公共利益與法人自治的平衡
——中國(guó)慈善法人制度變革的進(jìn)路選擇

李德健

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100)

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公共利益與法人自治的平衡
——中國(guó)慈善法人制度變革的進(jìn)路選擇

李德健

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100)

摘要：慈善法人在實(shí)質(zhì)上是以慈善目的/公共利益為導(dǎo)向建構(gòu)出來(lái)的私法人形式，這就決定了慈善法人的法律規(guī)制，應(yīng)當(dāng)在慈善目的/公共利益與法人自治之間保持平衡關(guān)系，既確保慈善法人的慈善目的與公共利益的有效實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也要維護(hù)慈善法人領(lǐng)域中的私法自治。中國(guó)慈善法人制度改革就應(yīng)當(dāng)循此邏輯，在實(shí)現(xiàn)慈善法人的民間性轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)上，從特別法規(guī)制、成員權(quán)利義務(wù)配置以及法人財(cái)產(chǎn)屬性等方面建構(gòu)起真正適合慈善法人發(fā)展的應(yīng)然制度。通過(guò)比較法的考察與經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，我們可以探尋出諸多可供我國(guó)慈善法人制度改革的必要經(jīng)驗(yàn)。

關(guān)鍵詞：慈善法人；比較法；經(jīng)濟(jì)學(xué)；慈善目的；公共利益；私法自治

一、問(wèn)題的提出

根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)民法的理論，根據(jù)是否具有營(yíng)利性，私法人可以劃分為營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人，或者營(yíng)利法人、慈善(公益)法人*關(guān)于慈善與公益的關(guān)系，在普通法系國(guó)家與東亞國(guó)家和地區(qū)多有不同。參見(jiàn)李德健、陳保君：《慈善法視野下的公益信托論》，載梁慧星主編《民商法論叢(第51卷)》，法律出版社2012年版，第179-219頁(yè)。為保持全文論述的統(tǒng)一性，本文中將慈善法人與公益法人等同視之。與中間法人。*參見(jiàn)王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第58頁(yè)。不過(guò)，在我國(guó)民事立法中，這種劃分的理論意義與實(shí)踐影響卻并沒(méi)有得到應(yīng)有的重視，以至于現(xiàn)階段關(guān)于慈善法人的理論與制度十分落后。*我國(guó)目前尚未有統(tǒng)一的慈善法或者慈善法人法，而且現(xiàn)行的《民法通則》也沒(méi)有對(duì)慈善法人制度作出規(guī)制。這導(dǎo)致的直接后果是未來(lái)慈善法人理論與制度的發(fā)展可能不得不依托于營(yíng)利法人，尤其是營(yíng)利性公司模式進(jìn)行建構(gòu)。而這種進(jìn)路固然有其合理性(所有法人在法人獨(dú)立人格、有限責(zé)任以及內(nèi)部治理架構(gòu)與外部活動(dòng)等方面均存在相同或相似之處)，但是并沒(méi)有深刻把握住慈善法人的慈善目的導(dǎo)向與公共利益屬性，因此，在很多方面存在著理論缺乏協(xié)調(diào)性、制度有失針對(duì)性的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。因此，有必要系統(tǒng)探討慈善法人應(yīng)然的改革進(jìn)路，為完善我國(guó)未來(lái)的慈善法人制度提供理論依據(jù)與邏輯支撐。

在這方面，傳統(tǒng)的大陸法系理論無(wú)疑是相對(duì)滯后的。例如，在慈善法人治理方面，德國(guó)、法國(guó)這兩個(gè)傳統(tǒng)的大陸法系理論集大成者甚至尚未真正開(kāi)始。因此，我們需要同時(shí)關(guān)注在慈善法制發(fā)展方面更為先進(jìn)的英美法系，來(lái)探尋慈善法人的理論根基與制度設(shè)計(jì)問(wèn)題。其中，英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)具有特別的借鑒價(jià)值。作為慈善法制的起源地，英國(guó)至今在慈善法制發(fā)展方面還在很大程度上引領(lǐng)著世界慈善法制發(fā)展的潮流。對(duì)于很多慈善組織而言，因?yàn)榇嬖趶?fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，以及法人本身有限責(zé)任的特點(diǎn)連同較為完善的治理結(jié)構(gòu)與問(wèn)責(zé)機(jī)制，所以，其一般都會(huì)選擇慈善公司或者新近出現(xiàn)的法人型慈善組織的形式來(lái)更好地從事慈善活動(dòng)，發(fā)展慈善目的。在此背景下，即便是在慈善信托發(fā)展最為繁榮的英國(guó)，慈善法人日益強(qiáng)大的地位與作用也是無(wú)法回避的。在此背景下，英國(guó)法較早地接觸到慈善法人制度發(fā)展中所面臨的一些特殊問(wèn)題，并通過(guò)理論創(chuàng)新與制度變革予以解決。

因此，本文以平衡公共利益與法人自治的關(guān)系為主線，通過(guò)比較法、經(jīng)濟(jì)分析等研究方法，著重分析慈善法人的立法取向、成員權(quán)利義務(wù)與組織財(cái)產(chǎn)屬性等相關(guān)制度變革，以理順慈善法人制度發(fā)展的應(yīng)然進(jìn)路，并解決國(guó)內(nèi)學(xué)者在研究慈善法制，尤其是慈善法人制度方面的諸多誤區(qū)，從而為我國(guó)慈善法人制度的完善提供有益經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然，在嚴(yán)格意義上，在大陸法系以及英美法系的很多國(guó)家中并不存在“慈善法人”(incorporated charities)這一法律概念。因此，本文所探討的“慈善法人”，是指具有獨(dú)立法人資格的慈善組織(公益組織)。

二、慈善法人的理論辨明

(一)慈善法人：法律資格？抑或法律結(jié)構(gòu)形式？

正如英國(guó)前首相托尼·布萊爾所言，“在當(dāng)代社會(huì)，想要在沒(méi)有一個(gè)充滿活力的志愿部門(mén)的情況下?lián)碛幸粋€(gè)充滿活力的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)殆無(wú)可能”。*Cabinet Office Strategy Unit, Private Action, Public Benefit: A Review of Charities and the Wider Not-for-profit Sector, Cabinet Office, 2002, p. 5.作為志愿部門(mén)最為重要的組成部分，慈善組織在一國(guó)社會(huì)發(fā)展中往往發(fā)揮著舉足輕重的作用，并且往往在一國(guó)慈善法制中屬于一個(gè)重要的法律概念。例如，在英國(guó)法*為保證文章論證的嚴(yán)謹(jǐn)性，除非特別說(shuō)明，這里的英國(guó)僅限于英格蘭地區(qū)，英國(guó)法僅限于英格蘭地區(qū)的法律制度。上，慈善組織(charity)是指，僅為慈善目的而創(chuàng)設(shè)，并在高等法院行使與慈善組織相關(guān)的管轄權(quán)時(shí)予以控制的機(jī)構(gòu)。*參見(jiàn) Charities Act 2011, s 1.

這里我們首先需要明確的一點(diǎn)是，慈善組織是一種法律地位或法律資格(legal status)，而非法律結(jié)構(gòu)形式(legal form)，因?yàn)榇壬平M織本身可以采用各種可供利用的法律結(jié)構(gòu)形式。例如，在英國(guó)法上，慈善組織可以是慈善信托、慈善公司、慈善性非法人社團(tuán)等。換言之，慈善組織并非特定的法律結(jié)構(gòu)形式。某組織不管采取何種法律結(jié)構(gòu)形式，只要符合慈善組織的成立條件，都可以注冊(cè)為慈善組織，或者被法律認(rèn)定為是慈善組織。并且，不管是在英美法系還是大陸法系，但凡獲得此資格者，往往會(huì)享有財(cái)政稅收(獲得相應(yīng)的稅收減免待遇，并且在政府財(cái)政支持中往往獲得優(yōu)先資助、合作的地位)以及法律制度方面的特殊利益(例如，相較于私益信托，慈善信托可以永續(xù)存在)，當(dāng)然也會(huì)受到相應(yīng)的慈善組織監(jiān)管者的專(zhuān)門(mén)監(jiān)管。*在英格蘭與威爾士地區(qū)，其慈善組織的獨(dú)立監(jiān)管者是慈善委員會(huì)(the Charity Commission)。

在此背景下，我們就需要明確如下兩點(diǎn)問(wèn)題。第一，慈善組織并不等同于慈善法人。慈善組織既可以采用法人形式，也可以采用非法人形式。以英國(guó)為例，總的來(lái)說(shuō)，英國(guó)的慈善組織可以分為兩大類(lèi)，一類(lèi)是具有獨(dú)立法人格的慈善組織，一類(lèi)是不具有獨(dú)立法人格的慈善組織。前者包括慈善公司、法人型慈善組織等，后者包括慈善信托與非法人社團(tuán)這兩種組織形式。*參見(jiàn) Charity Commission, The Essential Trustee: What You Need To Know (CC3), Charity Commission, 2012, p. 6.

第二，與第一點(diǎn)相關(guān)，在慈善監(jiān)管機(jī)關(guān)登記注冊(cè)為慈善組織或者被法律認(rèn)定為慈善組織，并不意味著該慈善組織自動(dòng)獲得法人資格。兩者之間不存在必然關(guān)系。還是以英國(guó)法為例。在英國(guó)法上，在監(jiān)管機(jī)關(guān)注冊(cè)為慈善組織并不意味著該組織獲得法人資格，而只是意味著該組織獲得了慈善資格，成為了慈善組織。諸如非法人社團(tuán)或者慈善信托，在滿足相應(yīng)條件時(shí)，也應(yīng)當(dāng)在慈善委員會(huì)或其他監(jiān)管機(jī)關(guān)進(jìn)行注冊(cè)。但該注冊(cè)行為或者法律認(rèn)定行為本身并未使其成為法人。這是我國(guó)學(xué)者在研究慈善法時(shí)需要特別注意的問(wèn)題。

(二)慈善目的/公共利益與法人自治

事實(shí)上，不論是在英美法系還是在大陸法系，慈善組織既有別于營(yíng)利性企業(yè)，又不同于其他非營(yíng)利組織。慈善組織不同于營(yíng)利性企業(yè)的一個(gè)首要標(biāo)志是，慈善組織堅(jiān)持非營(yíng)利分配原則，組織所得收益不得在成員以及控制人之間進(jìn)行分配。慈善組織不同于其他非營(yíng)利組織的一個(gè)首要標(biāo)志就在于，慈善組織必須具有慈善目的，必須遵循公共利益原則。*本文并不認(rèn)同將慈善組織(公益組織)與非營(yíng)利組織等同視之的觀點(diǎn)。

在此基礎(chǔ)上，不管是在英美法系還是大陸法系，慈善法人在實(shí)質(zhì)上是以慈善目的/公共利益為導(dǎo)向建構(gòu)出來(lái)的私法人形式。這就決定了慈善法人在法律結(jié)構(gòu)形式、成員權(quán)利義務(wù)以及組織財(cái)產(chǎn)屬性等方面存在諸多不同于傳統(tǒng)的以營(yíng)利性公司為模式建構(gòu)出來(lái)的營(yíng)利性私法人制度。而且，不管是大陸法系國(guó)家與地區(qū)民法總則中對(duì)慈善法人的特別規(guī)定還是制定慈善法人特別法，抑或英美國(guó)家與地區(qū)通過(guò)制定非營(yíng)利公司法或者在慈善法中創(chuàng)設(shè)新型的法人制度，其背后的政策考量正是在明確慈善法人作為私法人這一法律結(jié)構(gòu)形式的基礎(chǔ)上，更有針對(duì)性地保障慈善組織的慈善目的與公共利益。據(jù)此，在筆者看來(lái)，慈善法人制度設(shè)計(jì)的優(yōu)劣就在于是否在慈善目的/公共利益維護(hù)以及法人私法自治之間維持了動(dòng)態(tài)的平衡關(guān)系。

下面，筆者通過(guò)對(duì)兩大法系，尤其是大陸法系中的中國(guó)*盡管中國(guó)接受了很多英美法上的理念與制度，但是其基本的制度架構(gòu)還是繼受的大陸法系。因此，本文中將中國(guó)作為大陸法系國(guó)家來(lái)對(duì)待。與普通法系中的英國(guó)的相關(guān)慈善法人制度的梳理，圍繞慈善法人的立法取向、成員權(quán)利義務(wù)以及法人財(cái)產(chǎn)屬性這三個(gè)相互之間既有內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)、同時(shí)又各有側(cè)重的理論與實(shí)踐問(wèn)題，對(duì)慈善法人制度進(jìn)行進(jìn)一步的深入探討。這些探討有助于明確慈善法人制度與營(yíng)利法人制度的理論界分，并在此基礎(chǔ)上，提供慈善法人領(lǐng)域中平衡慈善目的/公共利益與私法自治之間關(guān)系的應(yīng)然法制路徑。

三、實(shí)現(xiàn)立法取向的慈善法轉(zhuǎn)型：基于“利他性”的制度設(shè)計(jì)

(一)不同于營(yíng)利法人的立法取向

但凡規(guī)制營(yíng)利法人的法律制度，均理所當(dāng)然的以傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的利己性的理性經(jīng)濟(jì)人為模型進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。但是，在慈善法人領(lǐng)域，則應(yīng)當(dāng)是基于利他性進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。不管是慈善法人的治理機(jī)關(guān)成員，還是慈善法人成立目的抑或開(kāi)展活動(dòng)，并非為實(shí)現(xiàn)個(gè)人私利，而是為實(shí)現(xiàn)慈善法人特定或一般的慈善目的，服務(wù)于社會(huì)公共利益。因此，在慈善法人的立法取向上，應(yīng)當(dāng)在整體上貫徹利他主義的價(jià)值取向，確保慈善法人的制度設(shè)計(jì)能夠最大限度地保障慈善資源被應(yīng)用于法人所宣稱的慈善目的之中。

(二)大陸法系的選擇

在大陸法系，法人是最為抽象的概念。在法人之下，可分為公法人與私法人。私法人又可以分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人，財(cái)團(tuán)法人一般是慈善(公益)性的。而社團(tuán)法人依其目的，又可以劃分為營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人，或營(yíng)利法人、慈善(公益)法人與中間法人。對(duì)于營(yíng)利性社團(tuán)法人而言，最為典型的就是公司。因?yàn)槊穹倓t的存在，所以，除了特別規(guī)定之外或者在沒(méi)有特別規(guī)定的情況下，慈善性社團(tuán)法人以及非慈善性的非營(yíng)利性社團(tuán)法人(中間法人或者互益法人)適用民法總則中關(guān)于社團(tuán)法人或法人的一般規(guī)定。但是，適用民法總則中的一般規(guī)定往往無(wú)法貫徹利他主義與慈善公益的價(jià)值取向。因此，對(duì)于慈善法人而言，大陸法系的私法規(guī)制進(jìn)路往往是適用民法中法人制度的一般規(guī)定以及針對(duì)慈善法人的特別規(guī)定；*例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”的法人部分中，對(duì)于慈善法人(公益法人)多有特別規(guī)定：例如，“以公益為目的之社團(tuán)，于登記前，應(yīng)得主管機(jī)關(guān)之許可”(第46條)；“受設(shè)立許可之社團(tuán)，變更章程時(shí)，并應(yīng)得主管機(jī)關(guān)之許可”(第53條)。參見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第一編第二章第二節(jié)(法人)。或者是制定單獨(dú)的慈善法人特別法予以規(guī)制。*例如，日本的《關(guān)于公益社團(tuán)法人及公益財(cái)團(tuán)法人的認(rèn)定等的法律》(『公益社団法人及び公益財(cái)団法人の認(rèn)定等に関する法律』(平成十八年六月二日法律第四十九號(hào)))。另外，各國(guó)稅法在規(guī)制慈善法人的性質(zhì)與行為方面也發(fā)揮著一定的作用。

但是，具體到我國(guó)，只有《民法通則》中對(duì)于法人制度進(jìn)行了一般規(guī)定。至于慈善法人，在《民法通則》中并沒(méi)有關(guān)于慈善法人的特別規(guī)定，亦缺乏關(guān)于慈善法人的特別立法。而現(xiàn)階段可以為慈善組織利用的主要法人形式包括社會(huì)團(tuán)體法人(規(guī)定在《社會(huì)團(tuán)體管理?xiàng)l例》)、基金會(huì)法人(規(guī)定在《基金會(huì)管理?xiàng)l例》)以及民辦非企業(yè)單位(法人)(規(guī)定在《民辦非企業(yè)單位管理暫行條例》)，無(wú)一在現(xiàn)行法中得以體現(xiàn)，而是規(guī)定在相應(yīng)的政府條例之中。另外，除了基金會(huì)法人之外，社會(huì)團(tuán)體法人與民辦非企業(yè)單位(法人)并未區(qū)分慈善法人與互益法人，而是不加區(qū)別地適用相同的規(guī)則，沒(méi)有很好地體現(xiàn)慈善法人立法的利他性取向。

(三)英美法系的選擇

在英美法系，固然法律有時(shí)也會(huì)提到法人(legal person, corporation, incorporated body)這一稱謂，但是，并不存在規(guī)制關(guān)于法人的一般制度。根據(jù)筆者的考察，更多時(shí)候在其法律文本中強(qiáng)調(diào)的是公司的概念。因?yàn)樵诤暧^意義上不存在關(guān)于法人的一般規(guī)定，所以在建構(gòu)慈善法人制度時(shí)，英美法系的傳統(tǒng)做法往往是直接采用或者類(lèi)比適用公司法的相關(guān)規(guī)定對(duì)慈善法人進(jìn)行規(guī)制。在這層意義上，在英美法系，公司既可以是營(yíng)利性公司，也可以是慈善公司以及其他非營(yíng)利公司。*這在我國(guó)《公司法》中是不被接受的。根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，“公司是企業(yè)法人”(第3條)；“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利”(第4條)。

但是，英美法系國(guó)家通過(guò)公司法制來(lái)規(guī)制慈善法人也存在內(nèi)在價(jià)值理念與具體制度協(xié)調(diào)上的沖突問(wèn)題。以英國(guó)的慈善公司為例。慈善公司一方面在法律結(jié)構(gòu)形式上是以營(yíng)利性為導(dǎo)向所建構(gòu)出來(lái)的公司，另一方面其本身是以慈善目的/公共利益為導(dǎo)向所建構(gòu)出來(lái)的慈善組織。兩者之間存在一定的緊張關(guān)系(慈善資格與公司架構(gòu))。在英國(guó)，慈善公司受到公司法與慈善法的雙重規(guī)制，其必須注冊(cè)為慈善組織，同時(shí)還需要注冊(cè)為公司，并在其章程中陳述其慈善目的。慈善公司同其他營(yíng)利性公司一樣，其內(nèi)部管理被授權(quán)給董事處理。而且，慈善公司的董事，除了要符合慈善法規(guī)定的義務(wù)之外，還需要同時(shí)符合公司法的相關(guān)義務(wù)要求。而公司法與慈善法規(guī)定的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)或者相關(guān)程序規(guī)則多有不同，因此在法律適用上過(guò)于繁瑣。例如，公司賬目準(zhǔn)備、審計(jì)以及檢查等，在公司法與慈善法中，其具體內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)、流程等往往多有不同。對(duì)于慈善公司而言，這種公司法與慈善法雙重規(guī)制，公司監(jiān)管機(jī)關(guān)與慈善監(jiān)管機(jī)關(guān)雙重監(jiān)管的模式不僅可能因?yàn)閮蓚€(gè)部門(mén)法之間因?yàn)槔砟钆c具體制度操作上的不協(xié)調(diào)而導(dǎo)致諸多實(shí)踐問(wèn)題，而且無(wú)形中給慈善公司平添了很多額外的監(jiān)管負(fù)擔(dān)。很多本應(yīng)該直接用于慈善目的，服務(wù)于公共利益的慈善資源就這樣花費(fèi)在不必要的運(yùn)行監(jiān)管費(fèi)用上。針對(duì)這些問(wèn)題，英國(guó)法一方面對(duì)慈善公司進(jìn)行了制度完善，同時(shí)在慈善法中創(chuàng)設(shè)出了同樣具有法人性質(zhì)但卻完全不受公司法規(guī)制的法人型慈善組織(charitable incorporated organisation，簡(jiǎn)稱為 “CIO”)這一專(zhuān)門(mén)適用于慈善組織的法人類(lèi)型，以構(gòu)建現(xiàn)代化的慈善法人制度。

法人型慈善組織*關(guān)于蘇格蘭地區(qū)法人型慈善組織的分析，參見(jiàn) Stuart Cross, “A New Legal Form for Charities: the Scottish Charitable Incorporated Organisation”, Scots Law Times, no. 39 (2007), pp. 281-284.是《2006年慈善法》在慈善組織法律結(jié)構(gòu)形式方面的創(chuàng)新產(chǎn)物。它是專(zhuān)門(mén)適用于慈善組織的法人類(lèi)型，這在英國(guó)歷史上尚屬首次。政府通過(guò)慈善法創(chuàng)設(shè)這種新型的法律結(jié)構(gòu)形式的原因是多方面的，包括減少托管人的個(gè)人責(zé)任、簡(jiǎn)化政府監(jiān)管負(fù)擔(dān)、推動(dòng)治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化以及有效實(shí)現(xiàn)慈善目的。法人型慈善組織與慈善公司均為法人實(shí)體。但是，法人型慈善組織只需根據(jù)慈善法進(jìn)行規(guī)制，避免了慈善公司受到慈善法與公司法的雙重規(guī)制，同時(shí)也相應(yīng)地減少了監(jiān)管負(fù)擔(dān)以及兩種不同法律之間可能存在的適用沖突。*Cabinet Office Strategy Unit, Private Action, Public Benefit: A Review of Charities and the Wider Not-for-profit Sector, Cabinet Office, 2002, p. 57. 關(guān)于法人型慈善組織與慈善公司的基本異同點(diǎn)，參見(jiàn) Gareth G. Morgan, Charitable Incorporated Organisations, Directory of Social Change, 2013, pp. 62-63.這種進(jìn)路就類(lèi)似于大陸法系的國(guó)家專(zhuān)門(mén)設(shè)定了針對(duì)慈善法人的一般規(guī)定或者制定了慈善法人特別法。*事實(shí)上法人型慈善組織制度也只規(guī)定在英國(guó)的慈善法中，與公司法再無(wú)關(guān)聯(lián)。

(四)小結(jié)：實(shí)現(xiàn)基于“利他性”的特別法規(guī)制

在慈善法人制度方面，大陸法系因?yàn)槌橄蟪隽朔ㄈ酥贫鹊囊话憷碚?，因此，在沒(méi)有相關(guān)規(guī)定時(shí)，可以直接適用關(guān)于法人的一般制度予以規(guī)制；而英美法系因?yàn)槿狈﹃P(guān)于法人的一般理論，所以往往類(lèi)推適用甚至是直接適用公司法對(duì)慈善法人進(jìn)行規(guī)制。而且，在英美法系國(guó)家，傳統(tǒng)的公司法制度實(shí)際上是以營(yíng)利性公司為模式建構(gòu)出來(lái)的。

但是，對(duì)于規(guī)制慈善法人而言，無(wú)論是適用民法總則中關(guān)于法人的一般制度，還是(類(lèi)推或直接)適用公司法制度，都沒(méi)有真正考慮慈善法人旨在實(shí)現(xiàn)慈善目的與公共利益這一特定的價(jià)值訴求。因此，其相應(yīng)的法律規(guī)則固然可以對(duì)慈善法人進(jìn)行規(guī)制，但是往往缺乏針對(duì)性。具體到英國(guó)公司法，其內(nèi)在的營(yíng)利性理念甚至直接與慈善法人利他性理念之間多有抵牾。通過(guò)考察英國(guó)法上的慈善公司制度，以及英國(guó)法上為應(yīng)對(duì)慈善公司的問(wèn)題而新創(chuàng)設(shè)的法人型慈善組織制度，我們可以十分清晰地觀察到這一點(diǎn)。而且，這也直接回應(yīng)了本文伊始對(duì)我國(guó)慈善法人理論與制度依托營(yíng)利性公司模式進(jìn)行建構(gòu)的這種可能性的隱憂。

因此，在完善慈善法人制度時(shí)，我們首先就應(yīng)當(dāng)將慈善法人背后旨在實(shí)現(xiàn)慈善目的與公共利益的這一理念追求予以明確，以利他性(在法律原則上就表述為非營(yíng)利分配原則、慈善目的原則、公共利益原則等慈善法基本原則)為基礎(chǔ)設(shè)計(jì)整個(gè)慈善法人制度。在此基礎(chǔ)上，在慈善法人內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)與外部行為規(guī)范設(shè)計(jì)時(shí)，擺脫傳統(tǒng)的營(yíng)利性法人(或公司)架構(gòu)(及其背后以追逐個(gè)人利益為核心價(jià)值訴求)的束縛，真正建立適合慈善法人的特別法予以規(guī)制。而且，這種建構(gòu)并不因未來(lái)制定了慈善法或者慈善法人法之后就萬(wàn)事大吉。只有對(duì)慈善法人制度的每一個(gè)方面進(jìn)行結(jié)合慈善目的與公共利益要求的改造，并進(jìn)而制定平衡慈善公益理念與法人自治理念關(guān)系的法律規(guī)則，才能真正為規(guī)制慈善法人奠定堅(jiān)實(shí)的法制基礎(chǔ)。這其中，就涉及到下文所探討的慈善法人制度中的成員權(quán)利義務(wù)問(wèn)題。

四、實(shí)現(xiàn)成員角色的慈善法改造：沒(méi)有“所有人”的利益考量

(一)不同于營(yíng)利性公司股東的成員角色

根據(jù)傳統(tǒng)民法的法人理論，在社團(tuán)法人中，成員(社員；會(huì)員)大會(huì)是法人的意思機(jī)關(guān)或者說(shuō)權(quán)力機(jī)關(guān)。根據(jù)這種理論邏輯，不論是營(yíng)利法人還是慈善法人，其成員都在法人內(nèi)部決策方面享有至高無(wú)上的權(quán)利。這種理解固然有其合理性，而且對(duì)于營(yíng)利法人還有中間法人(英國(guó)往往將“中間”這一術(shù)語(yǔ)表述為“互益”)而言尤其適用。但是，在慈善法人領(lǐng)域，慈善目的/公共利益的要求與成員地位之間存在潛在的沖突：受到慈善目的與公共利益原則的制約，成員大會(huì)即便是作為法人的權(quán)力機(jī)關(guān)，也并不享有營(yíng)利法人甚至是中間法人中成員所享有的權(quán)利，并且，很多圍繞慈善法人成員所設(shè)計(jì)的制度也與營(yíng)利法人大異其趣。

另外，在本文中所分析的成員，均是指享有投票權(quán)的成員。對(duì)于雖名為“成員”，但是實(shí)際上對(duì)于法人內(nèi)部決策或者選舉慈善組織托管人*在英國(guó)法上，慈善組織托管人(charity trustees)是個(gè)特定的法律概念，是指“對(duì)慈善組織的運(yùn)行進(jìn)行全面控制與管理之人”。參見(jiàn) Charities Act 2011, s 177. 實(shí)際上是指慈善組織的治理機(jī)關(guān)成員，在慈善公司中，慈善組織托管人是公司董事；在慈善信托中，慈善組織托管人是慈善受托人。關(guān)于慈善組織托管人制度的理論探討，參見(jiàn)李德?。骸洞壬平M織托管人：慈善組織治理的英國(guó)進(jìn)路》，載梁慧星主編《民商法論叢(第57卷)》，法律出版社2015年版，第612-625頁(yè)。并無(wú)任何投票權(quán)者，不在這里的討論范疇之中。當(dāng)然，在大陸法系與英美法系，因?yàn)榉ㄈ说睦碚摲诸?lèi)有別，所以具體探討的成員問(wèn)題也有所差異。例如，在大陸法系，私法人可以劃分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人。其中，社團(tuán)法人以成員為成立的基礎(chǔ)；而財(cái)團(tuán)法人則并未存在關(guān)于成員方面的要求。因此，在大陸法系中探討慈善法人的成員問(wèn)題，實(shí)際上就是探討慈善性社團(tuán)法人中成員權(quán)利義務(wù)問(wèn)題。

與之相對(duì)，在英美慈善法人制度中，并不嚴(yán)格區(qū)分社團(tuán)與財(cái)團(tuán)的理論劃分。當(dāng)然，在英美法系，可能會(huì)存在有成員的慈善組織(membership charities)與無(wú)成員的慈善組織之別。*參見(jiàn) Charity Commission, Membership Charities (RS7), Charity Commission, 2004.具體到慈善法人(具有獨(dú)立法人格的慈善組織)，以美國(guó)《2008年非營(yíng)利公司法》的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以根據(jù)其是否具有成員，將非營(yíng)利公司劃分為有成員的公司(membership corporation，類(lèi)似于大陸法系的非營(yíng)利社團(tuán)法人)以及無(wú)成員的公司(nonmembership corporation，類(lèi)似于大陸法系的非營(yíng)利財(cái)團(tuán)法人)。*參見(jiàn) Model Nonprofit Corporation Act 2008 § 1.40. (39) and (41).在英國(guó)法上，對(duì)于沒(méi)有成員或者成員與慈善組織托管人完全一致的慈善組織(這種組織在美國(guó)一般稱之為“基金會(huì)”，而基金會(huì)的這一稱謂在英國(guó)并不流行*關(guān)于英國(guó)國(guó)內(nèi)基金會(huì)治理的現(xiàn)存問(wèn)題及對(duì)策，參見(jiàn) Alison Dunn, “The Governance of Philanthropy and the Burden of Regulating Charitable Foundations”, Conveyancer and Property Lawyer, vol. 76, no. 2 (2012), pp. 114-128.)而言，往往可以采用慈善信托的形式(在此情況下，該慈善組織并非法人)或者采用法人型慈善組織的形式(在此情況下，該慈善組織是法人)。而這種法人型慈善組織，根據(jù)慈善法的靈活規(guī)定，在實(shí)踐中既可以是社團(tuán)性質(zhì)的法人，也可以是財(cái)團(tuán)性質(zhì)的法人。*參見(jiàn) Charities Act 2011, s 206.但是，就本文的論述范圍而言，在成員與慈善組織托管人完全一致的情況下，基本上沒(méi)有探討成員地位問(wèn)題的必要。因此，即便是探討英國(guó)慈善法人的成員資格問(wèn)題，也僅限于成員與慈善組織托管人不一致或者不完全一致的情形。

(二)慈善法人中成員角色的經(jīng)濟(jì)學(xué)透析

眾所周知，對(duì)于營(yíng)利性公司而言，股東作為其成員，其內(nèi)在動(dòng)機(jī)與目的就是為了最大化個(gè)人利益，以私利為正當(dāng)，因此其在通過(guò)投票等方式行使股東權(quán)利之時(shí)，無(wú)須考慮公司利益。但是，對(duì)于慈善組織而言，因?yàn)槠涮囟ǖ拇壬颇康模⑶乙怨怖鏋閷?dǎo)向，所以在英國(guó)，不管是在學(xué)界、還是實(shí)務(wù)界，都有人主張其成員在行使成員權(quán)力時(shí)需要承擔(dān)相應(yīng)的信義義務(wù)(fiduciary duties)，以維護(hù)慈善組織的利益，而非成員之個(gè)人利益。*參見(jiàn) Charity Commission, Membership Charities (RS7), Charity Commission, 2004, pp. 33-34.

同時(shí)，如果根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本理論來(lái)分析慈善法人中成員的權(quán)利與義務(wù)的話，我們可以更為深刻地發(fā)現(xiàn)在具有成員的慈善法人中成員所扮演的“尷尬”角色。在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，所有權(quán)是指對(duì)組織有權(quán)予以控制同時(shí)有權(quán)獲得組織扣除必要開(kāi)支之后的營(yíng)利所得。而根據(jù)這種界定，慈善組織與其他非營(yíng)利組織一樣(甚至較其他非營(yíng)利組織而言更為突出)，不存在“所有人”。*但是，對(duì)于互益型的非營(yíng)利組織而言，固然在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上也不存在所有人，但是互益在本質(zhì)上依然是私益的一種延伸，其成員依然可以基于其成員資格與利己動(dòng)機(jī)來(lái)對(duì)非營(yíng)利組織進(jìn)行有效的控制。因此，在沒(méi)有所有人這一點(diǎn)上，與互益組織相比，慈善組織更為徹底。

而且，這種不存在所有人的制度構(gòu)造恰恰是慈善組織存在的經(jīng)濟(jì)學(xué)依據(jù)。根據(jù)亨利·漢斯曼的合同失靈理論*參見(jiàn) Henry Hansmann, “The Role of Nonprofit Enterprise”, Yale Law Journal, vol. 89, no. 5 (1980), p. 835.或者企業(yè)所有權(quán)理論，*參見(jiàn) Henry Hansmann, The Ownership of Enterprise, Harvard University Press, 1996.慈善組織與其他非營(yíng)利組織一樣，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，其存在的制度優(yōu)勢(shì)就在于，與營(yíng)利性企業(yè)相比，在提供的產(chǎn)品或服務(wù)存在嚴(yán)重信息不對(duì)稱的情況下，與慈善組織進(jìn)行交易的成本更低：因?yàn)榇壬平M織受到非營(yíng)利分配原則、慈善目的原則以及公共利益原則等制度的制約，與營(yíng)利性企業(yè)相比，慈善組織更不容易利用信息不對(duì)稱欺騙消費(fèi)者、慈善捐款者、志愿者等，因此更為值得信任。在此背景下，在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，慈善組織不存在所有人恰恰是其存在的邏輯依據(jù)。

據(jù)此，在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，慈善法人沒(méi)有所有人。在此背景下，即便是具有成員的慈善法人，其成員也不享有營(yíng)利性企業(yè)中的所有人的地位，而且需要受到慈善目的與公共利益原則的制約。其相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)的設(shè)計(jì)與營(yíng)利性企業(yè)(在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上具有所有人)也應(yīng)當(dāng)大異其趣。因此，對(duì)于擁有成員的慈善組織而言，這些成員的地位頗為尷尬。一方面，不像營(yíng)利性企業(yè)中的所有人一樣，在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，這些成員對(duì)慈善組織財(cái)產(chǎn)并不享有所有權(quán)，因此一般而言，他們既沒(méi)有如同營(yíng)利性公司中的股東權(quán)利也沒(méi)有動(dòng)力去控制監(jiān)督慈善組織托管人。同時(shí)，即便一些成員因?yàn)槟撤N特定原因(例如，一些成員可能本身就是慈善組織的慈善目的的潛在受益人；抑或一些成員試圖與慈善組織進(jìn)行商品或服務(wù)的交易；再或者一些成員確實(shí)具有很強(qiáng)的利他精神，十分關(guān)心慈善組織運(yùn)行的好壞)，對(duì)慈善組織托管人進(jìn)行有力控制，也可能產(chǎn)生監(jiān)督?jīng)Q策成本太高、成員本身利益與慈善組織的慈善目的不符而存在道德風(fēng)險(xiǎn)、影響慈善組織托管人*相較于成員，慈善組織托管人多為慈善組織治理方面的專(zhuān)業(yè)人才或具有一定的治理能力與管理經(jīng)驗(yàn)。的合理決策與管理等不良效果。

因此，如何定位慈善組織中成員的角色，在慈善組織治理中頗為棘手。例如，成員享有何種權(quán)利，負(fù)有何種義務(wù)？成員是否可以對(duì)董事發(fā)起派生訴訟，以維護(hù)慈善法人的正當(dāng)利益？根據(jù)筆者的觀察，傳統(tǒng)英國(guó)慈善法制中并沒(méi)有很好的應(yīng)對(duì)方案。在傳統(tǒng)的英國(guó)法上，因?yàn)橄鄳?yīng)判例的缺乏，關(guān)于慈善組織成員法律義務(wù)的規(guī)則十分不明確。*參見(jiàn) Con Alexander and Jos Moule, Charity Governance, Bristol: Jordans, 2007, p. 55.而在我國(guó)，因?yàn)楝F(xiàn)行慈善組織多為官辦形式，即便是存在成員，其在慈善組織治理中的作用也是微乎其微。在此背景下，國(guó)內(nèi)學(xué)界并未將慈善組織與營(yíng)利性企業(yè)以及其他非營(yíng)利組織中成員的不同定位進(jìn)行深入探討，而只是援用大陸法系傳統(tǒng)的社團(tuán)(法人)制度來(lái)解釋具有成員的慈善法人(公益法人)中成員的權(quán)利義務(wù)，這對(duì)于我國(guó)慈善組織法制的完善助益不大。

(三)英國(guó)法上成員權(quán)利義務(wù)的制度突破

在這個(gè)方面，大陸法系除了對(duì)慈善法人本身的強(qiáng)行法規(guī)制之外，并未見(jiàn)有專(zhuān)門(mén)針對(duì)成員地位與權(quán)利義務(wù)的詳盡規(guī)定。與之相對(duì)，近來(lái)英國(guó)法對(duì)于該問(wèn)題給予了一定的重視。并且，對(duì)于法人型慈善組織而言，其成員的義務(wù)尤其特別，在筆者看來(lái)，甚至可能是英美慈善法法制發(fā)展的一個(gè)嶄新方向，需要我們特別注意。根據(jù)《2011年慈善法》的規(guī)定，法人型慈善組織的成員“必須在行使其成員權(quán)力時(shí)以該成員善意決定的最可能實(shí)現(xiàn)該法人型慈善組織目的的方式進(jìn)行”。*Charities Act 2011, s 220.在規(guī)定法人型慈善組織之前，雖然判例法對(duì)一些慈善組織的成員在特定情況下也可能施加類(lèi)似要求，但是并沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)定。*關(guān)于成員作為對(duì)董事進(jìn)行問(wèn)責(zé)的一種機(jī)制的分析，參見(jiàn) Jean Warburton, “Charities, Members, Accountability and Control”, vol. 61 (1997), p. 106;Jean Warburton, “Charity Members: Duties and Responsibilities”, vol.70, no. 3 (2006), p. 330; Re Holders Investment Trust [1971] 1 W.L.R. 583, 586.而《2011年慈善法》的這條規(guī)定，是對(duì)成員該義務(wù)的明文規(guī)定。在筆者看來(lái)，不管其未來(lái)發(fā)展如何，這條規(guī)定都具有開(kāi)創(chuàng)性的歷史意義。當(dāng)然，具體應(yīng)當(dāng)如何適用該規(guī)定，取決于慈善委員會(huì)的相關(guān)指導(dǎo)意見(jiàn)以及未來(lái)判例法的發(fā)展情況。*針對(duì)該問(wèn)題，有學(xué)者認(rèn)為，盡管法律尚未規(guī)定違反該義務(wù)的法律后果，但是違反該義務(wù)極有可能導(dǎo)致法院根據(jù)相關(guān)的訴訟請(qǐng)求而采取相應(yīng)的命令予以應(yīng)對(duì)。參見(jiàn) Con Alexander and Jos Moule, Charity Governance, Jordans, 2007, p. 55.

此外，英國(guó)現(xiàn)行法也對(duì)具有成員的慈善組織的決策行為進(jìn)行了進(jìn)一步的程序限定與內(nèi)容限定。例如，對(duì)于法人型慈善組織而言，在成員決策方面，現(xiàn)行法規(guī)定，法人型慈善組織可以根據(jù)其成員決議修改其章程(并且單項(xiàng)決議可以進(jìn)行多個(gè)修改)。該決議必須經(jīng)成員大會(huì)75%以上投票者(包括委托投票或郵寄投票，如果該方式被允許)；或者成員大會(huì)之外由成員一致同意通過(guò)。但是，法人型慈善組織修改其章程的權(quán)力不得以任何將導(dǎo)致其終止成為慈善組織的方式行使。*參見(jiàn) Charities Act 2011, s 225.同時(shí)，與慈善公司類(lèi)似，*參見(jiàn)下文對(duì)慈善公司財(cái)產(chǎn)屬性問(wèn)題的探討。如果決議涉及如下事項(xiàng)的變更，除非獲得慈善委員會(huì)事先的書(shū)面同意，否則將被視為無(wú)效：變更目的，變更指令解散時(shí)財(cái)產(chǎn)適用的任何章程規(guī)定，以及在變更將授權(quán)慈善托管人或成員或相關(guān)人獲得利益的情況下，變更章程的任何規(guī)定。*參見(jiàn) Charities Act 2011, s 226.同時(shí)，法人型慈善組織還必須按照法律要求向慈善委員會(huì)提交其修正章程的決議副本，修正章程的副本，以及慈善委員會(huì)要求的此類(lèi)其他文件與信息。對(duì)章程的修改只有在注冊(cè)時(shí)方發(fā)生效力。慈善委員會(huì)在符合法律規(guī)定的情況下，可以拒絕注冊(cè)請(qǐng)求。*參見(jiàn) Charities Act 2011, s 227.

從中我們不難看出，英國(guó)慈善法對(duì)于法人型慈善組織的成員決策行為從義務(wù)限定到程序限定與內(nèi)容限定，均體現(xiàn)了對(duì)于慈善組織的慈善目的/公共利益這一基本價(jià)值訴求與應(yīng)然理念的充分尊重與切實(shí)保障。

(四)小結(jié)：確立非“所有人”的成員信義義務(wù)

在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，對(duì)于不存在所有人的慈善法人(以及其他慈善組織)而言，成員的角色是多方面的。一方面，很多成員純粹是因?yàn)橹С帜骋淮壬品ㄈ说奶囟ù壬颇康牟偶尤脒M(jìn)來(lái)，因此，他們是溝通慈善法人與外部環(huán)境的重要渠道，可以成為監(jiān)督慈善組織托管人的治理機(jī)制的重要組成部分。另一方面，他們的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到一定的制約：因?yàn)樗麄兛赡軙?huì)在一些事關(guān)慈善法人重大利益的事項(xiàng)方面享有決定權(quán)，而且這些決定并不必然有利于慈善組織的最優(yōu)利益；如果成員人數(shù)眾多，觀點(diǎn)或利益分歧嚴(yán)重，可能導(dǎo)致決策遲延或決定錯(cuò)誤；一些成員可能僅僅為了追逐個(gè)人私利而行使決策權(quán)或監(jiān)督權(quán)；等等。

因此，法律在確定慈善法人中的成員權(quán)利與義務(wù)關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)上述問(wèn)題予以考慮，既要保障成員基本的知情權(quán)、決定權(quán)，同時(shí)也需要成員在進(jìn)行決策或監(jiān)督時(shí)履行相應(yīng)的義務(wù)，從而保障成員決策的合理性與有效性，同時(shí)防止成員本身異化為妨礙慈善法人的慈善目的與公共利益實(shí)現(xiàn)的絆腳石。在此意義上，在未來(lái)中國(guó)慈善法人立法過(guò)程中，對(duì)于涉及到慈善性社團(tuán)法人成員地位的法律規(guī)則，英國(guó)法的做法殊值借鑒。未來(lái)立法尤其可以考慮將成員所承擔(dān)的義務(wù)定性為信義義務(wù)(fiduciary duties)，并通過(guò)細(xì)化義務(wù)規(guī)定，為成員進(jìn)行決策、履行治理功能提供法律指導(dǎo)與規(guī)制。

五、實(shí)現(xiàn)法人財(cái)產(chǎn)的慈善法規(guī)制：根據(jù)“公益性”的財(cái)產(chǎn)配置

(一)不同于營(yíng)利性公司財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)屬性

作為法人形式，根據(jù)傳統(tǒng)的民法理論，只需以私法自治，決定組織財(cái)產(chǎn)的使用與分配即可。但是，這種理論在慈善領(lǐng)域同樣需要受到慈善目的與公共利益原則的制約。并且在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，慈善法人的財(cái)產(chǎn)屬于沒(méi)有任何所有人的財(cái)產(chǎn)。因此，不論對(duì)于何種慈善法人(大陸法系的慈善性社團(tuán)法人、慈善性財(cái)團(tuán)法人；英國(guó)法上的慈善公司、法人型慈善組織等)，如何在進(jìn)行慈善財(cái)產(chǎn)的管理、使用與處分時(shí)既保障私法自治又維護(hù)慈善法人特定的慈善目的與公共利益，就成為一個(gè)十分重要的理論命題與實(shí)踐問(wèn)題。

(二)英國(guó)的多元進(jìn)路：絕對(duì)所有？信托占有？“折中道路”？

在英美法上，慈善法人的財(cái)產(chǎn)屬性主要表現(xiàn)為慈善公司財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)問(wèn)題。換言之，慈善公司的財(cái)產(chǎn)究竟是由慈善公司絕對(duì)所有，還是由慈善公司以信托方式占有。這一技術(shù)性問(wèn)題在沒(méi)有繼受信托法理的大陸法系國(guó)家并不存在，但是，在筆者看來(lái)，其旨在解決的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題卻是在任何國(guó)家都存在，即如何保障慈善財(cái)產(chǎn)用于慈善目的，服務(wù)于社會(huì)公共利益，而非用于私人目的，或被濫用。*我國(guó)國(guó)內(nèi)學(xué)者提出的“公益產(chǎn)權(quán)”的概念在一定意義上就是對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回應(yīng)。參見(jiàn)王名、賈西津：《試論基金會(huì)的產(chǎn)權(quán)與治理結(jié)構(gòu)》，載《公共管理評(píng)論》2004年第1期。因此，通過(guò)探討英美國(guó)家在應(yīng)對(duì)該問(wèn)題上的思路，對(duì)于我國(guó)慈善法人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)也有積極意義。這一問(wèn)題主要表現(xiàn)在近似原則適用上。所謂近似原則，簡(jiǎn)言之，是指在慈善目的確定不能實(shí)現(xiàn)或者不具有實(shí)現(xiàn)可能性時(shí)，將剩余慈善財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給與原來(lái)慈善目的最相類(lèi)似的慈善目的的慈善組織。*在英國(guó)法上，該制度在很大程度上實(shí)現(xiàn)了成文法化的改造。參見(jiàn) Charities Act 2011, ss 61-67。在傳統(tǒng)英國(guó)法上，近似原則僅僅適用于慈善信托。但是，隨著慈善公司在慈善事業(yè)中的應(yīng)用愈加廣泛，學(xué)界與實(shí)務(wù)界對(duì)慈善公司財(cái)產(chǎn)是否也適用近似原則展開(kāi)了討論。*《2011年慈善法》第198條的規(guī)定實(shí)際上就是近似原則的替代規(guī)定。

在司法判例方面，法院的衡平法庭往往根據(jù)近似原則來(lái)變更慈善公司目的。但是，在傳統(tǒng)意義上，衡平法庭的固有管轄權(quán)僅限于信托，近似原則也僅適用于慈善信托。因此，相應(yīng)的司法判例基于不同的價(jià)值取向或案件事實(shí)，對(duì)該問(wèn)題給予了不同的回應(yīng)。

例如，在傳統(tǒng)意義上，公司是其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人，對(duì)公司財(cái)產(chǎn)享有不受限制的絕對(duì)權(quán)利。因此，從公司法的進(jìn)路來(lái)看，慈善公司作為公司，自然也應(yīng)當(dāng)對(duì)其財(cái)產(chǎn)享有不受限制的絕對(duì)權(quán)利。但是，在一些情況下，法院又可能會(huì)假定存在信托，并適用近似原則。

作為對(duì)上述兩種進(jìn)路的調(diào)和，法院在近似原則適用問(wèn)題上又發(fā)展出了“準(zhǔn)信托”(quasi-trust)理論。典型判例是利物浦及地區(qū)心臟病醫(yī)院訴首席檢察官案。本案法官的基本觀點(diǎn)是，該社團(tuán)財(cái)產(chǎn)并非由其以嚴(yán)格意義上的信托方式占有。但是，根據(jù)其章程條款規(guī)定，其一直受到一項(xiàng)具有法律約束力的義務(wù)限制，該義務(wù)要求其財(cái)產(chǎn)專(zhuān)門(mén)用于慈善目的。因此，可以說(shuō)該社團(tuán)就其財(cái)產(chǎn)所具有的法律地位一直類(lèi)似于受托人就慈善目的所具有的法律地位，而這足以使法院獲得命令適用近似原則方案的管轄權(quán)。

根據(jù)《2011年慈善法》規(guī)定，在公司解散時(shí)不得將其財(cái)產(chǎn)用于非慈善目的。并且，慈善公司所為如下變更均需要獲得慈善委員會(huì)事先的書(shū)面同意，否則無(wú)效：添加、移除或更改公司目標(biāo)陳述的公司章程的修正；指導(dǎo)公司解散時(shí)財(cái)產(chǎn)適用的公司章程規(guī)定的變更；在其變更將授權(quán)公司董事或成員或者相關(guān)者獲得任何利益的情況下，公司章程規(guī)定的變更。因此，在這層意義上，可能所有的慈善公司都以準(zhǔn)信托的方式占有財(cái)產(chǎn)。但是，這一規(guī)定直接賦予了慈善委員會(huì)同意或拒絕目標(biāo)變更的權(quán)力，但至于慈善委員會(huì)應(yīng)當(dāng)如何行使該權(quán)力，法律并沒(méi)有明文規(guī)定。而慈善委員會(huì)在其《治理文件變更操作指南：慈善公司》中所表達(dá)的觀點(diǎn)是，托管人、成員、董事通常是決定對(duì)其組織有利事項(xiàng)的最佳人員，慈善委員會(huì)將在一般意義上在被要求變更時(shí)支持他們的選擇。其中，列舉了三項(xiàng)批準(zhǔn)變更的寬泛標(biāo)準(zhǔn)。其一，新目的必須具有專(zhuān)屬慈善性。其二，根據(jù)慈善組織所處的環(huán)境，托管人進(jìn)行修改變更的決議是理性的選擇。其三，新目的不得破壞或與之前的目的相抵觸。無(wú)論如何，在英國(guó)法上，對(duì)于該問(wèn)題還是需要未來(lái)立法與判例做出進(jìn)一步的澄清。

(三)中國(guó)的理論創(chuàng)新：“公益產(chǎn)權(quán)”*參見(jiàn)王名、賈西津：《試論基金會(huì)的產(chǎn)權(quán)與治理結(jié)構(gòu)》，載《公共管理評(píng)論》2004年第1期；金錦萍：《尋求特權(quán)還是平等：非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律保障——兼論“公益產(chǎn)權(quán)”概念的意義和局限性》，載《中國(guó)非營(yíng)利評(píng)論》2008年第1期。

在慈善組織的財(cái)產(chǎn)屬性與制度安排方面，國(guó)內(nèi)立法也有一定的規(guī)定。最為突出的是《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》所做出的規(guī)定。根據(jù)《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》的規(guī)定，“捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的使用應(yīng)當(dāng)尊重捐贈(zèng)人的意愿，符合公益目的，不得將捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)挪作他用”；*《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第5條?！肮嫘陨鐣?huì)團(tuán)體受贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)及其增值為社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)，受?chē)?guó)家法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵占、挪用和損毀”；*《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第7條?！肮嫘陨鐣?huì)團(tuán)體應(yīng)當(dāng)將受贈(zèng)財(cái)產(chǎn)用于資助符合其宗旨的活動(dòng)和事業(yè)。對(duì)于接受的救助災(zāi)害的捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)用于救助活動(dòng)”。*《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第17條。

同時(shí)，學(xué)術(shù)界也看到了慈善法人財(cái)產(chǎn)的特殊性，并進(jìn)行了相應(yīng)的探討。例如，有學(xué)者基于慈善法人財(cái)產(chǎn)在管理與使用上的特殊性，提出了“公益產(chǎn)權(quán)”的概念。該概念的核心內(nèi)容為“所有者缺位”、“使用權(quán)受限”以及“受益主體虛擬化”。*例見(jiàn)王名、賈西津：《試論基金會(huì)的產(chǎn)權(quán)與治理結(jié)構(gòu)》，載《公共管理評(píng)論》2004年第1期。類(lèi)似的觀點(diǎn)在國(guó)外也存在。例如，有國(guó)外學(xué)者指出，慈善組織的財(cái)產(chǎn)一方面缺乏享有利益的所有權(quán)，另一方面又具有準(zhǔn)公共性的特點(diǎn)。參見(jiàn) Stephen Swann, “Justifying the Ban on Politics in Charity”, in Alison Dunn (ed.), The Voluntary Sector, the State and the Law, Hart Publishing, 2000, pp. 165-166.但是，這一概念也同樣存在諸多問(wèn)題。第一，產(chǎn)權(quán)是經(jīng)濟(jì)學(xué)而非法學(xué)概念。第二，“公益產(chǎn)權(quán)”并不符合慈善法人的基本的法人特征。在法律意義上，法人自身具有獨(dú)立的人格，對(duì)其財(cái)產(chǎn)也根據(jù)其財(cái)產(chǎn)的具體類(lèi)型享有相應(yīng)的權(quán)利(如果財(cái)產(chǎn)權(quán)本身是所有權(quán)，法人即享有財(cái)產(chǎn)權(quán)；如果財(cái)產(chǎn)權(quán)本身是債權(quán)，則法人享有債權(quán))，并不存在一個(gè)單獨(dú)的“公益財(cái)產(chǎn)權(quán)”類(lèi)型。*關(guān)于對(duì)“公益產(chǎn)權(quán)”提法的批判，可參見(jiàn)金錦萍：《尋求特權(quán)還是平等：非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律保障——兼論“公益產(chǎn)權(quán)”概念的意義和局限性》，載《中國(guó)非營(yíng)利評(píng)論》2008年第1期。

(四)小結(jié)：建構(gòu)基于“公益性”理念的法人所有權(quán)

通過(guò)對(duì)慈善法人財(cái)產(chǎn)屬性的探討，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律不得不在法人章程自治與慈善組織慈善目的與公共利益保護(hù)之間進(jìn)行價(jià)值平衡，以一方面發(fā)揮法人制度在處理慈善財(cái)產(chǎn)方面的靈活性的機(jī)制優(yōu)勢(shì)，另一方面防止這種靈活性異化為侵蝕慈善法人終極價(jià)值訴求的工具。在這方面，英國(guó)無(wú)論是在慈善立法，還是相關(guān)的行政文件抑或司法判例中，都積累了十分豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，而且不同的理論在不同的判例中均有體現(xiàn)，其所側(cè)重維護(hù)價(jià)值也在其中得以彰顯出來(lái)。尤其是信托理論與準(zhǔn)信托理論，就在很大程度上看到了慈善法人的公益屬性，以及據(jù)此而來(lái)的公共利益之維持。而中國(guó)的“公益產(chǎn)權(quán)”理論的提出，盡管在法律意義上存在諸多問(wèn)題，但是在承認(rèn)慈善法人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)最大限度上用于慈善目的，服務(wù)于公共利益的思路上，則與英國(guó)法沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的不同。

就此，本文認(rèn)為，為了保護(hù)慈善法人的慈善目的與公共利益，并沒(méi)有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一個(gè)獨(dú)立的“公益產(chǎn)權(quán)”或“公益財(cái)產(chǎn)權(quán)”類(lèi)型；而是應(yīng)當(dāng)基于“公益性”理念對(duì)慈善法人財(cái)產(chǎn)在占有、使用、收益、處分等方面進(jìn)行相應(yīng)制度上的強(qiáng)行法限制。*在筆者看來(lái)，這種強(qiáng)行法限制屬于民法中“權(quán)利的內(nèi)容限制”的范疇。參見(jiàn)[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第106-120頁(yè)?？偟膩?lái)說(shuō)，在未來(lái)中國(guó)慈善立法中，可以借鑒英國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)，在涉及到慈善目的之變動(dòng)，抑或慈善法人解散時(shí)剩余財(cái)產(chǎn)的分配，以及法人治理機(jī)關(guān)成員可能獲得相應(yīng)利益的情況下，其治理機(jī)關(guān)成員固然享有一定的自由決定權(quán)，但是前提是在原則上符合近似原則、公共利益等基本的制度要求，并且得到相應(yīng)的慈善監(jiān)管機(jī)關(guān)的許可，以保證慈善法人制度設(shè)計(jì)的慈善利他、公益性的基本理念。除此之外，對(duì)于慈善法人旨在實(shí)現(xiàn)的慈善目的與公共利益影響不大的財(cái)產(chǎn)管理、使用與處分問(wèn)題，可以由其治理機(jī)關(guān)成員在符合相應(yīng)法律、法規(guī)規(guī)定的基礎(chǔ)上，予以合理決定，以貫徹私法自治的內(nèi)在理念。

結(jié)語(yǔ)

在傳統(tǒng)民法理論中，固然存在營(yíng)利法人、中間法人與慈善法人(公益法人)的概念界分。但是，其背后的法理基礎(chǔ)以及相應(yīng)的制度實(shí)踐區(qū)別往往為學(xué)界所忽視。本文的創(chuàng)作旨在正面回應(yīng)這一重大的理論問(wèn)題。其中，本文的基本觀點(diǎn)是，慈善法人在實(shí)質(zhì)上是以慈善目的/公共利益為導(dǎo)向建構(gòu)出來(lái)的私法人形式，這就決定了慈善法人的法律規(guī)制，應(yīng)當(dāng)在慈善目的/公共利益與法人自治之間保持平衡關(guān)系，既確保慈善法人的慈善目的與公共利益的有效實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也要維護(hù)慈善法人領(lǐng)域中的私法自治。中國(guó)慈善法人制度改革就應(yīng)當(dāng)循此邏輯，在實(shí)現(xiàn)慈善法人的民間性轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)上，從特別法規(guī)制、成員權(quán)利義務(wù)配置以及法人財(cái)產(chǎn)屬性等方面建構(gòu)起真正適合慈善法人發(fā)展的應(yīng)然制度。

在這些方面，通過(guò)比較法與經(jīng)濟(jì)學(xué)的考察與分析，我們可以得出很多有益的經(jīng)驗(yàn)，殊值未來(lái)的中國(guó)慈善法人制度變革所借鑒。例如，在立法取向方面，應(yīng)當(dāng)擺脫營(yíng)利法人制度中營(yíng)利性與利己性的價(jià)值取向，建立以利他性為基礎(chǔ)，專(zhuān)門(mén)適用于規(guī)制慈善法人以及慈善性非法人組織(如慈善信托、慈善性非法人社團(tuán))的慈善法制。在成員角色方面，我國(guó)未來(lái)立法也應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分營(yíng)利性公司中股東與慈善法人成員的不同定位，并且充分意識(shí)到成員決策可能給慈善組織的慈善目的與公共利益實(shí)現(xiàn)造成消極影響，因此需要從實(shí)體義務(wù)到程序限定等方面對(duì)慈善組織成員的決策行為進(jìn)行規(guī)制，以維護(hù)慈善組織及其受益人的合法權(quán)益，保障慈善目的與公共利益的有效實(shí)現(xiàn)。在慈善法人的財(cái)產(chǎn)屬性方面，我國(guó)也可以借鑒英國(guó)近來(lái)在立法、司法判例以及慈善委員會(huì)指導(dǎo)意見(jiàn)等多方面的努力，在保障慈善法人的私法自治的同時(shí)，基于公益性理念對(duì)慈善法人的所有權(quán)進(jìn)行限定，尤其對(duì)事關(guān)慈善法人性質(zhì)的重大事項(xiàng)予以法定限制，以切實(shí)維護(hù)慈善組織慈善目的與公共利益的實(shí)現(xiàn)。

[責(zé)任編輯：王德福]

收稿日期：2015-10-29

基金項(xiàng)目：本文系2014年度國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目《孔子學(xué)院立法問(wèn)題研究》( 14BFX011)的階段性成果。

作者簡(jiǎn)介：李德健(1987-)，男，山東濰坊人，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生，英國(guó)利物浦大學(xué)法學(xué)院博士候選人，研究方向：民法、慈善法、信托法、公司治理。

中圖分類(lèi)號(hào)：D923

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1009-8003(2016)01-0054-10

Subject:Balancing Public Benefit and Autonomy of Legal Persons——the Options of the Approaches Reforming the System Governing Incorporated Charities in China

Author & unit:LI Dejian

(Law School, Shandong University, Jinan Shandong 250100, China)

Abstract：In essence, incorporated charities are private legal persons which are established on the basis of the charitable purposes/public benefit, which determines that the legal rules governing incorporated charities should strike a balance between the charitable purpose/public benefit and the autonomy of incorporated charities, to ensure the sufficient realization of the charitable purpose and public benefit of incorporated charities on the one hand, and maintain their autonomy on the other hand. Reform of the system governing incorporated charities should comply with this thought, transforming current charities into independent organisations, and further establishing the normal system suitable for the development of incorporated charities in terms of regulation by the special law, the distribution of rights and duties of members, and the nature of property of legal persons, etc. We can find out a host of necessary experience available for the reform of the system of incorporated charities in China, from comparative and economic perspectives.

Key words：incorporated charities; comparative law; economics; charitable purpose; public benefit; autonomy of private law