預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的法律問題探討

摘 要 為防范和解決購房者在商品房按揭貸款業(yè)務(wù)中的信貸風(fēng)險問題，預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記經(jīng)由預(yù)告登記制度派生而出，在實踐中備受青睞并被廣泛應(yīng)用。然而，由于《物權(quán)法》及其司法解釋等相關(guān)法律法規(guī)未對其性質(zhì)和效力作明文規(guī)定，以致于學(xué)理上眾說紛紜，各地法院的裁判結(jié)果也迥然不同甚至自相矛盾，司法公信力飽受質(zhì)疑。厘清預(yù)告登記制度的性質(zhì)以及效力，并以預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記能否辦理正式的抵押權(quán)登記為視角進行類型化分析，或可確保該類型案件在適用上的統(tǒng)一性及實效性，助力于案件的妥適解決。

關(guān)鍵詞 預(yù)購商品房 預(yù)告抵押登記 債權(quán)請求權(quán) 優(yōu)先受償權(quán)

作者簡介：甘建明，福建衡興明業(yè)律師事務(wù)所，三級律師，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.2 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.339

當(dāng)下，預(yù)購商品房買受人一般需要向銀行貸款，而其貸款遵循現(xiàn)房買賣之形式，將預(yù)購商品房抵押給銀行作為融資擔(dān)保，且有開發(fā)商為之提供階段性擔(dān)保，由此預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度應(yīng)運而生，關(guān)鍵是預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記能否屬于不動產(chǎn)抵押登記這一命題，就此可從實務(wù)與理論層面展開討論。

一、預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記糾紛的實務(wù)操作層面考察

商品房預(yù)售制度作為一種舶來品并經(jīng)本土化改造后成為時下我國主要的房屋交易方式之一，《物權(quán)法》第20條所規(guī)定的預(yù)告登記制度就極具本土化韻味，它指的是在預(yù)售商品房買賣中，買受人在支出首付款后，以該預(yù)購商品房為銀行設(shè)立抵押，從而獲取銀行貸款用以付清余下房款，為保障將來抵押權(quán)得以實現(xiàn)，共同申請預(yù)告登記的制度。為了更清晰地考察和統(tǒng)計具體實務(wù)情況，筆者以“預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上查詢，截止到2016年9月25日全國共有3106個相關(guān)案例，具體情況如下：高院有6個，中院有315個，各地基層法院有2785個。最高人民法院暫無相關(guān)判例，但在其《公報》（2014年第9期）上表明了其支持上海第二中級人民法院所作出的“商品房預(yù)告抵押登記不取得抵押權(quán)”之立場。

在上述6個高級人民法院判例中，案件爭議焦點涉及預(yù)告抵押登記權(quán)利人能否因預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記而享有優(yōu)先受償權(quán)的有3個，其中浙江省高院在“杭州聯(lián)合農(nóng)村商業(yè)銀行蔣村支行與黃虹、徐敏等金融借款合同糾紛案”（2015浙民申字第810號）中認為：“即使案涉房產(chǎn)僅辦理了預(yù)告抵押登記，但也不能直接產(chǎn)生設(shè)定物權(quán)的效力，但是銀行對預(yù)告登記無法轉(zhuǎn)為正式抵押登記不存在過錯，故而原審法院判決賦予銀行對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)，并無不當(dāng)”。值得注意的是，浙江省高院認為：“案涉《個人購房擔(dān)保借款合同》約定的‘銀行有權(quán)直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，并不明確系對物保和人保順序的約定，故應(yīng)當(dāng)認定當(dāng)事人對清償順序沒有約定或約定不明確，本案抵押物屬于債務(wù)人自己提供的物，原審法院判決銀行應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，保證人綠城公司對抵押物不足清償部分債權(quán)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，并無不妥”?？梢娬憬「咴翰⒉皇茏罡咴骸豆珗蟆酚绊?，與其下級人民法院均持肯定論之立場。

持否定觀點的如安徽省高院在“中國工商銀行銅陵百大支行與王武甲、王文甲、楊健康、李葳、銅陵銀基置業(yè)有限公司、銅陵市寶業(yè)商貿(mào)有限公司金融借款合同糾紛案”（2015皖民二終字第00891號）中認為：“依據(jù)《物權(quán)法》第20條以及《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第34條之規(guī)定，預(yù)告登記賦予買受人取得一種未來在滿足條件抑或期限屆滿時請求開發(fā)商向其轉(zhuǎn)移物權(quán)的權(quán)利，意在保障以物權(quán)變動為內(nèi)容的請求權(quán)，以抑制開發(fā)商的再處分行為，因而它是一種具備一定物權(quán)效力的請求權(quán)擔(dān)保。故預(yù)告登記并不能取得與抵押權(quán)登記一樣的法律效果，當(dāng)事人在能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)申請抵押權(quán)登記的，預(yù)告抵押登記予以失效，也即只有債權(quán)人取得抵押權(quán)后，方能對抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。故工行百大支行與王武甲、王文甲雖然對涉案房產(chǎn)辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記，但至今沒有辦理房產(chǎn)證、更沒有辦理抵押權(quán)登記，工行百大支行并未取得抵押權(quán)，因而對案涉房產(chǎn)不享有優(yōu)先受償權(quán)”。此外，四川省高院在“攀枝花市融合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與被上訴人許某榕、攀枝花市鼎盛鑫行投資有限責(zé)任公司、攀枝花市豪思佳居裝飾工程有限責(zé)任公司、四川天韻金沙旅游開發(fā)股份有限公司民間借貸糾紛案”（2015川民再終字第14號）中亦認為：“預(yù)告抵押登記并不能直接產(chǎn)生設(shè)立抵押權(quán)的法律效果，在未辦理正式的房屋抵押權(quán)登記之前，許某榕享有的是于將來條件滿足時可請求對訟爭房屋辦理抵押權(quán)登記的權(quán)利，而不享有訟爭房屋的抵押權(quán)，故不能就本案訟爭房屋享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”。

具體到各地中院的審理觀點，筆者主要以福建省廈門市、福州市等中級人民法院的判決或裁定為例，從“中國工商銀行廈門市分行與張和竫、王風(fēng)英等金融借款合同糾紛案”（2015廈民初字第530號）、“中國建設(shè)銀行廈門市分行與莊清祥、莊進輝等金融借款合同糾紛案”（2015廈民初字第613號）、“中國建設(shè)銀行廈門市分行與葉霓虹、廈門市中鐵源昌置業(yè)有限公司借款合同糾紛案”（2015廈民終字第1271號）等審判結(jié)果可窺探出廈門中院傾向于支持商品房預(yù)告抵押登記權(quán)利人享有優(yōu)先受償權(quán)。與之相反的是，福州中院在“中國建設(shè)銀行福州城南支行與林金勇、劉亞麗等金融借款合同糾紛案”（2013榕民初字第1200號）、“招商銀行福州分行與黃細清、黃華生等金融借款合同糾紛案”（2015榕民初字第773號）、“招商銀行福州分行與林芳、陳鋒等金融借款合同糾紛案”（2015榕民初字第775號）、“中國建設(shè)銀行福州城北支行與陳逢富、謝愛英、福州泰禾房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款合同糾紛案”（2015榕民終字第2861號）等案件中均不支持商品房預(yù)告抵押登記權(quán)利人享有優(yōu)先受償權(quán)。此外，南平中院在“中國工商銀行建陽支行與劉漢標(biāo)、梁彩霞等金融借款合同糾紛案” （2014南民初字第395號）以及莆田中院在“交通銀行莆田分行與莆田萬達廣場有限公司、楊俊杰等金融借款合同糾紛案”（2016閩03民終74號）中亦持否定態(tài)度。

基層人民法院的裁判方式更難以達成一致，大多基于被上訴改判的考量而不敢與當(dāng)?shù)刂性旱牧鱿嘧?，由此可以揣測全國關(guān)于該類型案件的處理究竟為何種局面。在不同法院之間，甚至在同一法院的不同時期，其裁判結(jié)果是不確定的，甚至是自相矛盾的，例如福州市中院在“中國建設(shè)銀行福州城北支行訴周文娟等金融借款合同糾紛案” （2015榕民終字第5965號）中“一改常態(tài)”，判決預(yù)告抵押登記權(quán)利人享有優(yōu)先受償權(quán)。但這種“同案不同判”的現(xiàn)象對司法公正和權(quán)威造成的影響無疑是災(zāi)難性的，案件當(dāng)事人只能以受理法院的慣例抑或政策而不是依據(jù)法律的明確規(guī)定對案件結(jié)果進行預(yù)期，相同的案件在這個法院可以勝訴但是到其他法院或者在不同時間段審理竟然敗訴，顯然無法令其感受到公平正義，以致于許多銀行在與業(yè)主簽訂貸款合同時會約定對其有利的受理法院。這一司法實踐之奇葩狀況主要或緣于我國對預(yù)告登記制度以及在此基礎(chǔ)上衍生的預(yù)告抵押登記制度的研究和討論并不深刻，學(xué)理上對于預(yù)告登記的性質(zhì)及其效力眾說紛紜，相關(guān)立法仍然相對粗疏，不能夠為實務(wù)操作提供確定性的規(guī)范，導(dǎo)致各地法院的處理方式迥然不同甚至自相矛盾，司法公信力飽受質(zhì)疑。因此亟需在立法上予以果斷回應(yīng)，應(yīng)明確其性質(zhì)及其效力。

二、預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告的理論分析

（一）緣起及其性質(zhì)

在《物權(quán)法》出臺前，我國立法層面尚無預(yù)告登記的概念，出于行政管理職能的需要，設(shè)計了商品房預(yù)售合同登記備案制度，但其與預(yù)告登記仍存在本質(zhì)區(qū)別。預(yù)告登記并不能直接產(chǎn)生不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立抑或變更之效果，僅僅是為保全債權(quán)的實現(xiàn)以及保全物權(quán)的順位的請求權(quán)等而進行的提前登記 。其溯源于普魯士法中的異議登記，隨后被奧地利、德國等大陸法系國家的民法所采納，之后又被日本以及我國臺灣地區(qū)的民法所移植。我國物權(quán)法上的預(yù)告登記制度亦屬于舶來品，主要借鑒了德國民法，兼考慮瑞士等國家和地區(qū)的民法，但同時也有所區(qū)別，例如關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動我國采取的是登記生效主義，而德國因其采取物權(quán)行為與債權(quán)行為區(qū)分原則，其實施的是登記對抗主義。值得注意的是，預(yù)告登記在德國針對的是現(xiàn)房買賣，而在我國卻適用于期房也即商品房預(yù)售領(lǐng)域。我國預(yù)告登記的主旨在于保全以房屋等不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓以及其他變動為內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán) 。

性質(zhì)不清則效力不明，商品房預(yù)告抵押登記經(jīng)由預(yù)告登記制度派生而出，因此其性質(zhì)自應(yīng)與預(yù)告登記一致。學(xué)理上關(guān)于預(yù)告登記的性質(zhì)主要存在三種見解：一是準(zhǔn)物權(quán)說。該說論者主張預(yù)告登記賦予預(yù)購人（買受人）一種物權(quán)屬性的債權(quán)，它具備與物權(quán)同等的法律地位。二是債權(quán)物權(quán)化說。該說論者主張預(yù)告登記使得被登記的請求權(quán)具備物權(quán)效力，主旨是約束開發(fā)商的再處分行為以及賦予預(yù)購人可對抗第三人的權(quán)利，故而體現(xiàn)的是債法向物權(quán)法的擴張。三是債權(quán)請求權(quán)保全制度說。作為時下通說，該說論者認為預(yù)告登記兼具債權(quán)和物權(quán)屬性，可認為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)為目的，具有若干物權(quán)效力的制度 。

筆者認為，準(zhǔn)物權(quán)說與債權(quán)物權(quán)化說著重于宣誓預(yù)告登記的功能，而債權(quán)請求權(quán)保全制度說則以其目的為側(cè)重點。預(yù)告登記的性質(zhì)，準(zhǔn)確來說應(yīng)該是經(jīng)預(yù)告登記后權(quán)利的性質(zhì)究竟為何，實有必要從物權(quán)以及債權(quán)的本質(zhì)屬性展開分析。眾所周知，物權(quán)性的內(nèi)涵由直接支配性與效力絕對性構(gòu)成。具體而言，一方面，預(yù)告登記所保障的是一種物權(quán)變動請求權(quán)，其權(quán)利人并不直接或間接占有標(biāo)的物，更無權(quán)處分標(biāo)的物，因此毫無支配性可言。另一方面，物權(quán)的效力絕對性指的是物權(quán)人享有針對標(biāo)的物在遭受事實處分、法律處分時抑或在破產(chǎn)或強制執(zhí)行程序中受保護的權(quán)利。具體到預(yù)告登記中，其一，預(yù)購人針對其他第三人，至少享有排除和防止妨礙之請求權(quán)，但在其真正取得不動產(chǎn)權(quán)利之前，并不享有返還原物之請求權(quán)；其二，預(yù)購人可基于合同要求原不動產(chǎn)權(quán)利人進行物權(quán)變動，因此其享有法律處分保護；其三，在德國破產(chǎn)法上，經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)較于普通債權(quán)可對破產(chǎn)財產(chǎn)進行優(yōu)先受償 。

預(yù)告登記所保障的權(quán)利并非現(xiàn)實物權(quán)，而是將來發(fā)生物權(quán)變動的請求權(quán)，該請求權(quán)基礎(chǔ)是債權(quán)關(guān)系，故而本質(zhì)上應(yīng)為債權(quán)。正如租賃關(guān)系中的權(quán)利人享有對抗不特定的買受人的權(quán)利一般，預(yù)告登記權(quán)利人也享有對抗第三人的效力，具有相對性，因此這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于債權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)象。具體到預(yù)告抵押登記，其權(quán)利人只有在登記條件具備、所附期限屆至抑或所附條件滿足時方能正式辦理抵押權(quán)。根據(jù)物權(quán)法定原則，抵押權(quán)屬于法定擔(dān)保物權(quán)，其前提是必須有不動產(chǎn)標(biāo)的物的存在，而商品房預(yù)告抵押登記所對應(yīng)的標(biāo)的物為“樓花”，能否順利成為物權(quán)法上的物尚存疑問，故而不能與本登記簡單混同，否則將有顛覆物權(quán)法的基礎(chǔ)法理之嫌。

（二）效力

通常認為，預(yù)告登記的效力如下：

一是保全效力。預(yù)告登記制度的主旨是把阻礙將來進行正式登記的處分行為視為對預(yù)告登記的違反，從而令該處分行為無效。值得注意的是，這種無效并不導(dǎo)致絕對無效，而應(yīng)該是相對無效，處分行為無效應(yīng)僅限縮于請求權(quán)所保障目的之范圍內(nèi)。因為一方面，即便請求權(quán)被賦予了一定的物權(quán)效力，但并沒有移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)的所有權(quán)，基于公平原則與鼓勵交易等考量，就不應(yīng)抑制不動產(chǎn)權(quán)利人的中間處分行為。另一方面，采相對無效的原則并不會令預(yù)告登記的目的落空。相對無效意味著義務(wù)人仍可將不動產(chǎn)再行處分，只要該中間處分行為不妨礙預(yù)告登記的請求權(quán)，登記機關(guān)就該辦理，這時善意第三人可以對抗除經(jīng)預(yù)告登記之權(quán)利人以外的任何人。易言之，預(yù)告登記義務(wù)人的處分行為僅相對于妨礙權(quán)利人的取得權(quán)無效，此外對善意第三人而言是有效的，任何人均不得忽視預(yù)告登記的存在，必須尊重預(yù)告登記的趣旨，并不能以其不知曉預(yù)告登記的存在作為抗辯理由。

二是順位效力。預(yù)告登記不僅具備保全實體請求權(quán)之效力，還因此保全了預(yù)告登記權(quán)利人享有優(yōu)先順位，亦即具備排斥后續(xù)登記權(quán)利之效力，實質(zhì)上就是憑借著順位制度來確保其所欲保全的請求權(quán)的優(yōu)先地位。并且該物權(quán)變動時間可溯及到預(yù)告登記完成之時，善意第三人取得的經(jīng)由現(xiàn)實登記的他物權(quán)都只能屈居其后。

三是破產(chǎn)保護效力。該權(quán)利業(yè)經(jīng)預(yù)告登記后就具備與將來進行本登記后同等的效力。預(yù)告登記在破產(chǎn)程序中已被視為完整的權(quán)利，如《德國破產(chǎn)法》第24條規(guī)定：“為保全破產(chǎn)人的土地權(quán)利……在登記簿上記入預(yù)告登記時，債權(quán)人對破產(chǎn)管理人得請求履行。”由此可見一旦預(yù)告登記后，若相對人遭遇破產(chǎn)時，權(quán)利人可排斥他人進而保障其請求權(quán)發(fā)生預(yù)期的法律后果。并且這一保護效力同樣適用于繼承程序中，即當(dāng)相對人死亡，其繼承人不能夠以繼承為由與預(yù)告登記權(quán)利人抗辯。

由預(yù)告登記的效力可知，《物權(quán)法》賦予商品房預(yù)告抵押登記權(quán)利人（一般為銀行）享有就將來實現(xiàn)抵押權(quán)的請求權(quán)以一定的保全效力，即未經(jīng)權(quán)利人同意，處分該預(yù)購商品房的，不產(chǎn)生物權(quán)變動效果?；谀康慕忉?，預(yù)告抵押登記的保全效力僅及于保障權(quán)利人未來實現(xiàn)抵押權(quán)的設(shè)立，并非保障其所有債權(quán)的實現(xiàn)。因此，權(quán)利人并不享有實現(xiàn)設(shè)立抵押請求權(quán)之外的效力，認為辦理了預(yù)告抵押登記就意味著賦予銀行對拍賣或變賣商品房的價款享有優(yōu)先受償權(quán)的看法，顯然是對預(yù)告登記保全效力的曲解。

三、預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記糾紛的類型化分析

經(jīng)由實務(wù)與法理層面對預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記進行考察，筆者認為，直接賦予預(yù)告抵押登記權(quán)利人享有優(yōu)先受償權(quán)于法無據(jù)，雖然法無明文規(guī)定即自由，法官如此判決并不與現(xiàn)行法相觸，但從法理上以及整個預(yù)告登記制度的邏輯結(jié)構(gòu)來看該做法顯然并不妥當(dāng)。應(yīng)當(dāng)通過解釋與歸納分析等方法在現(xiàn)行法框架下找尋對預(yù)告抵押登記權(quán)利人保護的合理途徑，根據(jù)預(yù)告抵押登記能否具備辦理正式的抵押權(quán)登記條件為視角進行類型化分析，或可確保該類型案件在適用上的統(tǒng)一性及實效性，進而助力于案件的妥適解決。

（一）具備辦理正式抵押登記條件

若預(yù)告抵押登記已經(jīng)具備辦理本抵押登記條件，但由于出賣人（開發(fā)商）抑或買受人（業(yè)主）的原因未辦理。具體而言：一方面，在實際中，基于房價快速上漲等原因，開發(fā)商確有可能在取得初始登記（“大產(chǎn)證”）后故意不通知或怠于通知買受人和銀行可進行商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記和正式的抵押登記，待三個月的期限屆至，預(yù)告登記便自動失效，此時開發(fā)商再將商品房出賣或另設(shè)抵押。另一方面，如果買受人怠于履行或拒不履行辦理正式抵押登記，房屋抵押權(quán)亦無法設(shè)立。

第一種情況，因為當(dāng)下不乏限制開發(fā)商“一物數(shù)賣”的措施，如商品房預(yù)售合同登記備案制度、網(wǎng)簽以及預(yù)告登記制度，并且買受人與開發(fā)商和預(yù)告抵押登記權(quán)利人（一般為銀行）在買賣合同或借款合同中通常均約定了開發(fā)商的通知義務(wù)并且明確約定違反通知義務(wù)的法律后果，況且開發(fā)商一般會為買受人的借款提供階段性保證，該保證責(zé)任自然會令其督促買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，故而開發(fā)商怠于通知情況鮮有發(fā)生。

至于第二種情況，也即買受人原因未辦理本登記，根據(jù)《房屋登記辦法》第12條以及《不動產(chǎn)登記暫行條例》第14條關(guān)于“房屋抵押權(quán)登記應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人共同申請”的規(guī)定，結(jié)合預(yù)告抵押登記制度的含義以及銀行與買受人之間的貸款合同之約定，買受人負有協(xié)助銀行辦理商品房抵押權(quán)登記的義務(wù)。于此情形下，銀行可向法院起訴請求買受人協(xié)助辦理商品房抵押權(quán)登記，根據(jù)《物權(quán)法》第28條以及《物權(quán)法》司法解釋（一）第7條的規(guī)定（雖然司法解釋第7條對《物權(quán)法》第28條關(guān)于物權(quán)變動的范圍作了限縮，但筆者認為該司法解釋仍未禁止法院和仲裁機構(gòu)針對買受人協(xié)助銀行辦理商品房抵押權(quán)登記以完成物權(quán)發(fā)生變動的情形），故而法院對此仍應(yīng)予支持。若買受人拒不履行義務(wù)，銀行可以申請強制執(zhí)行，可由法院或仲裁機構(gòu)向登記機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，相關(guān)登記機構(gòu)應(yīng)根據(jù)生效法律文書及協(xié)助執(zhí)行通知書辦理商品房抵押權(quán)登記。在完成商品房抵押權(quán)正式登記后，銀行即成為該商品房的抵押權(quán)人，此時基于與買受人的借款合同享有的主債權(quán)即成為有擔(dān)保的債權(quán)，從而在債務(wù)屆至清償期時取得優(yōu)先受償權(quán)。由此可見，銀行最終可取得商品房的抵押權(quán)，其債權(quán)便可獲得擔(dān)保，法院和仲裁機構(gòu)逾越現(xiàn)有法律框架而直接賦予銀行取得優(yōu)先受償權(quán)的方式便無必要性可言。

（二）欠缺辦理正式抵押登記條件

導(dǎo)致商品房所有權(quán)登記未轉(zhuǎn)移到買受人名下的原因主要有兩種：一種是因開發(fā)商方面的原因未能進行商品房所有權(quán)初始登記；另一種是開發(fā)商已經(jīng)辦理了商品房所有權(quán)初始登記，但因買受人方面的原因未能辦理商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。

1.開發(fā)商方面的原因：

開發(fā)商辦理預(yù)購商品房所有權(quán)初始登記是辦理正式抵押權(quán)登記的前提。在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，由于融資、規(guī)劃設(shè)計、竣工驗收等原因?qū)е乱艳k理預(yù)告抵押登記的商品房肯定性地?zé)o法建成抑或“爛尾”，將來必定無法辦理正式的抵押權(quán)登記。此時能否賦予銀行對“商品房”的拍賣或變賣所得價款享有優(yōu)先受償權(quán)呢？筆者認為，預(yù)告登記的保全效力應(yīng)限于保障未來實現(xiàn)物權(quán)變動，否則其與抵押權(quán)之間并無二致，那么就沒必要設(shè)立預(yù)告抵押登記制度。所以，在預(yù)告抵押登記的目的將無法實現(xiàn)的情形下，銀行可以解除其與買受人之間的借款合同，也可以將設(shè)立抵押權(quán)的請求權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害賠償請求權(quán)，銀行在買受人“斷供”時成為一般債權(quán)人。筆者認為，這恰是預(yù)告抵押登記制度的功能與風(fēng)險所在，否定銀行享有優(yōu)先受償權(quán)將使該制度淪為無任何保障的擔(dān)保措施的看法，無疑是對該制度的性質(zhì)與效力的曲解。亦有部分人認為不能一味地否定銀行享有優(yōu)先受償權(quán)，于是另辟蹊徑，對《物權(quán)法》第180條規(guī)定的可設(shè)定抵押權(quán)的“在建建筑物抵押”作擴大解釋，將無法辦理所有權(quán)初始登記的“預(yù)購商品房”擬制為“正在建造的建筑物”，并認為應(yīng)當(dāng)對不動產(chǎn)登記制度進行適度改造，從而實現(xiàn)制度之間的銜接。

若由于開發(fā)商方面的原因而臨時性地?zé)o法辦理初始登記，或者開發(fā)商在能夠辦理商品房所有權(quán)初始登記但卻拒不辦理或遲延辦理時，一旦買受人“斷供”，雖然抵押權(quán)未設(shè)立，但開發(fā)商通常需要承擔(dān)階段性保證責(zé)任，實務(wù)中銀行一般會直接從開發(fā)商的相應(yīng)賬戶里劃款。當(dāng)然，其并不意味著銀行享有優(yōu)先受償權(quán)，這是銀行面臨的正常商業(yè)風(fēng)險，并不導(dǎo)致所謂的不公平。值得注意的是，此時銀行享有的預(yù)告抵押登記請求權(quán)并未消滅，開發(fā)商或其債權(quán)人仍無法對該預(yù)購商品房進行處分，待完成所有權(quán)登記之后，商品房抵押權(quán)登記最終仍會設(shè)立，銀行的主債權(quán)終將受到保障。

2.買受人（借款人）方面的原因：

若開發(fā)商完成了房屋所有權(quán)初始登記，但因買受人的原因未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，例如筆者前文所述的福州中院審理的“中國建設(shè)銀行福州城北支行訴周文娟等金融借款合同糾紛案”即屬于此種情形，或者買受人已經(jīng)辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，但卻不辦理正式的抵押登記的情形，均屬于買受人方面的原因。只要買受人辦理了商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，即具備了辦理正式抵押登記最關(guān)鍵的要件，若買受人能夠辦理商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記卻拒不辦理或故意遲延辦理的，一種解決途徑是，法院可依據(jù)《合同法》第45條之規(guī)定，將買受人不正當(dāng)?shù)刈柚股唐贩款A(yù)告抵押設(shè)立條件成就的行為視為條件已成就，并可以追加開發(fā)商作為案件的第三人，徑直判決開發(fā)商協(xié)助將商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記至買受人名下，緊接著銀行便可單獨攜該生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知到相關(guān)機構(gòu)辦理正式抵押權(quán)登記。此外，尚有一種路徑在理論上或許可行，即銀行可依據(jù)《合同法》第73條之規(guī)定行使代位權(quán)，請求開發(fā)商協(xié)助辦理商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，此時亦具備了辦理正式抵押權(quán)登記的條件，隨后處理方式與前述思路一致。綜上分析，銀行最終仍可取得商品房抵押權(quán)以保障其主債權(quán)，法院也不至于突破現(xiàn)有法律框架而直接賦予銀行享有優(yōu)先受償權(quán)。

四、結(jié)語

總而言之，在現(xiàn)行法律的框架下，預(yù)告抵押登記權(quán)利人并不會由于不享有優(yōu)先受償權(quán)就必然嚴(yán)重阻礙到對其主債權(quán)的順利實現(xiàn)，也不會擴大商品房按揭貸款業(yè)務(wù)中的信貸風(fēng)險，更不會成為金融以及房地產(chǎn)市場良性發(fā)展的絆腳石。但在《物權(quán)法》及其司法解釋等法律法規(guī)未明確規(guī)定預(yù)告登記的性質(zhì)與效力之前，基于當(dāng)前司法混亂局面之考量，最高人民法院應(yīng)當(dāng)再頒布具有影響力的指導(dǎo)性案例或指示，堅定表明其立場并明確判決尺度，以解決當(dāng)下實踐中的無序狀態(tài)。在此之前，為確保該類型案件在適用上的統(tǒng)一性及實效性，亦可對商品房預(yù)告抵押登記的案件進行類型化分析并提供合理解決之路徑。

注釋：

林秀榕.抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人無過錯時有權(quán)對商品房優(yōu)先受償.人民司法.2016（14）.

王利明.物權(quán)法研究.北京：中國人民大學(xué)出版社.2002.210.

張雙根.商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度之質(zhì)疑.清華法學(xué).2014（2）.

王澤鑒.民法物權(quán)（一）.北京：中國政法大學(xué)出版社.2001.128.

金可可.預(yù)告登記之性質(zhì)——從德國法的有關(guān)規(guī)定說起.法學(xué).2007（7）.