更能體現(xiàn)一種節(jié)約型、人權(quán)保護型的特點。

比例原則運用到刑事立法領(lǐng)域，可以通過價值的權(quán)衡，確定一個維護社會秩序所必要的處罰范圍，納入處罰范圍的行為，通過刑罰進行處罰；在此范圍之外的行為，則通過使其承擔(dān)刑事責(zé)任或行政責(zé)任進行處罰。比例原則運用到立法過程中可以進行更好的資源配置，以最低的成本來支持社會的有效運轉(zhuǎn)。

（三）比例原則能夠通過價值的權(quán)衡確定刑法的處罰范圍與處罰力度

比例原則的三個子原則之間存在相互的交叉，筆者在談?wù)摫壤瓌t之于刑事立法過程這一部分，正是圍繞這三個子原則進行的。在確定刑法處罰的范圍時，比例原則通過對社會公正、維護社會秩序必要的條件、正當?shù)哪康呐c人權(quán)的保護等方面的研究，全面而系統(tǒng)地指導(dǎo)刑事立法工作。影響一個國家刑事立法范圍的因素有很多，這些因素包括道德、社會的變遷、歷史及社會福祉，這些因素都單獨或聯(lián)合起來對刑事立法的范圍產(chǎn)生影響。而比例原則則是通過對這些因素的研究，確定一個最為合適的范圍作為立法的范圍。在這個過程中，立法的各個影響因素的價值取向是相同的。此時，立法者應(yīng)當沿著這個相同的取向來確定范圍；有時，各個影響因素的價值取向是存在沖突的。此時，就需要立法者進行價值的權(quán)衡，來確定一個相比較而言更為正確的范圍。

立法過程中，在確定處罰的力度時，應(yīng)當根據(jù)比例原則對各法益之于社會的重要程度，或者根據(jù)行為對于法益的侵害程度等進行判斷來處以何種刑罰。在這一點上，比例原則的主張與罪行相適應(yīng)的主張具有一致性。但是，比例原則更強調(diào)在立法中的價值判斷，而罪行相適應(yīng)更強調(diào)在司法過程中的作用。理由在于，罪行相適應(yīng)強調(diào)對于行為判處何種刑罰要根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)、情節(jié)等因素進行綜合的判斷；而比例原則則是通過某一類的行為對社會的危害程度而確定一定的刑罰，這是一個立法過程，是一個實現(xiàn)確定的活動。例如，對搶劫罪和搶奪罪的立法設(shè)置，通過這兩類罪行在社會利益侵害程度上進行比較。顯然，搶劫罪的社會危害性要遠遠超過搶奪罪。通過立法者的價值權(quán)衡，通常會對搶劫罪設(shè)置更為嚴苛的法定刑，這是通過比例原則進行價值分析與權(quán)衡的結(jié)果。比例原則在立法過程中的作用僅僅體現(xiàn)在確定處罰的范圍，還表現(xiàn)于對處罰力度的確定。因此，可以說比例原則在立法過程中具有重大的指導(dǎo)意義。

四、結(jié)論

比例原則的基本精神就是限制國家的公權(quán)力從而保障公民的自由，其限制公權(quán)力的行使并主張公權(quán)力行使的手段與目的的正當性。在刑法領(lǐng)域，以往很少在理論及實踐中對比例原則進行必要的關(guān)注，這致使在刑事立法與司法領(lǐng)域缺乏一個基礎(chǔ)性的正當性支持。筆者認為，應(yīng)當將比例原則納入現(xiàn)有的刑法體系中以指導(dǎo)立法與司法實踐，在一個尋求目的正當性的領(lǐng)域中，既做到目的的正當性，又能夠兼顧手段的正當性，從而將刑事領(lǐng)域?qū)駲?quán)利侵害的風(fēng)險降到最低。

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【責(zé)任編輯王坤】

A Comparative Study between Proportion Principle and Basic Principles of Criminal Law——In the Perspective of Criminal Legislation

Zhang Xiangyu
（China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

The principle of proportion，as an important principle of limitation of state public power，the assertion of state power setting and implementation should have a legitimate purpose.At the time of fulfillment of public authority，we must minimize the restrictions on the rights of citizens.However，as an important weapon to limit state power，its criminal legislation and judicial process has not been given due to attention.Through the comparison between the proportion principle and the basic principle of criminal law，the proportion principle in the process of legislation or in the judicatory，the fairness in terms of a whole or in achieving justice cases should have a more important and comprehensive role.

Proportion principle；Basic principle of criminal law；State public power

D924

A

1009-5101（2016）01-0067-06

2015-10-15

張祥宇，中國政法大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)博士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。（北京100088）