論經(jīng)濟(jì)法的風(fēng)險規(guī)制范式

閆　海

(遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧沈陽 110136)

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論經(jīng)濟(jì)法的風(fēng)險規(guī)制范式

閆海

(遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧沈陽 110136)

摘要：美國的規(guī)制理論與我國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)存在一定的對應(yīng)性。風(fēng)險規(guī)制以“風(fēng)險”為核心，對食品、安全、環(huán)境等領(lǐng)域的規(guī)制理論與實踐予以系統(tǒng)整合和深度闡述，是社會性規(guī)制的范式革命?，F(xiàn)代社會中風(fēng)險發(fā)生變化，使建構(gòu)于風(fēng)險個人責(zé)任的私法和秩序行政的傳統(tǒng)風(fēng)險治理難以應(yīng)對?，F(xiàn)代國家的安全保障義務(wù)，既通過社會安全網(wǎng)建設(shè)對風(fēng)險受害人承擔(dān)責(zé)任，又以風(fēng)險規(guī)制的積極行動在先消減風(fēng)險。風(fēng)險的二重性凸顯科學(xué)、民主單一視角的困境，須區(qū)分風(fēng)險事件中的價值與事實，并在協(xié)商民主框架中進(jìn)行風(fēng)險溝通，從而統(tǒng)合科學(xué)與民主。針對不確定、不可逆的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)采取風(fēng)險預(yù)防原則，并以比例原則對預(yù)防措施予以限制。風(fēng)險預(yù)防原則下，國家可以降低證明標(biāo)準(zhǔn)舉證預(yù)防措施的正當(dāng)性，風(fēng)險制造者舉證責(zé)任予以反駁，但是無須強調(diào)絕對的無風(fēng)險。我國處于風(fēng)險頻發(fā)期，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在相關(guān)議題上的話語權(quán)取決于對風(fēng)險規(guī)制范式的移植，以實現(xiàn)能夠回應(yīng)風(fēng)險社會的自我革命。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；風(fēng)險規(guī)制；民主；科學(xué)；風(fēng)險預(yù)防原則

引言

“美國沒有經(jīng)濟(jì)法”是否定我國經(jīng)濟(jì)法地位的一個重要觀點，觀點的支撐便是以Google搜索關(guān)鍵詞“Economic Law”在英文世界難以發(fā)現(xiàn)與之對應(yīng)的概念，英美法系中亦不存在作為獨立部門法或?qū)I(yè)學(xué)科的“經(jīng)濟(jì)法”。*參見周大偉：《經(jīng)濟(jì)法：一道困擾中國法學(xué)界的難題》，載《西部法學(xué)評論》2008年第5期。但是，這一受本國法概念拘束的論證，實質(zhì)上是被“體系觀念遮住視線”，*[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，法律出版社2003年版，第47頁。乃為比較法的研究大忌。正如金澤良雄指出的，“在美國和英國，對于‘經(jīng)濟(jì)法’這一術(shù)語，一般說來似乎不甚熟悉。這并不是說，在這些國家里，不存在德國、日本那樣的經(jīng)濟(jì)法的法律現(xiàn)象。而可以認(rèn)為在這些國家不是按傳統(tǒng)的方法，從理論上區(qū)分法學(xué)領(lǐng)域中的結(jié)構(gòu)，而是更多地采用了實用主義的觀點的緣故?！?[日]金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，滿達(dá)人譯，中國法制出版社2005年版，第4頁。與之呼應(yīng)，奧格斯也認(rèn)為，“比如，德國法上的經(jīng)濟(jì)行政法(Wirtschaftsverwaltungsrech)、法國法上的經(jīng)濟(jì)公法(driot public economique)，但是在我們的法律文化中沒有類似的詞匯，因此我們只能退而求其次，訴諸‘規(guī)制’、‘規(guī)制法律’等公認(rèn)但并不精確的詞匯來填補空缺?！?[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第2頁。因此，在美國，與經(jīng)濟(jì)法學(xué)相對應(yīng)的是“規(guī)制理論”。

基于實用主義的精神，美國的“規(guī)制理論”綜合法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、公共管理學(xué)乃至心理學(xué)等諸多學(xué)科，大致包括反壟斷規(guī)制、經(jīng)濟(jì)性規(guī)制和社會性規(guī)制三個方面。*關(guān)于反壟斷規(guī)制、經(jīng)濟(jì)性規(guī)制和社會性規(guī)制的關(guān)系存在不同認(rèn)識，具有代表性的是植草益觀點。植草益總結(jié)了“公的規(guī)制”的八項內(nèi)容，選取其中六項稱之為“對微觀經(jīng)濟(jì)的公的規(guī)制”，并按目的及手段分為公共供給政策、公共引導(dǎo)政策和公的規(guī)制政策。以形成、維持競爭秩序的基礎(chǔ)為目的，不直接介入經(jīng)濟(jì)主體的決策而僅只制約阻礙市場機制發(fā)揮職能的行為，并且以有效地發(fā)揮市場機制職能而建立完善的制度為目的，可以稱之為“間接規(guī)制”，間接規(guī)制是以依照反壟斷法、商法、民法等制約不公平競爭為目的的規(guī)制。除此之外的公的規(guī)制政策稱之為直接規(guī)制：處理自然壟斷和信息偏在問題的規(guī)制稱為“經(jīng)濟(jì)性規(guī)制”；處理外部不經(jīng)濟(jì)和非價值物問題的規(guī)制稱之為“社會性規(guī)制”。參見 [日]植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，朱紹文、胡欣欣等譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第19-22頁。其中，植草益的社會性規(guī)制定義受到廣泛地認(rèn)同，即社會性規(guī)制“是以保障勞動者和消費者的安全、健康、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、防止災(zāi)害為目的，對物品和服務(wù)的質(zhì)量和伴隨著提供它們而產(chǎn)生的各種活動制定一定標(biāo)準(zhǔn)，并禁止、限制特定行為的規(guī)制”。*[日]植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，朱紹文、胡欣欣等譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第22頁。對于職業(yè)、食品藥品的關(guān)注和管制開始于19世紀(jì)中期，但是20世紀(jì)70年代以后，隨著放松經(jīng)濟(jì)性規(guī)制改革運動的進(jìn)展，社會性規(guī)制逐漸成為規(guī)制法和規(guī)制理論的重點，由此產(chǎn)生的政府觀念的變化，被認(rèn)為只有新政可以與之相比，“社會管制是20世紀(jì)30年代興起的社會工程的第二個浪潮”。*[美]小賈爾斯·伯吉斯：《管制與反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)》，馮金華譯，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2003年版，第329頁。早期社會性規(guī)制的研究工具除與經(jīng)濟(jì)性規(guī)制共同的公共利益規(guī)制理論、利益集團(tuán)規(guī)制理論及激勵性規(guī)制理論等規(guī)制理論外，主要是經(jīng)濟(jì)學(xué)中信息不對稱、負(fù)外部性等，大量的產(chǎn)品質(zhì)量、工作場所安全及環(huán)境保護(hù)等研究相互獨立、彼此缺乏關(guān)聯(lián)性，社會性規(guī)制又被稱為HSE規(guī)制，因為散見于健康(Health)、安全(Safety)和環(huán)境(Environment)三個領(lǐng)域。20世紀(jì)90年代，“風(fēng)險”的概念引入，對社會性規(guī)制理論探索予以深入推進(jìn)和整體統(tǒng)合，實現(xiàn)了范式革命。筆者擬從風(fēng)險治理的法律脈絡(luò)中的國家責(zé)任變遷起步，透過對風(fēng)險規(guī)制的民主與科學(xué)碰撞、融合，以及風(fēng)險規(guī)制的審慎原則的探討，從而整理風(fēng)險規(guī)制范式，并與我國經(jīng)濟(jì)法研究加以對接。

一、風(fēng)險的法律治理與國家責(zé)任

人生而自由，無往不在風(fēng)險之中。風(fēng)險作為法律治理的對象既無處不在又無時不在，但是在不同法域視閾與時空中轉(zhuǎn)變，法律對風(fēng)險議題的審視角度、關(guān)注程度、治理方式亦大不相同，并意蘊著國家對風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)的差異性。

(一)風(fēng)險的私法治理與國家消極責(zé)任

風(fēng)險的私法治理主要為合同法和侵權(quán)法兩種模式。私法的基石是私法自治，“它的經(jīng)濟(jì)意義可以上溯亞當(dāng)史密斯的國富論，倫理內(nèi)涵則又源于康德理性哲學(xué)中的自由意志。私法自治使私人成為法律關(guān)系的主要形成者，正如法律關(guān)系所要創(chuàng)造和維系的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。”*蘇永欽：《私法自治中的國家強制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，載《中外法學(xué)》2001年第1期?！八椒ㄗ灾沃饬x，在于法律給個人提供一種法律上的權(quán)力手段，并以此實現(xiàn)個人的意思。這即是說，私法自治給個人提供一種受法律保護(hù)的自由，使個人獲得自主決定(Sellbstbestimmung)的可能性”。*[德]迪特爾·梅迪斯庫：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第143頁。私法自治中的自主決定應(yīng)包括對自身遭遇風(fēng)險的處分，例如風(fēng)險自擔(dān)或以約定方式轉(zhuǎn)讓風(fēng)險。但是，私法自治的理論預(yù)設(shè)是人的完全理性，即人具有相關(guān)風(fēng)險的知識和能力，能夠收集、掌握必要的風(fēng)險信息，對各種備選方案予以比較、衡量，作出符合自身偏好的選擇，甚至與他人達(dá)成安排風(fēng)險的協(xié)議。但是，人既不可能預(yù)見一切風(fēng)險，亦不能透過條款將未來的風(fēng)險予以巨細(xì)靡遺地規(guī)定。合同法中任意性條款具有節(jié)約交易成本、提高裁判的可預(yù)見性及提供交易的選擇等積極輔助功能，以及通過權(quán)利義務(wù)與風(fēng)險成本的公平分配，負(fù)擔(dān)“指導(dǎo)圖像”的消極制衡功能，*參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。因此合同法中任意性條款亦是風(fēng)險治理的手段之一，例如，1999年我國《合同法》第142條規(guī)定，“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”“無風(fēng)險，無保險”，藉以保險合同的設(shè)計，以實現(xiàn)風(fēng)險的轉(zhuǎn)移與分散，換言之，保險合同法將合同法的風(fēng)險治理功能發(fā)揮至極。

但是，風(fēng)險的合同法治理前提是當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系，而風(fēng)險面向未來，風(fēng)險中的加害人與受害人多數(shù)情況下不可能存在預(yù)先的合同聯(lián)系，因此必須導(dǎo)入風(fēng)險的侵權(quán)法治理模式。自主決定與自我責(zé)任是私法自治的一體兩面，換言之，行為人應(yīng)對自己所作出的行為承擔(dān)后果。侵權(quán)法必須判斷引致不利后果發(fā)生的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)歸咎于自己行為還是他人行為，因此傳統(tǒng)侵權(quán)法以界分二者的“過錯”為核心，并依據(jù)過錯以確定風(fēng)險損失的承擔(dān)者?，F(xiàn)代侵權(quán)法關(guān)注重點發(fā)生轉(zhuǎn)移，即由責(zé)任的認(rèn)定轉(zhuǎn)向風(fēng)險損失的承擔(dān)，侵權(quán)責(zé)任范圍隨之?dāng)U大，表現(xiàn)為法益的內(nèi)容擴(kuò)展、責(zé)任的客觀化、危險責(zé)任的產(chǎn)生，此外責(zé)任承擔(dān)也呈現(xiàn)集體化趨勢。*參見[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第5-8頁。

風(fēng)險的合同法治理與侵權(quán)法治理存在密切關(guān)聯(lián)。一方面，風(fēng)險的合同法治理存在締約不能或締約不公平的問題，侵權(quán)法治理成為可資替代的選項，例如產(chǎn)品責(zé)任從違約責(zé)任向侵權(quán)責(zé)任的轉(zhuǎn)變；另一方面，“責(zé)任保險的存在和普遍化是現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展和擴(kuò)張的力量源泉”，*邵海：《現(xiàn)代侵權(quán)法的嬗變——以責(zé)任保險的影響為視角》，法律出版社2012年版，第142頁。，“責(zé)任保險對侵權(quán)行為法的發(fā)展關(guān)系屬于一個隱藏的說服者”。*王澤鑒：《侵權(quán)行為法(第一冊)》中國政法大學(xué)出版社2001年版，第9頁。風(fēng)險的私法治理的共性在于國家責(zé)任，即國家以立法者身份供給紙面上的私法規(guī)范，但是無論任意性規(guī)范還是強制性規(guī)范，均須當(dāng)事人訴諸司法程序，才成為行動中的私法規(guī)范，國家扮演司法者角色以裁決風(fēng)險分配。此外，風(fēng)險的私法治理直接作用在于風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)，雖然從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，預(yù)先結(jié)果設(shè)定會產(chǎn)生事前激勵效果，但是這畢竟是間接的反射效應(yīng)。總之，司法被動性和效力事后性凸顯風(fēng)險私法治理中的國家消極責(zé)任。

(二)傳統(tǒng)秩序行政的風(fēng)險治理與國家責(zé)任

第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束前，自由主義法治國的公行政主要是秩序行政，即維持社會秩序、國家安全及排除對人民及社會的危害。*參見陳新民：《行政法學(xué)總論(修訂八版)》，自版2005年版，第52-53頁。毋庸置疑，風(fēng)險是對“秩序”的最大挑戰(zhàn)，因此傳統(tǒng)秩序行政不乏風(fēng)險治理的內(nèi)容，但是存在兩個方面的限制。其一，傳統(tǒng)秩序行政的風(fēng)險治理范圍有限。征稅與治安被列為秩序行政的傳統(tǒng)項目，“治安是所有政府的共同職能，因為安全是人的基本利益，是個人自己不能提供的‘公共產(chǎn)品’；如果某個原始政府只有一項職能，它很可能不是別的——就是治安”，*張千帆、趙娟、黃建軍：《比較行政法——體系、制度與過程》，法律出版社2008年版，第61頁。正是在此意義上，這一國家形態(tài)被稱為“夜警國家”。其二，傳統(tǒng)秩序行政的風(fēng)險治理手段以制裁為主?！耙雷杂芍髁x的國家觀，只有在具體情形中被逾越或遭受直接威脅時，公權(quán)力才可以施加制裁”，“國家所能仰仗的，就只有從制裁措施的存在當(dāng)中所衍生的那種預(yù)防性效果了”。*[德]迪特爾·格林：《憲法視野下的預(yù)防問題》，劉鋼譯，載劉鋼：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第111-132頁。因此，雖然基于行政的本質(zhì)，傳統(tǒng)秩序行政中國家責(zé)任具有一定積極性，但是受到嚴(yán)格地限制。

(三)風(fēng)險、國家責(zé)任與法律治理的變遷

現(xiàn)代社會中風(fēng)險發(fā)生重大變化，表現(xiàn)出新的特征：第一，風(fēng)險的延展性，傳統(tǒng)風(fēng)險是局部的、區(qū)域的，僅對社會個體產(chǎn)生影響，現(xiàn)代社會中風(fēng)險的規(guī)模和范圍大大擴(kuò)張，打破了原來相對狹隘的區(qū)域范圍，甚至于人類成為一個統(tǒng)一風(fēng)險受體。第二，風(fēng)險的內(nèi)生性，吉登斯將風(fēng)險區(qū)分為外部風(fēng)險和被制造出來的風(fēng)險，“外部風(fēng)險就是來自外部的、因為傳統(tǒng)或者自然的不變性和固定性帶來的風(fēng)險”，“被制造出來的風(fēng)險，指的是由我們不斷發(fā)展的知識對這個世界的影響所產(chǎn)生的風(fēng)險，是指我們沒有多少歷史經(jīng)驗的情況下所產(chǎn)生的風(fēng)險?！?[英]安東尼·吉登斯：《失控的世界：風(fēng)險社會的肇始》，周紅云譯，江西人民出版社2001年版，第22頁?，F(xiàn)代社會中，隨著自然“人化”，風(fēng)險產(chǎn)生自人的決策與行為，被制造出來的風(fēng)險已經(jīng)取代外部風(fēng)險占據(jù)主導(dǎo)地位。第三，風(fēng)險的復(fù)合性，“從自然風(fēng)險轉(zhuǎn)向人為風(fēng)險，從個別風(fēng)險、區(qū)域風(fēng)險轉(zhuǎn)向全球性風(fēng)險；從物質(zhì)利益風(fēng)險轉(zhuǎn)向文化風(fēng)險、道德風(fēng)險、理論風(fēng)險等非物質(zhì)風(fēng)險；從單一風(fēng)險后果轉(zhuǎn)向多重風(fēng)險后果；從單一風(fēng)險主體轉(zhuǎn)向多重風(fēng)險主體等等。”*莊友剛：《風(fēng)險社會理論研究述評》，載《哲學(xué)動態(tài)》2005年第9期。第四，風(fēng)險的潛在性，風(fēng)險的后果越來越難以把握，后果的展現(xiàn)周期越來越長，行為的風(fēng)險后果未必為當(dāng)下所了解，可能在幾十年、上百年、甚至幾代之后，風(fēng)險后果才顯現(xiàn)出來，因為缺乏對行為的風(fēng)險后果預(yù)判，行為更為無所顧忌。第五，風(fēng)險的系統(tǒng)性，風(fēng)險往往彼此交織、相互滲透，呈現(xiàn)一幅復(fù)雜多樣的風(fēng)險圖景。

面對現(xiàn)代社會中風(fēng)險的上述特征，建構(gòu)于風(fēng)險個人責(zé)任的私法和傳統(tǒng)秩序行政的傳統(tǒng)風(fēng)險治理變得捉襟見肘。一方面，個體不僅無法預(yù)知并單憑己力馴服風(fēng)險，更無力自我承擔(dān)行為的后果，只能付諸集體行動；另一方面，風(fēng)險內(nèi)在于人類的行為，“傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變因此是‘歸咎習(xí)慣’的轉(zhuǎn)變，這就意味著危機或危害或不幸的根源不再由天命來負(fù)擔(dān)，不再由神意來擔(dān)保，而是由社會秩序來負(fù)擔(dān)和擔(dān)?！薄?劉小楓：《現(xiàn)代性社會理論》，上海三聯(lián)書店1998年版，第49頁?！鞍踩焉仙絿易顬橹匾娜蝿?wù)，國家存在的正當(dāng)性也取決于是否能完成這一任務(wù)”，*[德]埃貝哈特·施密特一阿斯曼等：《德國行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2006年版，第53頁。雖然國家仍然沿襲秩序行政下的安全保障責(zé)任，但是風(fēng)險特質(zhì)的變化，令法律治理的內(nèi)容、方式上亦發(fā)生根本性變革。同時，從短缺社會的財富分配已轉(zhuǎn)移至現(xiàn)代社會的風(fēng)險分配，*參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第15頁。如同國家對市場失靈的干預(yù)，亦須透過國家對風(fēng)險預(yù)防與責(zé)任的干預(yù)以實現(xiàn)社會公平。社會國、規(guī)制國就是風(fēng)險的國家責(zé)任承擔(dān)的具體形態(tài)。風(fēng)險視閾下的社會國體現(xiàn)為國家對風(fēng)險受害者的責(zé)任承擔(dān)，即“社會國不能承諾，其可以使人民避免失業(yè)、疾病、因年老而喪失勞動能力，而把以法律為擔(dān)保的經(jīng)濟(jì)保護(hù)網(wǎng)與這些要件聯(lián)系起來。那些——不在須自我負(fù)責(zé)的被允許的風(fēng)險領(lǐng)域內(nèi)的，不能歸咎于他人過錯的，而是屬于現(xiàn)代社會的系統(tǒng)風(fēng)險的——風(fēng)險，應(yīng)通過‘保險社會’的機制來收容?！?[德]萊納·沃爾夫：《風(fēng)險法的風(fēng)險》，陳霄譯，載劉鋼：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第78-110頁。而且相較于私法自治下的商業(yè)保險機制，國家強制安排的社會保險體系將風(fēng)險后果予以更大范圍的分散，從而形成應(yīng)對風(fēng)險的合力。風(fēng)險視閾下的規(guī)制國體現(xiàn)為國家對風(fēng)險制造者的行為限定，即設(shè)立獨立、專業(yè)的行政機構(gòu)，對可能造成公共危害的風(fēng)險予以評估和監(jiān)測，通過制定規(guī)則、監(jiān)督執(zhí)行等法律手段來消除或者減輕風(fēng)險。

二、風(fēng)險規(guī)制的民主與科學(xué)

風(fēng)險是客觀存在與主觀認(rèn)知的結(jié)合體，擺脫科學(xué)或民主的單一風(fēng)險視角的不足，需要明晰科學(xué)與民主的定位并通過協(xié)商民主下的風(fēng)險溝通實現(xiàn)二者的統(tǒng)合。

(一)風(fēng)險的二重性

風(fēng)險認(rèn)知主要有客觀主義和主觀主義兩種路徑。風(fēng)險的客觀主義，又稱之為風(fēng)險的現(xiàn)實主義，將風(fēng)險視為一種物質(zhì)特性，*參見楊雪冬：《全球化、風(fēng)險社會與復(fù)合治理》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2004年第4期。認(rèn)為風(fēng)險是一種科學(xué)概念，可以通過數(shù)據(jù)收集和定量分析予以描述。風(fēng)險的解釋指向的客觀物理性世界，風(fēng)險及其表現(xiàn)形式是可觀察的事實，不以人的主觀性意志為轉(zhuǎn)移。風(fēng)險因此是可計算和可控制的，人的理性可以把握，以致在風(fēng)險觀察的基礎(chǔ)上，以統(tǒng)計、精算的手段將風(fēng)險定義為某一事件造成損害的概率，并依據(jù)風(fēng)險公式R=H×S，即期待值R等于某一事件及其后果的數(shù)值(損害規(guī)模S)乘以可能性(H)，*參見[德]格哈德·班塞：《風(fēng)險研究的緣由和目標(biāo)》，陳霄、劉鋼譯，載劉鋼：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第3-75頁。對風(fēng)險加以價值中立的評估，在基于技術(shù)的、經(jīng)濟(jì)的理性采用成本效益分析方法進(jìn)行風(fēng)險管理。風(fēng)險的主觀主義，又稱之為風(fēng)險的建構(gòu)主義，可分為弱的建構(gòu)主義和強的建構(gòu)主義，前者以對待客觀事實的方式使風(fēng)險概念化，這一客觀事實通過社會和文化過程進(jìn)行調(diào)節(jié)；后者則認(rèn)為風(fēng)險從社會和政治上都是視“看待社會世界的方式”而定的。*參見[英]大衛(wèi)·丹尼：《風(fēng)險與社會》，馬纓、王嵩、陸群峰譯，北京出版社2005年版，第12-13頁。由于風(fēng)險本質(zhì)是主觀的，風(fēng)險議題亦是政治、道德、心理等多維的，取決于價值取向和內(nèi)在偏好的差異。

風(fēng)險的主觀主義并不是否定風(fēng)險的客觀存在，而是風(fēng)險感知者的主觀認(rèn)知對風(fēng)險的影響，鑒于現(xiàn)代社會中風(fēng)險存在延展性、內(nèi)生性、復(fù)合性、潛在性、系統(tǒng)性等特征，因此風(fēng)險具有主客觀二重性，對于風(fēng)險的客觀可能性與主觀判斷的可能性應(yīng)該是平衡的，并且相互推動，客觀可能性的存在引發(fā)了主觀認(rèn)知，而認(rèn)知的深入有利于認(rèn)識更深層次和更大范圍的風(fēng)險，并尋找更有效的風(fēng)險應(yīng)對方法。*參見楊雪冬：《全球化、風(fēng)險社會與復(fù)合治理》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2004年第4期。

(二)風(fēng)險二重性下科學(xué)與民主的困局

如果風(fēng)險具有客觀性唯一屬性，科學(xué)理性就是風(fēng)險治理的根本。但是風(fēng)險具有二重性，涉及風(fēng)險主觀性則人見人殊，并形成代表專家理性的科學(xué)與代表公眾認(rèn)知的民主的分野。

科學(xué)是人對外部世界的客觀規(guī)律的正確認(rèn)識，對于改造世界的實踐活動具有重要的指導(dǎo)意義，風(fēng)險治理必須仰賴科學(xué)?？茖W(xué)介入風(fēng)險規(guī)制的表現(xiàn)是專家理性，與公眾認(rèn)知相比，專家理性在風(fēng)險識別、手段選擇、措施實施上具有優(yōu)勢：第一，長期的專業(yè)訓(xùn)練可以讓專家在對風(fēng)險識別中有效排除非理性因素。布雷耶列舉影響公眾的風(fēng)險認(rèn)知的若干因素，例如受“經(jīng)驗法則”的干擾，公眾對事件與人物過度簡化，以致影響對風(fēng)險特別是較小風(fēng)險的理解，又如受“顯著性”影響，對背景中更引人注目的事件予以更為強烈的關(guān)注。*參見[美]史蒂芬·布雷耶：《打破惡性循環(huán)：政府如何有效規(guī)制風(fēng)險》，宋華琳譯，法律出版社2009年版，第45-46頁。桑斯坦也指出，公眾在諸如有效啟發(fā)、直覺病理學(xué)、社會連鎖效應(yīng)等直覺因素作用下誤入迷途。*參見[美]凱斯·R·孫斯坦：《風(fēng)險與理性——安全、法律及環(huán)境》，師帥譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第41-61頁。第二，專家具有的全局性、系統(tǒng)化的視閾有利于選擇合乎成本效益的風(fēng)險治理工具。布雷耶指出，當(dāng)下的風(fēng)險規(guī)制存在不一致問題，即為拯救一條統(tǒng)計學(xué)意義生命的價值，存在相當(dāng)?shù)淖償?shù)，因規(guī)制項目和規(guī)制機構(gòu)的不同而迥異，*參見[美]史蒂芬·布雷耶：《打破惡性循環(huán)：政府如何有效規(guī)制風(fēng)險》，宋華琳譯，法律出版社2009年版，第29頁。這就是公眾的孤立評估所導(dǎo)致的片面性。*參見[美]凱斯·R·孫斯坦：《風(fēng)險與理性——安全、法律及環(huán)境》，師帥譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第60頁。第三，專家的獨立可以避免風(fēng)險治理的議程被利益集團(tuán)所綁架。

但是，風(fēng)險成因的科學(xué)根源、專家獨立的可質(zhì)疑及風(fēng)險問題的政治性亦說明風(fēng)險規(guī)制中科學(xué)功能有限。第一，“科學(xué)不僅被當(dāng)做一種處理問題的源泉，而且是一種造成問題的原因”，*參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第191頁?？茖W(xué)是對世界的認(rèn)識，但是這種認(rèn)識是漸進(jìn)的，在這一試錯過程中，科學(xué)意蘊著風(fēng)險，特別是科學(xué)開拓的新領(lǐng)域中充滿更多的未知，這就是貝克所描述的“風(fēng)險社會”。第二，獨立性是專家理性的保障，但是專家并非與世隔絕的封閉群體，專家獨立性必然受到利益集團(tuán)或公眾情緒的侵?jǐn)_，專家因此變成“磚家”。第三，對風(fēng)險規(guī)制諸環(huán)節(jié)充斥的價值判斷熟視無睹，任由專家意志決定風(fēng)險議題，不過是科學(xué)專制的掩耳盜鈴。

(三)風(fēng)險規(guī)制中科學(xué)與民主的統(tǒng)合

風(fēng)險規(guī)制屬于公共事務(wù)范疇，在實踐中，公眾認(rèn)知藉由代議制民主的途徑侵奪專家理性的問題較為突出，布雷耶將“公眾對風(fēng)險的認(rèn)知”、“國會的行動和應(yīng)答”、“規(guī)制過程的不確定”及三個要素的相互增強，稱之為“惡性循環(huán)”，他給出的解決之道是重構(gòu)規(guī)制機構(gòu)，即利用理性化、專業(yè)知識、絕緣和權(quán)威等官僚制美德，建立任務(wù)導(dǎo)向型的組織，具有高度技術(shù)領(lǐng)域里某種程度的一致性和理性，更好地利用政府之外的科學(xué)技術(shù)成果，并考慮未來科學(xué)變遷對風(fēng)險的影響，發(fā)展旨在實現(xiàn)更高分析質(zhì)量和更好結(jié)果的模型，創(chuàng)設(shè)令資源有效發(fā)揮功用的“風(fēng)險議程”。*參見[美]史蒂芬·布雷耶：《打破惡性循環(huán)：政府如何有效規(guī)制風(fēng)險》，宋華琳譯，法律出版社2009年版，第78-89頁。盡管布雷耶也努力辯解，但是這一科學(xué)理性取向風(fēng)險規(guī)制模式與民主相悖，在政治上不能被接受，無法付諸實踐。

鑒于風(fēng)險的二重性，實踐中民主取向的風(fēng)險規(guī)制模式與理論上科學(xué)取向的風(fēng)險規(guī)制模式都難逃失敗命運。風(fēng)險規(guī)制具有技術(shù)性和公共性兩個屬性，因此應(yīng)當(dāng)符合兩個基本要求：一是價值合理性，即風(fēng)險規(guī)制的目標(biāo)被公眾接受，符合公眾的需要，反映公眾的偏好，體現(xiàn)盧梭的“公意”的要求，從而具有正當(dāng)性；二是工具理性，即風(fēng)險規(guī)制措施基于預(yù)測和計算，追求功效最大化，具有科學(xué)性，*參見戚建剛：《風(fēng)險規(guī)制過程合法性之證成——以公眾和專家的風(fēng)險知識運用為視角》，載《法商研究》2009年第5期。因此必須實現(xiàn)風(fēng)險規(guī)制中科學(xué)與民主的統(tǒng)合。統(tǒng)合的前提是基于風(fēng)險的二重性對風(fēng)險規(guī)制中事實與價值予以界分，進(jìn)而實現(xiàn)公眾、專家的各司其職。風(fēng)險規(guī)制中涉及大量的事實判斷，例如風(fēng)險的成因、規(guī)模、概率、性質(zhì)以及規(guī)制風(fēng)險手段的成本、效益等，這些需要由專家予以解答，并通過規(guī)制立法的程序設(shè)計，確保專家理性的客觀性。風(fēng)險規(guī)制中還涉及大量的價值選擇，例如風(fēng)險規(guī)制的目標(biāo)選擇，這些需要廣泛聽取公眾的意見，在利益公平博弈的基礎(chǔ)上進(jìn)行價值權(quán)衡，并通過規(guī)制立法為公眾提供多樣化的參與渠道。

風(fēng)險規(guī)制中科學(xué)與民主又不是截然分開的，許多問題也是事實與價值交織，因此實現(xiàn)二者的統(tǒng)合尚需要建立審議民主下的風(fēng)險溝通機制。協(xié)商民主是指自由、平等的主體基于權(quán)利和理性，通過集體與個體的反思、對話、討論、辯論等過程，形成合法決策的民主體制、治理形式。在風(fēng)險規(guī)制中，“只有一種激烈的有說服力的以科學(xué)論戰(zhàn)武裝起來的公共領(lǐng)域，才能夠?qū)⒖茖W(xué)的精華從糟粕中分離出來，并且允許對技術(shù)進(jìn)行指導(dǎo)的制度——政治與法律——得以實施，從而爭取到其自身應(yīng)該擁有的作出判斷與裁決的權(quán)力。”*[德]烏爾里?！へ惪耍骸稄墓I(yè)社會到風(fēng)險社會——關(guān)于人類生存、社會結(jié)構(gòu)和生態(tài)啟蒙等問題的思考(下篇)》，王武龍譯，《馬克思主義與現(xiàn)實》2003年第5期。協(xié)商民主下的風(fēng)險溝通不僅傳遞風(fēng)險相關(guān)的信息，也包括對風(fēng)險事件的反應(yīng)。風(fēng)險規(guī)制尤其關(guān)注公開與透明，以有效地促進(jìn)公眾參與。*參見Sidney A. Shapiro and Robert L.Glicksman,Risk Regulation at Risk: Restoring a Pragmatic Approach, Stanford University Press,2003.p29.有效的風(fēng)險溝通有助于幫助公眾理性地認(rèn)識風(fēng)險并矯正已有的偏見或障礙，更為準(zhǔn)確的理解與風(fēng)險相關(guān)的事實，在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上形成平衡判斷。*參見趙鵬：《知識與合法性：風(fēng)險社會的行政法治原理》，載《行政法學(xué)研究》2011年第4期。專家也可以通過風(fēng)險溝通更為全面的掌握公眾的價值偏好，以易懂、生動、鮮活的方式傳遞風(fēng)險知識，重建公眾的信任，從而塑造科學(xué)管理風(fēng)險的良好社會氛圍。

三、風(fēng)險規(guī)制的風(fēng)險預(yù)防原則

一般認(rèn)為風(fēng)險預(yù)防原則(Precautionary Principle)源自20世紀(jì)70年代的德國法律與政策，特別是1974年《聯(lián)邦德國有害影響預(yù)防法》首次以法律形式對該原則予以明確規(guī)定。*參見[德]烏多·迪·法比歐：《環(huán)境法中風(fēng)險預(yù)防原則的條件和范圍》，陳思宇譯，載劉鋼：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第253-292頁。經(jīng)過近40年，風(fēng)險預(yù)防原則已經(jīng)從國內(nèi)法走向國際法，又被各國國內(nèi)立法普遍接受。風(fēng)險規(guī)制是一種典型的“面對未知而決策”(Decision Making in the Face of Uncertainty)，風(fēng)險預(yù)防是風(fēng)險規(guī)制的指導(dǎo)性原則。

(一)風(fēng)險預(yù)防原則的適用對象

風(fēng)險預(yù)防原則已經(jīng)從針對環(huán)境問題，發(fā)展至公共健康等廣泛領(lǐng)域，甚至可能成為一般性法律原則，*同④。但是為避免該原則被濫用，應(yīng)嚴(yán)格限定其適用的對象，即不確定、不可逆的風(fēng)險。

風(fēng)險預(yù)防原則應(yīng)針對不確定的風(fēng)險。奈特區(qū)分風(fēng)險與不確定性，前者是可知其概率分布的不確定，可以根據(jù)過去推測未來的可能性；后者意味著人類的無知，因為不確定性表示人們根本無法預(yù)知沒有發(fā)生過的將來事件，它是全新的、惟一的、過去從來沒有出現(xiàn)過的，*參見[美]富蘭克·H·奈特：《風(fēng)險、不確定性和利潤》，王宇、王文玉譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第6頁?；陲L(fēng)險概念使用習(xí)慣，后者可以稱之為不確定的風(fēng)險?？茖W(xué)幫助人們認(rèn)識世界，努力增強風(fēng)險認(rèn)知的確定性，但是科學(xué)尚無法對未來的可能性予以充分的肯定。即使在所謂的科學(xué)中，從概念界定、衡量標(biāo)準(zhǔn)、取樣方法、模型建構(gòu)到因果關(guān)系推斷等仍然存在大量的不確定性。同時，風(fēng)險產(chǎn)生于一個開放的系統(tǒng)中，受到客觀環(huán)境和人類活動的雙重影響，人類活動作為社會現(xiàn)象，很難加以預(yù)測分析。*參見趙鵬：《風(fēng)險、不確定性與風(fēng)險預(yù)防原則——一個行政法視角的考察》，載姜明安：《行政法學(xué)論叢(第12卷)》，法律出版社2009年版，第187-211頁。風(fēng)險預(yù)防原則應(yīng)針對不可逆的風(fēng)險。桑斯坦闡明對不可逆的風(fēng)險采取預(yù)防的三方面理由，“當(dāng)一種損害在恢復(fù)起來代價高昂或不可能的意義上是不可逆時，采取特殊的預(yù)防就是合理的；并且在通常情況下，‘購買’一種保持未來靈活性的選擇權(quán)也理所應(yīng)當(dāng)；此外，一種備受珍視、質(zhì)地獨特的物品值得予以特殊關(guān)注?！?[美]凱斯·R·桑斯坦：《最差的情形》，劉坤輪譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第179頁。換言之，可逆性風(fēng)險可通過風(fēng)險事后治理予以損害修復(fù)，因此以限制自由為手段的風(fēng)險事先治理方式遭到限縮；相反地，針對不可逆的風(fēng)險，風(fēng)險預(yù)防原則的適用就具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(二)風(fēng)險預(yù)防原則下的干預(yù)限度

基于風(fēng)險預(yù)防原則，“不能等到切實的危險發(fā)生，而且在抽象的風(fēng)險出現(xiàn)之際，國家就要采取行動”，國家行動表現(xiàn)為量和質(zhì)方面的擴(kuò)張：“就量的方面來說，控制措施的數(shù)量增加，原因在于，危險源的數(shù)量總是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實際發(fā)生的危害”；“就質(zhì)的方面來說，這些控制措施的程度也大為強化，由于社會風(fēng)險的根源深植于人格結(jié)構(gòu)和溝通領(lǐng)域中，因此，預(yù)防措施若要生效，勢必要侵入到人們的思想態(tài)度、生活經(jīng)營和社會交往的領(lǐng)域中”。*[德]迪特爾·格林：《憲法視野下的預(yù)防問題》，劉鋼譯，載劉鋼：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第111-132頁。因此，必須為風(fēng)險預(yù)防原則下的國家干預(yù)設(shè)定限制。

比例原則，又稱過度禁止原則，是介于國家權(quán)力與人民自由之間的一種目的與手段的考量，*參見胡建淼：《論公法原則》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第533頁。乃是控制國家權(quán)力的“皇冠原則”，也應(yīng)當(dāng)適用于衡量風(fēng)險規(guī)制原則的干預(yù)限度。比例原則包括妥當(dāng)性、必要性和相稱性三個二級原則，結(jié)合風(fēng)險預(yù)防原則，預(yù)防措施應(yīng)當(dāng)符合以下要求：第一，妥當(dāng)性。這是對預(yù)防措施的“目的導(dǎo)向”的要求，即從“目的——手段”的關(guān)系上，預(yù)防措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)或至少有助于消減整體風(fēng)險的目的。風(fēng)險規(guī)制中，需要注意的是，基于風(fēng)險預(yù)防原則采取的禁限措施，可能導(dǎo)致行為人轉(zhuǎn)向其他方面，由此產(chǎn)生的替代性風(fēng)險可能等同于或高于被消減的風(fēng)險，或者被禁限的行為本身蘊含潛在收益，以致無法有效應(yīng)對更大的風(fēng)險。*參見趙鵬：《風(fēng)險、不確定性與風(fēng)險預(yù)防原則——一個行政法視角的考察》，載姜明安：《行政法學(xué)論叢(第12卷)》，法律出版社2009年版，第187-211頁。基于妥當(dāng)性，預(yù)防措施的采取應(yīng)當(dāng)注意對風(fēng)險進(jìn)行整體性、系統(tǒng)化的考量。第二，必要性。這是對預(yù)防措施的“結(jié)果導(dǎo)向”的要求，即從“手段——結(jié)果”的關(guān)系上，預(yù)防措施必須是對當(dāng)事人基本權(quán)利最小侵害結(jié)果的手段。在風(fēng)險預(yù)防原則往往存在較大的自由規(guī)制的空間，可能存在不止一項可行手段，應(yīng)遵循必要性原則進(jìn)行抉擇。而且，“為了避免出現(xiàn)將來不得不實行嚴(yán)重侵害個體權(quán)益的情況，今天就可以采取一些溫和的侵害行為并且讓它取得憲法上的合法性”。*[德]烏多·迪·法比歐：《環(huán)境法中風(fēng)險預(yù)防原則的條件和范圍》，陳思宇譯，載劉鋼：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第253-292頁。必要性亦要求風(fēng)險預(yù)防原則下的決策應(yīng)當(dāng)建立在充分利用所有可獲得的知識基礎(chǔ)之上，盡可能的縮小不確定性，同時風(fēng)險及風(fēng)險認(rèn)知都具有動態(tài)性，因此國家也有義務(wù)根據(jù)風(fēng)險新認(rèn)知時的修正義務(wù)。第三，相稱性。這又被稱為狹義比例原則，是對預(yù)防措施的“價值導(dǎo)向”的要求，即預(yù)防措施與其達(dá)到的目的之間須合乎比例或相稱。美國規(guī)制實踐中的成本效益分析是對相稱性的較為精確的判斷工具。桑斯坦指出，成本效益分析雖然遭受來自民主、定量化、成本收益分布及諸如生命折算金錢等禁忌的批評，但是，“成本收益分析經(jīng)常通過揭示達(dá)到目的的最佳途徑來促進(jìn)制定更為合理的政策”。*[美]凱斯·R·孫斯坦：《風(fēng)險與理性——安全、法律及環(huán)境》，師帥譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第148-160頁。

(三)風(fēng)險預(yù)防原則與舉證責(zé)任分配

風(fēng)險預(yù)防原則欠缺確切、統(tǒng)一的界定，甚至存在20多定義，在兩個極端上存在所謂強風(fēng)險預(yù)防原則(The Strong Precautionary Principle)和弱風(fēng)險預(yù)防原則(The Weak Precautionary Principle)兩種版本，*參見Sidney A. Shapiro and Robert L. Glicksman,Risk Regulation at Risk:Restoring a Pragmatic Approach,Stanford University Press,2003.p.17-18.強式版本嚴(yán)格要求在沒有證據(jù)能證明其行為無害之前不能進(jìn)行相應(yīng)的活動，例如1998年《溫斯布萊德聲明(Wingspread Statement)》指出，“當(dāng)一項活動對人類健康和環(huán)境產(chǎn)生了威脅時，即使因果關(guān)系不能從科學(xué)上完全證明，也應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防性的措施。在這里，應(yīng)當(dāng)由該活動的主張者，而不是公眾，承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任”。但是，如果從環(huán)境污染訴訟的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移去理解所謂的強勢版本的舉證責(zé)任倒置，*參見唐雙娥：《環(huán)境法風(fēng)險防范原則研究——法律與科學(xué)的對話》，高等教育出版社2004年版，第179頁。存在較多問題：第一，在環(huán)境污染訴訟的兩極對抗情景中，舉證責(zé)任是分配審判無法揭示事實真相時的錯誤風(fēng)險，而風(fēng)險預(yù)防原則多適用于行政多中心決策，其中是多方主體的風(fēng)險溝通；*參見[英]伊麗莎白·費雪：《風(fēng)險規(guī)制與行政行憲主義》，沈巋譯，法律出版社2012年版，第60-61頁。第二，與環(huán)境污染訴訟中存在侵權(quán)人證據(jù)優(yōu)勢地位不同，風(fēng)險預(yù)防原則本身適用于不確定情形，任何一方都難以承擔(dān)關(guān)于未來、預(yù)測等事項的舉證；第三，強勢版本中舉證責(zé)任倒置暗示，風(fēng)險預(yù)防原則追求的是絕對安全，即使極其微小概率的風(fēng)險都不允許存在，這與風(fēng)險規(guī)制本質(zhì)存在沖突。*參見鄧綱：《論風(fēng)險預(yù)防原則對傳統(tǒng)法律觀念的挑戰(zhàn)》，載《社會科學(xué)研究》2009年第3期。

所以，舉證責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)采取弱式版本的設(shè)計，即國家仍須舉證證明所采取的預(yù)防措施的正當(dāng)性，只是受限于風(fēng)險的不確定性，應(yīng)當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)?！帮L(fēng)險制造者的任務(wù)是對已經(jīng)建立起來的假設(shè)或者關(guān)于特定因果關(guān)系的推測予以反駁，并且動搖從中推導(dǎo)出來的關(guān)切之動因。但在這里，他必須不是證明損害不可能發(fā)生，而是滿足于對事實進(jìn)行調(diào)查和表達(dá)，通過這些事實——與潛在的損害之間的關(guān)系——可以對損害不可能發(fā)生的概率加以佐證?！?[德]克里斯蒂安·卡莉絲：《行政中的預(yù)防措施原則以及舉證責(zé)任分配》，李忠夏譯，載劉鋼：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第226-252頁。這種風(fēng)險預(yù)防原則下的舉證責(zé)任分配的典型例子就是“白名單”。*參見唐雙娥：《環(huán)境法風(fēng)險防范原則研究——法律與科學(xué)的對話》，高等教育出版社2004年版，第188-189頁。因為存在不確定，傳統(tǒng)的“黑名單”涵蓋有限并存在遲延的問題，倘若采取與之相反的“白名單”，名單之外的被假定存在不合理風(fēng)險，希望被列入的，必須以合理證據(jù)證明自己的安全性。

結(jié)語

風(fēng)險規(guī)制以“風(fēng)險”整合社會性規(guī)制諸領(lǐng)域研究，提出有別于經(jīng)濟(jì)規(guī)制的新進(jìn)路，是規(guī)制理論的重大創(chuàng)新。雖然目前風(fēng)險規(guī)制的研究重點尚為社會性規(guī)制中健康、安全和環(huán)境等問題，不過研究視閾具有較強的拓展性，例如桑斯坦嘗試對恐怖活動等風(fēng)險的規(guī)制探討。*參見[美]凱斯·R·桑斯坦：《最差的情形》，劉坤輪譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第14-15頁。

中國正處于風(fēng)險頻發(fā)期，以食品藥品安全為代表的產(chǎn)品質(zhì)量風(fēng)險、以礦難為代表的安全事故風(fēng)險、以污染為代表的環(huán)境風(fēng)險等后現(xiàn)代性的風(fēng)險日益凸顯，對中國的安全與秩序提出嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)與這些議題存在或多或少的聯(lián)系：產(chǎn)品質(zhì)量涉及國家的質(zhì)量監(jiān)督管理職責(zé)又與消費者權(quán)益保護(hù)息息相關(guān)，是經(jīng)濟(jì)法的傳統(tǒng)領(lǐng)地；安全生產(chǎn)與經(jīng)濟(jì)法存在密切聯(lián)系，例如《安全生產(chǎn)法》第四章安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理、第五章生產(chǎn)安全事故的應(yīng)急救援與調(diào)查處理存在經(jīng)濟(jì)法色彩，況且《煤炭法》、《建筑法》等經(jīng)濟(jì)法中的行業(yè)法也不乏安全生產(chǎn)的法律規(guī)范；環(huán)境、資源具有經(jīng)濟(jì)與生態(tài)的雙重屬性，在承認(rèn)環(huán)境與資源法的獨立性的同時，經(jīng)濟(jì)法體系也包括對部分環(huán)境、資源的法律規(guī)范，*一些經(jīng)濟(jì)法教材就包括環(huán)境、資源立法的內(nèi)容，例如李昌麒主編的《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》(中國政法大學(xué)出版社2011年版)第26、27章，楊紫烜主編的《經(jīng)濟(jì)法》(北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版)第25章等。可持續(xù)發(fā)展、循環(huán)經(jīng)濟(jì)等亦說明經(jīng)濟(jì)法學(xué)、環(huán)境與資源法學(xué)存在通約之處。但是，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在相關(guān)議題上話語不彰，亦缺乏獨到見解，這部分可歸因于經(jīng)濟(jì)法學(xué)中范式的陳舊。例如，經(jīng)濟(jì)法學(xué)多執(zhí)著于權(quán)利進(jìn)路，桑斯坦則從風(fēng)險規(guī)制的角度指出，“將這些利益轉(zhuǎn)化為權(quán)利造成了無數(shù)的難題”，“遭受傷害的可能性只能被降低，而不能被完全排除”，“政府乃是在管理風(fēng)險而不是在實現(xiàn)權(quán)利”。*[美]凱斯·R·桑斯坦：《權(quán)利革命之后：重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第32頁?？傊?，海納百川是經(jīng)濟(jì)法學(xué)可持續(xù)發(fā)展之道，中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)應(yīng)當(dāng)秉持開放性、多元化精神，積極引入風(fēng)險規(guī)制范式，實現(xiàn)回應(yīng)風(fēng)險社會的自我革命。

[責(zé)任編輯：吳巖]

收稿日期：2015-12-08

基金項目：本文系國際社會科學(xué)基金重大項目《民主視野下食品安全治理的法治化：問題嬗變與機制創(chuàng)新研究》(14ZDC028)和教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項目《我國食品安全法律實施研究》(15JZD009)的階段性成果。

作者簡介：閆海(1976-)，男，遼寧本溪人，法學(xué)博士，遼寧大學(xué)法學(xué)院教授，遼寧大學(xué)國家治理與法治研究中心主任，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

中圖分類號：D922.29

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)01-0110-08

Subject:Study on Risk Regulation Paradigm of Economic Law

Author & unit:YAN Hai

(Law School, Liaoning University, Shenyang Liaoning 110136, China)

Abstract：It is certain correspondence between regulation theories in U.S.and economic law in China. Risk regulation is the paradigm revolution of social regulation，that is to risk as the core, and systematic to integrate and depth to explained for regulation theory and practice in food, safety, environmental and other areas. Risk had changed in modern society, so that the traditional risk government by private law and order administration based on risk personal responsibility is difficult to deal with. Security obligations of modern state are both through social safety net under the social state construction to take responsibility for victim risk, and risk regulation positive action under the,regulation state earlier to eliminate and reduce risk. The duality of risk science single view of democracy or science to be plight, and it must distinguish between value and fact in risk event, so public awareness, rational experts carry out their duties, and to risk communicate in the deliberative democracy framework, and thus integration of science and democracy .It shall take precautionary principle to the uncertainty and irreversible risk, and the preventive measures proportionality principle should be limited by proportionality principle. State can prove a lower standard of proof to be legitimacy of preventive measures for precautionary principle, the risk burden of proof to refute the manufacturer, but they not to stress the absolute risk. China is risk-prone period, and the right to speak of economic law on issues related and it achieve self-revolution in order to respond to the risk society, depends on risk regulation transplanting,

Key words：economic law；risk regulation；democracy；science；precautionary principle