解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)

謝　暉

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙 410083)

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【學(xué)術(shù)視點(diǎn)】

解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)

謝暉

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙 410083)

摘要：解釋學(xué)法學(xué)和法律解釋學(xué)是在解釋法律和法律解釋這兩個(gè)不同的基礎(chǔ)性概念和事實(shí)中引申出來(lái)的概念。作為兩種不同的學(xué)問，兩者無(wú)論在研究對(duì)象、學(xué)科分類、社會(huì)(學(xué)科)功能以及解釋特征上都是明顯不同的。區(qū)分兩者的基本意義，就是要分清在法學(xué)研究中對(duì)精神性法律實(shí)踐和物質(zhì)性法律實(shí)踐的等量關(guān)注，并以此為基礎(chǔ)，區(qū)分法哲學(xué)和法律哲學(xué)這兩種并不相同的學(xué)問。

關(guān)鍵詞：解釋法律法律解釋解釋學(xué)法學(xué)法律解釋學(xué)精神性法律實(shí)踐物質(zhì)性法律實(shí)踐

筆者在《論解釋法律與法律解釋》*該文刊載于《法學(xué)研究》2000年第5期。一文中，具體地談到了解釋法律與法律解釋兩者之間的區(qū)分，并認(rèn)為兩者分別與法哲學(xué)與法理學(xué)相關(guān)聯(lián)。進(jìn)一步的分析可以是：由解釋法律所形成的學(xué)問應(yīng)稱之為解釋學(xué)法學(xué)；而由法律解釋所形成的學(xué)問應(yīng)稱之為法律解釋學(xué)。雖然，解釋法律和法律解釋分別關(guān)聯(lián)著法哲學(xué)和法理學(xué)，并且無(wú)論法哲學(xué)也罷、法理學(xué)也罷，在放大的“解釋”立場(chǎng)去理解，毫無(wú)疑問，都牽扯到對(duì)法律現(xiàn)象和法律解釋現(xiàn)象的解釋，都是有關(guān)解釋的學(xué)問。然而，我們?nèi)匀灰f(shuō)，即使解釋哲學(xué)在20世紀(jì)貧瘠的哲學(xué)土壤上矗立了一根令人振奮的高高的標(biāo)桿，*雖然，在人類的20世紀(jì)，科學(xué)發(fā)達(dá)到了一個(gè)前人難以想象的地步，同時(shí)，哲學(xué)在這個(gè)時(shí)代也有明顯的貢獻(xiàn)，也出現(xiàn)了一系列彪炳史冊(cè)的哲學(xué)大家，如人們耳熟能詳?shù)暮麪?、海德格爾、伽達(dá)默爾、哈貝馬斯、馬爾庫(kù)塞、杜威、羅爾斯、哈耶克、羅素、愛因斯坦、薩特、尼采、?？?、波普、拉卡脫斯……但一方面，和這個(gè)時(shí)代科學(xué)的突飛猛進(jìn)相比較，另一方面，和以前兩個(gè)世紀(jì)哲學(xué)的輝煌成就相比較，20世紀(jì)仍然可以稱之為是一個(gè)哲學(xué)貧困的時(shí)代。也許，其它學(xué)科的日益繁榮，使哲學(xué)獨(dú)霸學(xué)問的歷史時(shí)代一去不復(fù)返了，也就是說(shuō)，哲學(xué)能夠引起人們無(wú)限興趣的時(shí)代及人們利用此而制造的哲學(xué)霸權(quán)主義不可能再恢復(fù)。盡管事實(shí)如此，但人們還是追懷那哲學(xué)興盛的時(shí)代。但它仍然不是、也不可能是哲學(xué)的全部。它可能在某種意義上超越了以往的哲學(xué)，但它并沒有取代以往的哲學(xué)。同樣，法哲學(xué)和法理學(xué)并不可能全部由解釋哲學(xué)的語(yǔ)言所取代。我們所能做的，只是借用解釋哲學(xué)的語(yǔ)言來(lái)分析兩種不同的法學(xué)學(xué)問，即解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)，但我們沒有權(quán)利阻止、更沒有資格否定運(yùn)用其它哲學(xué)理論所構(gòu)筑的法學(xué)也可能是法哲學(xué)或法理學(xué)。厘定了本文關(guān)于解釋學(xué)在法學(xué)研究中的運(yùn)用之“域”，可以令我們更好地理解解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)的區(qū)別。

單從名稱來(lái)看，解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)除了文字組合的差別外，在意涵上難以分出其區(qū)別。確實(shí)，要在兩個(gè)文字接近的概念間作出其意涵的區(qū)別，是一件并不容易的事，但這并不意味著我們可以放棄這種區(qū)分。只要解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)所表達(dá)的本體內(nèi)容不是同一的，就有必要對(duì)兩者進(jìn)行學(xué)理意涵的區(qū)分。那么，兩者究竟有哪些區(qū)分？

一、從研究對(duì)象看解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)的區(qū)分

一門學(xué)科區(qū)別于其它學(xué)科的關(guān)鍵，在于不同學(xué)科的研究對(duì)象的差異。倘若研究對(duì)象完全相同、或者大部分相同，就只能是同一學(xué)科，而構(gòu)不成不同的學(xué)科。解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)分別屬于交叉學(xué)科(法學(xué)與哲學(xué))與法學(xué)這兩大學(xué)科的具體內(nèi)容，因此，兩者所研究的必然是不同的對(duì)象。這樣，就構(gòu)成了兩者各自成為一門學(xué)科的前提。

解釋學(xué)法學(xué)*根據(jù)筆者目前的閱讀范圍，在我國(guó)較早地以成文方式論述解釋學(xué)法學(xué)的是梁治平。他是在論述解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋的方法論以及法解釋學(xué)三者的關(guān)系中論述解釋學(xué)法學(xué)的。他認(rèn)為：“解釋學(xué)法學(xué)即是以哲學(xué)解釋學(xué)運(yùn)用于法學(xué)的嘗試，因此，解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋的方法論的關(guān)系，大體上可比之于哲學(xué)解釋學(xué)與傳統(tǒng)解釋學(xué)的關(guān)系?！绷褐纹剑骸督忉寣W(xué)法學(xué)與法律解釋的方法論》，載梁治平(編)：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第87—104頁(yè)。的研究對(duì)象是一切法律現(xiàn)象及其背后的決定這些法律現(xiàn)象的自然的或社會(huì)的事實(shí)。法律現(xiàn)象是指以法律規(guī)范為核心與前提的人類規(guī)范化的生活實(shí)踐。因?yàn)閷?duì)法律規(guī)范的理解和解釋不同，所以，就形成了關(guān)于法律現(xiàn)象的不同見解。比如，在價(jià)值法學(xué)看來(lái)，法律應(yīng)反映人類的普遍的道義要求。當(dāng)法律和人類的普遍的道義要求相背反時(shí)，不應(yīng)是道義屈服于法律，相反，道義必須去矯正法律。事實(shí)上，價(jià)值法學(xué)在這里設(shè)置了一種凌駕于法律之上的規(guī)范準(zhǔn)則，一旦實(shí)在法違反它，即意味著道德價(jià)值準(zhǔn)則取得了實(shí)際的實(shí)在法的地位。顯然，按照價(jià)值法學(xué)，法律現(xiàn)象的范圍就大為擴(kuò)展。它包括了人類的一切具有普遍性的道德及道德生活和實(shí)在的法律及法律生活。*參見張乃根著：《西方法哲學(xué)史綱》(中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，下文中皆同)第一編；沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》(北京大學(xué)出版社1992年版，下文中皆同)第二編；張文顯著：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》(法律出版社1986年版，下文中皆同)第一章。而社會(huì)法學(xué)派則認(rèn)為，法律不僅僅是實(shí)在的形成規(guī)范文本的國(guó)家意志，規(guī)范文本只是死的文字規(guī)則，與此相對(duì)應(yīng)，還應(yīng)有“活的法”或者“行動(dòng)中的法”。依據(jù)對(duì)法律的此種理解，社會(huì)法學(xué)特別青睞民間法。所謂民間法，就是活生生地流傳于民間的用來(lái)規(guī)范人們?nèi)粘９残袨?、解決人們之間糾紛的習(xí)慣規(guī)范。不難發(fā)現(xiàn)，按照社會(huì)法學(xué)的立場(chǎng)，法律現(xiàn)象的范圍幾乎包括了人類的一切“活動(dòng)的”規(guī)范秩序。包括國(guó)家實(shí)在法秩序、民間實(shí)在法秩序和人類道德秩序。*參見張乃根著：《西方法哲學(xué)史綱》第9、11、12；沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》第四編；張文顯著：《二十世紀(jì)西方法學(xué)哲學(xué)思潮研究》第3章。這樣，法律現(xiàn)象就可以被解釋為人類的一切有效的規(guī)范實(shí)踐和規(guī)范生活。

當(dāng)然，一般地說(shuō)來(lái)，“純粹”的法學(xué)家還是比較欣賞規(guī)范法學(xué)——分析實(shí)證主義法學(xué)關(guān)于法律的觀點(diǎn)：法律就是主權(quán)者的命令。*說(shuō)明這種一般性，并不表明作者對(duì)于法律的態(tài)度就是站在規(guī)范法學(xué)的立場(chǎng)上。事實(shí)上，基于理想與現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一的立場(chǎng)，我更加傾向于對(duì)價(jià)值法學(xué)和社會(huì)法學(xué)加以調(diào)和，從而確定法律的范圍，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步說(shuō)明法律現(xiàn)象的內(nèi)涵與外延。當(dāng)然，這種調(diào)和是不容易的，特別是在社會(huì)法學(xué)總是要實(shí)證某種存在的合理性，而價(jià)值法學(xué)則總是要說(shuō)明某種理想的必要性的情形下。盡管在人類的秩序形成機(jī)制中，并不是國(guó)家法獨(dú)霸地起作用，但自從人類進(jìn)入國(guó)家化的文明形態(tài)以來(lái)，不論在君主主權(quán)時(shí)代(國(guó)家)還是民主主權(quán)時(shí)代(國(guó)家)，可實(shí)證的、并且影響最大的法律每每是以國(guó)家的名義制定的。所以，價(jià)值法學(xué)基于人類理想和正義的追求而進(jìn)行的批判，往往是以國(guó)家實(shí)在法為靶子的；社會(huì)法學(xué)基于人類生活的現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)之實(shí)證所進(jìn)行的批判，也往往以國(guó)家實(shí)在法為對(duì)象。不過，我們要說(shuō)的是：人們完全可以對(duì)實(shí)在法抱著一種輕視甚至否定的立場(chǎng)，但是，輕視的前提是正視，否定的基礎(chǔ)是肯定。因此，價(jià)值法學(xué)也罷、社會(huì)法學(xué)也罷，他們都不是以存在的實(shí)證立場(chǎng)去否定國(guó)家實(shí)在法，而是在功能的實(shí)證角度提出對(duì)國(guó)家實(shí)在法的質(zhì)疑或否定。法學(xué)發(fā)展的事實(shí)證明，價(jià)值法學(xué)的繁榮和社會(huì)法學(xué)的興盛都未削弱、也不可能真正削弱國(guó)家實(shí)在法的功能，而且在這個(gè)號(hào)稱國(guó)際政治朝多極化方向發(fā)展的時(shí)代，國(guó)家實(shí)在法的作用反倒成為國(guó)家利益保護(hù)的規(guī)范基礎(chǔ)，因而其實(shí)際作用反而加強(qiáng)。所以，就價(jià)值法學(xué)與社會(huì)法學(xué)的實(shí)際功能而言，他們只是分別提出了改進(jìn)國(guó)家實(shí)在法功能的方略，而不是否定了國(guó)家實(shí)在法，并且也不可能(哪怕在功能視角)否定國(guó)家實(shí)在法。這正是規(guī)范法學(xué)——分析實(shí)證主義法學(xué)之所以能與前兩種法學(xué)流派鼎足三立、并且在事實(shí)上規(guī)范法學(xué)還往往占據(jù)先機(jī)的原因所在。規(guī)范法學(xué)所理解的法律現(xiàn)象，嚴(yán)格局限于國(guó)家的實(shí)在法。因此，在規(guī)范法學(xué)家眼里，道德價(jià)值理想和社會(huì)習(xí)俗規(guī)范都構(gòu)不成解釋學(xué)法學(xué)的解釋對(duì)象。*參見張乃根著：《西方法哲學(xué)史綱》第7、13章；沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》第三編；張文顯著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》第2章。

筆者在前文中，只是一般性地交待了我們比較熟悉的西方三大主流法學(xué)流派關(guān)于法律現(xiàn)象的不同觀點(diǎn)。20世紀(jì)以來(lái)西方的非主流法學(xué)可以說(shuō)真正達(dá)到了那種學(xué)派林立的境地，這其中就包含了不同的法學(xué)流派對(duì)法律現(xiàn)象截然不同的理解和解釋。以上的交待旨在說(shuō)明：法律現(xiàn)象作為解釋學(xué)法學(xué)的主要對(duì)象，對(duì)它的不同設(shè)定就決定著解釋法律的內(nèi)容之寬狹、性質(zhì)之別異。因此，如果對(duì)法學(xué)作一實(shí)證考察的話，我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)，只要是流派化的法學(xué)，很難有共同的法律現(xiàn)象觀念。

筆者以為，法律現(xiàn)象是以法律規(guī)范為前提和核心的人類制度實(shí)踐系統(tǒng)。*此前，我曾提出了關(guān)于法律現(xiàn)象的定性的回答，認(rèn)為法律現(xiàn)象是“法律這一客觀事物之本質(zhì)的外在表現(xiàn)，是法律的外部聯(lián)系的總和，其特點(diǎn)是具有直觀性、表象性?！眳⒁娭x暉著：《法學(xué)范疇的矛盾辨思》，山東人民出版社1999年版，第38頁(yè)以下。它的具體內(nèi)容包括法律規(guī)范、規(guī)范意識(shí)、法律主體、法律行為和法律反饋(監(jiān)督)。法律現(xiàn)象之為解釋學(xué)法學(xué)的對(duì)象，當(dāng)然地包含了如上諸方面的內(nèi)容。即解釋學(xué)法學(xué)不但要解釋法律規(guī)范，而且也要解釋由法律規(guī)范所帶來(lái)的一切社會(huì)現(xiàn)象。這就是解釋學(xué)法學(xué)所要解釋的法律現(xiàn)象，也就是解釋學(xué)法學(xué)對(duì)法律現(xiàn)象的解釋內(nèi)容。

解釋學(xué)法學(xué)不但要解釋法律現(xiàn)象，而且要解釋法律現(xiàn)象所賴以產(chǎn)生、發(fā)展和變化的深層原因。這種深層原因，就是解釋學(xué)法學(xué)對(duì)法律現(xiàn)象的發(fā)展線索、脈搏和規(guī)律的解釋。特別是對(duì)法律為何產(chǎn)生、何能產(chǎn)生以及其歷史的存在限度、作用限度等等的解釋。當(dāng)然，由于解釋者的前見的差異、立場(chǎng)的不同、學(xué)養(yǎng)的區(qū)別以及在更為廣闊的意義上的法律文化的影響，對(duì)法律發(fā)展規(guī)律問題的學(xué)理解釋也許會(huì)顯得千差萬(wàn)別。甚至每個(gè)流派的解釋在一定意義上講，缺乏一種通約和公度的標(biāo)準(zhǔn)。因此，解釋的客觀性在這里是相對(duì)的，而解釋的主觀性卻成了絕對(duì)的。但正是在這種對(duì)法律發(fā)展規(guī)律的不同解釋中，我們可以進(jìn)一步地領(lǐng)略解釋學(xué)法學(xué)的魅力，可以在某種多元性中求得法學(xué)思維的進(jìn)步和發(fā)展。

法律解釋學(xué)的研究對(duì)象不是籠統(tǒng)意義的法律現(xiàn)象，而是法律現(xiàn)象中的一種，即法律解釋現(xiàn)象*目前國(guó)內(nèi)出版的有關(guān)法律解釋學(xué)的書，很少對(duì)法律解釋學(xué)的對(duì)象問題作出解釋，甚至也很少使用法律解釋學(xué)這一概念。就筆者目前所掌握的材料，以成文方式提出過法(律)解釋學(xué)一詞和類似詞的有梁彗星(參見梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版)、陳弘毅(參見陳弘毅著：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第36-61頁(yè))、梁治平(參見梁治平(編)：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。第87-104頁(yè))、陳金釗(參見陳金釗著：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第1-36頁(yè))、季衛(wèi)東(參見季衛(wèi)東著：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第87-144頁(yè))、鄭戈(參見梁治平(編)：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第65-86頁(yè)。他用的是“法律解釋理論”)等學(xué)者。而對(duì)法律解釋學(xué)的對(duì)象(而不是法律解釋的對(duì)象)作出過專門探討和研究的是陳金釗(參見本注引陳金釗書)。不過，在陳著中，我們可以明顯發(fā)現(xiàn)他把解釋學(xué)法學(xué)的對(duì)象和法律解釋學(xué)的對(duì)象混為一談。。有法律必然有解釋，這既取決于法律自身無(wú)可避免的缺陷以及由這種缺陷可能引發(fā)的人們之間的行為沖突，也取決于人類理解能力的有限及由這種有限所導(dǎo)致的人們之間的理解沖突，還取決于人們?yōu)榱司S護(hù)法律的權(quán)威和秩序而通過解釋實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一性的要求。但是，法律解釋現(xiàn)象，即使我們拋開了解釋法律*直到目前，對(duì)解釋法律與法律解釋的混淆使用仍是一個(gè)嚴(yán)重的事實(shí)。這對(duì)我們理解和區(qū)分解釋學(xué)法學(xué)和法律解釋學(xué)帶來(lái)了困難。但是，它們兩者的區(qū)別不僅是必要的，而且是必須的——如果我們進(jìn)一步探討、了解解釋學(xué)法學(xué)和法律解釋學(xué)之區(qū)別的話。參見謝暉：《論解釋法律與法律解釋》，載《法學(xué)研究》2000年第5期。的內(nèi)容，也還是一個(gè)相當(dāng)廣泛的概念，特別是在當(dāng)代中國(guó)。就一般情形言，我們可以發(fā)現(xiàn)：既存在著有權(quán)解釋，又存在著學(xué)者對(duì)法律的學(xué)理解釋，還存在著普通學(xué)者對(duì)法律的解釋；既存在著以司法為主導(dǎo)的解釋(特別是在西方世界)，也存在著以法學(xué)家為主導(dǎo)的解釋(如在當(dāng)代世界依然現(xiàn)實(shí)有效的伊斯蘭教法中)，還存在著以立法為主導(dǎo)的解釋(如當(dāng)代中國(guó)的法律解釋體制)；既存在著作者中心主義的法律解釋，也存在著文本(法律)中心主義的法律解釋，還存在著讀者中心主義的法律解釋……可見，法律解釋學(xué)的對(duì)象，涉及一切法律解釋現(xiàn)象。但是，面對(duì)如此紛繁復(fù)雜的法律解釋現(xiàn)象，法學(xué)家切不能 “眉毛胡子一把抓”，而應(yīng)當(dāng)有輕重緩急之分。當(dāng)然，具體到不同的法律解釋學(xué)的作者，他們對(duì)究竟哪些對(duì)象之與法律解釋學(xué)的建立更為重要，有一個(gè)權(quán)衡選擇的過程。但一般地說(shuō)來(lái)，法律解釋學(xué)的目的，主要在于對(duì)法律解釋問題進(jìn)行理性的指導(dǎo)。特別是給司法活動(dòng)中的法律解釋行為提供必須的方法和觀念。因此，如果說(shuō)整個(gè)法學(xué)都是應(yīng)用學(xué)科的話，那么，法律解釋學(xué)就更強(qiáng)調(diào)應(yīng)用性。法律解釋學(xué)的目的不是(或主要不是)給人們提供精神享驗(yàn)，而是給法律實(shí)踐提供理論對(duì)策。

法律解釋學(xué)不是簡(jiǎn)單描述法律解釋現(xiàn)象。它作為一種學(xué)問，當(dāng)然要深入到法律解釋現(xiàn)象的具有一般性、共同性、規(guī)律性和普遍性的問題中去，即法律解釋學(xué)要能夠?qū)θ藗兘忉尫傻男袨樘峁┗虍a(chǎn)生必要的理論指導(dǎo)，需從法律解釋的現(xiàn)象中得出法律解釋的一般性、共同性、普遍性和規(guī)律性的結(jié)論。這樣，法律解釋學(xué)的對(duì)象就從法律解釋現(xiàn)象延伸、拓展到有關(guān)這一現(xiàn)象的一般性問題中。在法律解釋學(xué)內(nèi)部，對(duì)法律解釋現(xiàn)象的研究只是它的手段，而通過法律解釋現(xiàn)象抽象、上升到對(duì)其一般性問題的認(rèn)識(shí)，是它的目的。

二、從學(xué)科分類看解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)的區(qū)分

這里提出學(xué)科分類問題，是要解決解釋學(xué)法學(xué)和法律解釋學(xué)的學(xué)科歸屬問題。從兩個(gè)詞匯的表面看去，兩者都緊密地關(guān)聯(lián)著法學(xué)，似乎都應(yīng)是法學(xué)的分支學(xué)科(三級(jí)學(xué)科)。但在筆者看來(lái)，兩者各自有其學(xué)科歸屬。簡(jiǎn)單地說(shuō)，解釋學(xué)法學(xué)應(yīng)當(dāng)歸屬于某種意義上的交叉學(xué)科，而法律解釋學(xué)則理所當(dāng)然地是法學(xué)(特別是法理學(xué))的應(yīng)有內(nèi)容。對(duì)這一結(jié)論的論證和回答，還需要進(jìn)入到兩者的更為廣闊的知識(shí)視野中去。

解釋學(xué)法學(xué)是以20世紀(jì)勃興的解釋學(xué)哲學(xué)的原理和方法來(lái)分析、理解和解釋法律現(xiàn)象及其內(nèi)在發(fā)展的學(xué)科。解釋學(xué)哲學(xué)(也有人稱哲學(xué)解釋學(xué))可以說(shuō)是人類哲學(xué)思維的最新視野。它的集大成者是德國(guó)的“跨世紀(jì)”哲人伽達(dá)默爾。在《真理與方法》一書中，*該書在我國(guó)出版了兩個(gè)譯本，其一是由王才勇翻譯的該書的第一部分，由遼寧人民出版社于1987年出版；其二是由洪漢鼎翻譯的該書的全譯本由上海譯文出版社出版。其中上卷于1992年出版，全書于1999年出版。另外，伽氏的著作在我國(guó)翻譯出版的還有《哲學(xué)解釋學(xué)》，由夏鎮(zhèn)平、宋健平譯，上海譯文出版社1994年版；《伽達(dá)默爾集》，由嚴(yán)平編選，鄧安慶等翻譯，上海遠(yuǎn)東出版社1997年版。這些著作大都集中于伽氏的哲學(xué)解釋學(xué)理論。伽翁不但梳理了人文-精神科學(xué)之核心觀念和概念的歷史，梳理了解釋學(xué)作為精神科學(xué)重要內(nèi)容的發(fā)展歷程，而且富有創(chuàng)造性地將普通解釋學(xué)發(fā)展成為解釋學(xué)哲學(xué)。*當(dāng)然，哲學(xué)解釋學(xué)的創(chuàng)生，如我們所知道的那樣，并不是伽氏一家的貢獻(xiàn)。伽氏只是它的集大成者。在他之前有施萊爾馬赫、狄爾泰等解釋學(xué)大師；同時(shí)，他所師承的海德格爾以及海氏所師承的胡塞爾等都對(duì)解釋學(xué)的哲學(xué)化作出了貢獻(xiàn)。從這個(gè)意義上講，伽氏是站在前人的肩膀上完成哲學(xué)解釋學(xué)的。在他的同時(shí)代，法國(guó)的保羅·利科、他的同胞哈貝馬斯等在不同的層面或視角也對(duì)哲學(xué)解釋學(xué)作出了巨大的貢獻(xiàn)，從而使這門學(xué)問更具有世界性。其特點(diǎn)是把人類的理解和解釋置于人類存在的本體視角，從而使理解和解釋獲得了在哲學(xué)殿堂中以本體論身份立足的資格，克服了以前的解釋學(xué)長(zhǎng)期以來(lái)把理解和解釋置于方法論的習(xí)慣。哲學(xué)解釋學(xué)的創(chuàng)生，毫無(wú)疑問，是20世紀(jì)最偉大的哲學(xué)事件之一。它已經(jīng)成為一種具有世界性影響的學(xué)說(shuō)。即使在我國(guó)，也有一些從事現(xiàn)、當(dāng)代西方哲學(xué)和現(xiàn)、當(dāng)代西方文學(xué)藝術(shù)的學(xué)者投身于哲學(xué)解釋學(xué)的介紹和研究工作。*其中在我國(guó)研究哲學(xué)解釋學(xué)的代表性著作是：張汝倫著：《意義的探究——當(dāng)代西方釋義學(xué)》，遼寧人民出版社1986年版；殷鼎著：《理解的命運(yùn)：解釋學(xué)初論》，三聯(lián)書店1988年版。另外，一大批西方哲學(xué)解釋學(xué)的著作也已經(jīng)在我國(guó)翻譯出版。當(dāng)我們簡(jiǎn)要地了解了解釋學(xué)哲學(xué)的發(fā)展之后，進(jìn)一步的問題是：解釋學(xué)法學(xué)既然以解釋學(xué)哲學(xué)的原理和方法探討、解釋法律現(xiàn)象及其一般性問題，那么，它究竟應(yīng)屬于法學(xué)還是屬于哲學(xué)(解釋學(xué)哲學(xué))？對(duì)這一問題的回答，使我想到了與此問題相象的法哲學(xué)的歸屬問題。

法哲學(xué)作為用哲學(xué)的理念和方法來(lái)觀察、理解、論述法律現(xiàn)象的學(xué)問，對(duì)它的學(xué)科歸屬在不同的國(guó)家、不同的學(xué)者中有不同的處理。例如，在德國(guó)，長(zhǎng)期以來(lái)，秉承古希臘理性主義哲學(xué)和法學(xué)理念與傳統(tǒng)的學(xué)者，總是將法哲學(xué)置于哲學(xué)體系中。至今在德國(guó)的不少大學(xué)中，法哲學(xué)課程是由哲學(xué)系的教授們講授的，從而形成了所謂哲學(xué)家的法哲學(xué)。但在同一國(guó)度，另有一些秉承近、現(xiàn)代科學(xué)實(shí)證主義傳統(tǒng)的法學(xué)家，則主張將法哲學(xué)置于法學(xué)學(xué)科中，從而形成了所謂法學(xué)家的法哲學(xué)。而在大陸法系的其它國(guó)家和英美法系國(guó)家，法哲學(xué)大都被歸置于法學(xué)學(xué)科中。*對(duì)此，可參見舒國(guó)瀅：《走出概念的泥淖——“法理學(xué)”與“法哲學(xué)”之辨》，載舒國(guó)瀅著：《在法律的邊緣》，中國(guó)法制出版社2000年版，第105-118頁(yè)。舒氏雖未直接提供法哲學(xué)歸屬的材料，但其論文對(duì)我們了解有關(guān)法哲學(xué)的學(xué)科歸屬有幫助。也可參見筆者在《法思辨：法哲學(xué)的基本精神》(載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢(一)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版)中的論述。但即使如此，對(duì)法哲學(xué)的具體學(xué)科歸屬仍然是爭(zhēng)論頻仍的問題。即使在我國(guó)的法學(xué)家中間，這一問題的爭(zhēng)論也照例存在。筆者認(rèn)為，在學(xué)科分化并不太明顯的時(shí)代，一門學(xué)問的出現(xiàn)，只能進(jìn)行非此即彼的學(xué)科歸屬，這具有合理性。但在學(xué)科分化現(xiàn)象越來(lái)越烈的歷史時(shí)代，還需要這種非此即彼的學(xué)科分類方式嗎？事實(shí)上，所謂交叉學(xué)科的出現(xiàn)，就是為了克服并解決根據(jù)過度的分析傳統(tǒng)所帶來(lái)的一些新興學(xué)科分類上的困難。因此，法哲學(xué)的學(xué)科分類不應(yīng)當(dāng)墨守成規(guī)地、非此即彼地放置于既有的學(xué)科分類框架里，而應(yīng)當(dāng)有新的思路。這一思路就是交叉學(xué)科。

談?wù)摲ㄕ軐W(xué)的學(xué)科歸屬，旨在進(jìn)一步說(shuō)明解釋學(xué)法學(xué)的學(xué)科歸屬。幾乎同法哲學(xué)一樣，解釋學(xué)法學(xué)也有一個(gè)究竟歸屬于解釋學(xué)哲學(xué)(哲學(xué))還是歸屬于法理學(xué)(法學(xué))的問題。對(duì)這一問題的回答，在事實(shí)上必然會(huì)是見仁見智、各有說(shuō)辭的。筆者目前還沒有看到有關(guān)就解釋學(xué)法學(xué)的歸屬問題進(jìn)行研討的論著，這種情形只能說(shuō)明該種學(xué)問至少在我國(guó)尚未引起充分的、足夠的重視，而并不說(shuō)明筆者所提出的問題是個(gè)假問題。同時(shí)，這也不妨礙我們對(duì)解釋學(xué)法學(xué)的學(xué)科歸屬問題作幾種假設(shè)的不同回答。

第一種假設(shè)是有人把解釋學(xué)法學(xué)歸屬于解釋學(xué)哲學(xué)的范疇。其理由是解釋學(xué)法學(xué)的基本原理和方法系從解釋學(xué)哲學(xué)那里引借而來(lái)。一門學(xué)問究竟應(yīng)歸屬于哪一學(xué)科？這取決于其分析方法和由這一分析方法所得出的基本原理。既然解釋學(xué)法學(xué)借用了解釋學(xué)哲學(xué)的分析方法和原理，那么，將其歸屬于解釋學(xué)哲學(xué)(哲學(xué))這一學(xué)科體系中，也是無(wú)可厚非的。然而，問題是這一假設(shè)的理由是否充足。一門學(xué)問借用了其它學(xué)科的分析方法和基本原理到何種程度才能歸屬于所引借的學(xué)科？*可資我們思考這一問題的例證有制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)分析學(xué)法學(xué)。它們大體上都以經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法(特別是成本-效益分析方法)來(lái)解釋法律制度問題，但前者大體上是經(jīng)濟(jì)學(xué)的領(lǐng)域，后者卻被置于法學(xué)的領(lǐng)域。這里明顯地存在我在文中提出的同樣的問題。相關(guān)論著，參見[美]康芒斯著：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》(上、下冊(cè))，于樹生譯，商務(wù)印書館1962年版；[美]R·科斯等著《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版；[美]理查德·A·波斯納著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上、下)，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版等。解釋學(xué)法學(xué)是否沒有自己的基本原理和分析方法，而一味地借用解釋學(xué)哲學(xué)的基本原理和分析方法？既然解釋學(xué)法學(xué)應(yīng)當(dāng)歸屬于解釋學(xué)哲學(xué)，那么，為什么還要把其稱之為“法學(xué)”，而不稱之為“哲學(xué)”……倘若對(duì)這些問題不能作出進(jìn)一步的回答，那么，這種假設(shè)的說(shuō)服力也就相應(yīng)地減弱。

第二種假設(shè)是有人把解釋學(xué)法學(xué)歸屬于法學(xué)的范疇。其理由是解釋學(xué)法學(xué)的對(duì)象是法律現(xiàn)象及其一般性問題，而不是其它。同時(shí)，解釋學(xué)法學(xué)雖然借用了解釋學(xué)哲學(xué)的分析方法和基本原理，但它并不是對(duì)被借用者的簡(jiǎn)單套用，相反，它在運(yùn)用被借用者的基礎(chǔ)上，形成了足以作為一門學(xué)問的獨(dú)特的原理和方法。不但如此，而且解釋學(xué)哲學(xué)在創(chuàng)生時(shí)，也借用了古老的法律解釋方法和原理，以至于在解釋學(xué)哲學(xué)中，“法學(xué)詮釋學(xué)”(即我們所講的解釋學(xué)法學(xué))具有“典范意義”。*參見伽達(dá)默爾：《真理與方法》(上卷)，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1992年版，第471頁(yè)以下。表面上看來(lái)，這一假設(shè)在理由論證上似乎振振有詞，但它也存在著需要繼續(xù)回答的問題。例如：在沒有哲學(xué)解釋學(xué)時(shí)也有發(fā)達(dá)的解釋法律的行為，但為什么那時(shí)的解釋法律行為及其結(jié)果不叫解釋學(xué)法學(xué)？沒有解釋學(xué)哲學(xué)基礎(chǔ)和方法支持的解釋學(xué)法學(xué)能夠獨(dú)立地存在嗎？既然解釋學(xué)法學(xué)應(yīng)當(dāng)歸屬于法學(xué)范疇，那么，它應(yīng)當(dāng)被視為法學(xué)發(fā)展的事件還是哲學(xué)發(fā)展的事件？這些問題，看上去似乎書呆子氣十足，但如果不對(duì)這些問題作出回答，這一假設(shè)的成立也成問題。

既然前述假設(shè)都成問題，那么，如何處理解釋學(xué)法學(xué)的學(xué)科歸屬問題呢？這需要我們略微探討一下前述假設(shè)成問題的癥結(jié)所在。可以說(shuō)，前述假設(shè)的問題就在于：事實(shí)上，解釋學(xué)法學(xué)的存在，既離不開解釋學(xué)哲學(xué)的原理框架和分析工具，同時(shí)也難以脫離開法學(xué)的固有對(duì)象——法律現(xiàn)象及其一般性問題而成立。但另一方面，它又不是解釋學(xué)哲學(xué)的基本原理和方法與法學(xué)的固有對(duì)象之間的簡(jiǎn)單的結(jié)合?？梢哉f(shuō)，運(yùn)用解釋學(xué)哲學(xué)的一般方法和原理來(lái)解釋法律現(xiàn)象及其意義問題，是一個(gè)不同學(xué)理之間的有機(jī)結(jié)合過程。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，解釋學(xué)法學(xué)既不屬于解釋學(xué)哲學(xué)(哲學(xué))，也不屬于法理學(xué)(法學(xué))，而是介于解釋學(xué)哲學(xué)和法理學(xué)之間的一門學(xué)科。如果說(shuō)，受近代以來(lái)科學(xué)實(shí)證主義的嚴(yán)重影響使得學(xué)科科際分界過分明顯，*對(duì)此，作為法學(xué)家的伯爾曼不無(wú)憂郁地指出：“隱藏在這種把法律與宗教截然分離的做法后面的乃是在過去九個(gè)世紀(jì)里曾經(jīng)一再威脅著西方人整體性的二元思維模式。主體全然分離于客體，人疏離于行為，精神疏離于物質(zhì)，情感疏離于理智，意識(shí)形態(tài)疏離于權(quán)力，個(gè)體疏離于社會(huì)。對(duì)這些二元論的克服，便是未來(lái)希望之所在。我們所期待的新時(shí)代乃是一個(gè)綜合的時(shí)代。”“我們已將世界分割成不同的部分，但它們并非互不相關(guān)、獨(dú)立自存的不同實(shí)體；一旦我們把它們截然分割開來(lái)，使其相互封閉，則它們會(huì)反過來(lái)禁錮和窒息我們自身?！盵美]伯爾曼著：《法律與宗教》之“導(dǎo)言”，梁治平譯，三聯(lián)書店1991年版，第31、33頁(yè)。為了克服這種分割的缺陷，他在分析西方法律發(fā)展史上作出了巨大努力。參見[美]伯爾曼著：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版。這說(shuō)明，普遍聯(lián)系的觀點(diǎn)對(duì)我們的分析而言并未過時(shí)。從而需要人們?cè)O(shè)法克服的話，那么，所謂交叉學(xué)科一詞的出現(xiàn)就是一個(gè)十分有意義的事件。正是在此種背景下，把解釋學(xué)法學(xué)從單向度的學(xué)科歸類模式中解放出來(lái)，而把它置于交叉學(xué)科——解釋學(xué)哲學(xué)(哲學(xué))與法理學(xué)(法學(xué))的交叉學(xué)科，就顯得理所當(dāng)然了。解釋學(xué)法學(xué)既不能屬于解釋學(xué)哲學(xué)(哲學(xué))，也不能屬于法理學(xué)(法學(xué))，它是兩者優(yōu)化雜交的產(chǎn)兒，它應(yīng)有自己獨(dú)特的學(xué)科歸屬。

然而，法律解釋學(xué)卻是法理學(xué)的固有內(nèi)容，它理所當(dāng)然地需要?dú)w屬于法理學(xué)(法學(xué))。對(duì)它的論述，需要我們從簡(jiǎn)要地回顧法學(xué)和法律解釋的歷程中進(jìn)行。眾所周知，法學(xué)是一門古老的學(xué)問。幾乎可以說(shuō)，有了法律就有相關(guān)的法律思考，即有相關(guān)的法學(xué)。也許，在人類歷史發(fā)展的不同階段上，法學(xué)的表現(xiàn)形式不盡相同(如歷史越往前推，法學(xué)越明顯地存在于所謂“元典”當(dāng)中，反之，越往后推，特別是近代科際分化明顯以來(lái)，法學(xué)與無(wú)所不包的“元典”越來(lái)越遠(yuǎn)，同時(shí)，法學(xué)有了自己的“元典”)，但學(xué)者們?cè)诓煌瑫r(shí)代總是能提出和法律相關(guān)的問題。*關(guān)于法學(xué)起源及其發(fā)展問題，可參見古棣、周英著：《法和法學(xué)發(fā)生學(xué)——法和法學(xué)的歷史探源》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1990年版。不過，該書對(duì)法學(xué)的論述，嚴(yán)重地受到國(guó)家主義法律觀的羈絆。另可參看何勤華著：《西方法學(xué)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版。法學(xué)的最直觀的問題是對(duì)已經(jīng)存在的法律作出解釋。因此，解釋法律是法學(xué)最基本的使命。在中國(guó)，一種學(xué)問延續(xù)其生命的基本方式就是世世代代相傳的解釋。我們的先人為我們大體留下了六大學(xué)術(shù)遺產(chǎn)，即經(jīng)學(xué)、文學(xué)、律學(xué)、佛學(xué)、醫(yī)學(xué)和兵學(xué)。在這六大學(xué)術(shù)遺產(chǎn)中，除醫(yī)學(xué)和兵學(xué)相對(duì)而言其創(chuàng)造性著述和對(duì)經(jīng)典的解釋性著述并存外，其它諸種學(xué)問大都是對(duì)既存的經(jīng)典(或法典)的解釋，這樣，在中國(guó)古代，學(xué)問就是以對(duì)元典的解釋為主要存在形態(tài)的。從而經(jīng)解、律解、詩(shī)(文)解、佛解成為中國(guó)古代“解釋學(xué)”的四大支柱。所以，人們把中國(guó)古代的“純粹法學(xué)”，又稱之為律學(xué)?？梢?，在中國(guó)古代律學(xué)中，對(duì)法律的解釋構(gòu)成了它的真正骨干。*但令人遺憾的是，在有關(guān)中國(guó)古代法學(xué)的著述(如各種版本的《中國(guó)法律思想史》)中，有關(guān)律學(xué)的專門論述少的可憐，這使人有理由懷疑相關(guān)著作是否在論述中國(guó)古代的“法律思想”；同樣，在已經(jīng)名垂青史的思想家的論著中尋章摘句、拼湊羅列的“法律思想”，能否大致地(而不是真實(shí)地)反映這些思想家對(duì)法律的見解，也很成問題。令人高興的是：據(jù)聞，在何勤華教授即將完成的《中國(guó)法學(xué)史》中，對(duì)律學(xué)在中國(guó)法學(xué)中的地位有較充分的體現(xiàn)。至于西方法學(xué)，同樣也是在對(duì)法律(如羅馬法、教會(huì)法等)的解釋中發(fā)展起來(lái)的。世界上最早的現(xiàn)代意義上的大學(xué)——波倫亞大學(xué)就是以講解和傳授法學(xué)起家的。法律解釋傳統(tǒng)的積累，形成了人們進(jìn)一步對(duì)法律解釋方法和技巧的深刻關(guān)注，由此便形成了法理學(xué)的骨干內(nèi)容。直到今天，真正的法學(xué)家(而不是同時(shí)兼跨法學(xué)與其它學(xué)科的學(xué)者)所垂青的仍然是對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)分析的法理學(xué)。能否這樣說(shuō)：離開了法律解釋的法理學(xué)，至少是殘缺不全的法理學(xué)；離開了法律解釋的法理學(xué)，也是缺乏實(shí)證基礎(chǔ)的法理學(xué)。法理學(xué)的發(fā)達(dá)，離不開對(duì)法律解釋現(xiàn)象進(jìn)行再解釋、再建構(gòu)、再創(chuàng)作的發(fā)達(dá)。法學(xué)的發(fā)展史，在很大程度上就是關(guān)于法律解釋及其學(xué)理研究的發(fā)展史。由此便決定了法律解釋學(xué)對(duì)法理學(xué)(法學(xué))的當(dāng)然歸屬。

在解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)的不同學(xué)科歸屬中，我們可進(jìn)一步看出兩者之不同。

三、從社會(huì)功能(作用)看解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)的區(qū)分

作為兩種不同的學(xué)問，解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)在功能上也不相同，這就構(gòu)成了區(qū)分兩者的又一基礎(chǔ)。我們知道，不論解釋法律還是法律解釋，都有一個(gè)共同的目標(biāo)，那就是追求對(duì)認(rèn)知或理解對(duì)象的真理性認(rèn)識(shí)。從這個(gè)意義上講，解釋法律與法律解釋在具體的實(shí)施過程中都有違伽達(dá)默爾之解釋學(xué)哲學(xué)。*伽達(dá)默爾以《真理與方法》一書名世，但他既反對(duì)把理解與解釋視為方法，也否定在“精神科學(xué)”領(lǐng)域里通過理解與解釋能夠達(dá)致所謂真理。據(jù)該書中文全譯者洪漢鼎在“全國(guó)法律解釋學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)”(2000年8月·青島)上介紹：當(dāng)他向伽氏提起翻譯該書時(shí)，伽氏并不以為然。伽氏對(duì)不同文字間的可譯性持相當(dāng)?shù)膽岩蓱B(tài)度。這在其《真理與方法》中有所反映。他多次強(qiáng)調(diào)：“誰(shuí)真正掌握了一門語(yǔ)言，那就無(wú)需再翻譯，甚至可以說(shuō)，任何翻譯都似乎是不可能的……完滿地使用語(yǔ)言就包含著如下意思，即我們無(wú)需再把自己的母語(yǔ)譯成另外一門語(yǔ)言，或把另外這門語(yǔ)言譯成自己的母語(yǔ)，而是用外語(yǔ)進(jìn)行思維?！薄胺g所涉及的是解釋(Auslegung)，而不是重現(xiàn)(Mitvollzug)。對(duì)于讀者來(lái)說(shuō)，照耀在本文上的乃是從另一種語(yǔ)言而來(lái)的新的光。對(duì)翻譯所提出的‘信’(Treue)的要求不可能消除語(yǔ)言所具有的根本區(qū)別?！盵參見該書下卷，第491、492頁(yè)，不過，在1995年伽氏對(duì)洪漢鼎先生的回信中，他對(duì)翻譯有更進(jìn)一層的論述：“現(xiàn)在我們確實(shí)要學(xué)會(huì)克服對(duì)一種語(yǔ)言或另一種語(yǔ)言的中心主義。你無(wú)疑在蓋爾德賽策教授那里對(duì)詮釋學(xué)歷史有了深入的認(rèn)識(shí)，因而我非常贊同你的努力(引者按：指翻譯《真理與方法》一書的努力)?！眳⒁姾闈h鼎著：《理解的真理》，山東人民出版社2001年版，第369—370頁(yè)。對(duì)翻譯持“不可能性”看法的學(xué)者不止加氏，在其他許多學(xué)者那里都存在。如奎因認(rèn)為翻譯具有“不確定性”(參見[美]W.V.奎因著：《真之追求》，王路譯，三聯(lián)書店1999年版，第41頁(yè)以下)；戴維森認(rèn)為：沒有信仰、價(jià)值觀和理解方式之共同基礎(chǔ)，就沒有可翻譯性。(參見[美]戴維森著：《真理、意義、行動(dòng)與事件》，牟博譯，商務(wù)印書館1994年版)；麥金泰爾則更進(jìn)一步主張不僅不同語(yǔ)言間具有不可翻譯性，而且在同一語(yǔ)言的不同的時(shí)代也具有不可翻譯性(參見[美]阿拉斯戴爾·麥金泰爾著：《誰(shuí)之正義？何種合理性？》，萬(wàn)俊人譯，當(dāng)代中國(guó)出版社1996年版)。但是，解釋法律與法律解釋的這種共同性并不能肯定兩者在功能上是相同、甚至相近的。由此進(jìn)一步的邏輯推導(dǎo)是解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)在功能上也不可能是相同的。那么，兩者的功能各自是什么呢？

解釋學(xué)法學(xué)是對(duì)法律的一種哲學(xué)認(rèn)知方式。它是有關(guān)法律的智慧之學(xué)。盡管解釋學(xué)法學(xué)并不能壟斷人們對(duì)法律的哲學(xué)認(rèn)知和智慧，就像存在主義法學(xué)、康德主義法學(xué)、黑格爾主義法學(xué)……照樣不能壟斷人們對(duì)法律的哲學(xué)認(rèn)知和智慧一樣。然而，解釋學(xué)法學(xué)畢竟是要以哲學(xué)的鏡子照亮法律的殿堂，甚至還可能會(huì)解構(gòu)、顛覆法律！從此不難發(fā)現(xiàn)，解釋學(xué)法學(xué)固然要關(guān)注法律存在的現(xiàn)實(shí)，但它對(duì)法律存在現(xiàn)實(shí)的關(guān)注，不是亦步亦趨地揭示文本的微言大義，而是要在學(xué)理上提供一種關(guān)于法律理解的多面性和解釋法律不肯定性。人們不能期待解釋法律的唯一性和肯定性，更不能強(qiáng)求這種唯一性和肯定性的實(shí)現(xiàn)。解釋學(xué)法學(xué)閃爍著人類理解和解釋法律的哲學(xué)智慧，但這種閃爍不是像白熾燈一樣強(qiáng)光刺眼，而是像七彩燈那樣令人入迷。解釋法律的這種特征，就決定了解釋學(xué)法學(xué)的功能不是、或不僅僅是為了我們諸多的法官、律師、檢察官、議員、以及行政官所期待的“理論指導(dǎo)實(shí)踐”。當(dāng)然，這樣說(shuō)，并不否定解釋學(xué)法學(xué)的探討，在客觀上可能對(duì)法律、特別是立法產(chǎn)生實(shí)際的影響和作用，也不否定不少?gòu)氖陆忉寣W(xué)法學(xué)的哲學(xué)家或法學(xué)家對(duì)自己所鐘情的事業(yè)懷著一種“致用”的渴求。但是，我更傾向于從事解釋學(xué)法學(xué)的人懷著一種關(guān)愛自己生命的態(tài)度去探討解釋學(xué)法學(xué)。也就是說(shuō)，把解釋學(xué)法學(xué)和自己存在的生命本體緊密聯(lián)系起來(lái)。它不能是人們?yōu)榱嘶焱腼埑缘氖侄危抢斫馀c解釋——一種生命存在對(duì)法律根據(jù)、法律規(guī)范結(jié)構(gòu)、人的規(guī)范需要和存在……的隱喻的解破或揭示，因此，它的基本功能在于解釋者的精神游戲和思維對(duì)弈；在于研討人類關(guān)于法和法律的思維方式、思維結(jié)構(gòu)；在于學(xué)問的歷險(xiǎn)與探求——極而言之，是“為了學(xué)問而學(xué)問”。

說(shuō)解釋學(xué)法學(xué)的功能，是解釋者的精神游戲和思維對(duì)弈，也許會(huì)被誤認(rèn)為是將解釋過程作為其功能。這種質(zhì)疑，乍看之下，是有道理的，因?yàn)樗^游戲，就是一個(gè)游戲者和程序相伴的過程。程序?qū)τ螒蚱鹬环N嚴(yán)肅的作用，因?yàn)橛辛藝?yán)肅的程序，游戲在過程中就可以顯現(xiàn)其功能。在本質(zhì)上講，解釋法律作為游戲，與藝術(shù)作品創(chuàng)作和鑒賞中的游戲并沒有什么差異。*伽達(dá)默爾把游戲作為本體論詮釋學(xué)的入門，他認(rèn)為：“如果我們就與藝術(shù)經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系而談?wù)撚螒?，那么，游戲并不指態(tài)度，甚而不指創(chuàng)造活動(dòng)或鑒賞活動(dòng)的情緒狀態(tài)，更不是指在游戲活動(dòng)中所實(shí)現(xiàn)的某種主體性的自由，而是指藝術(shù)作品本身的存在方式?！薄爸挥挟?dāng)游戲者全神貫注于游戲時(shí)，游戲活動(dòng)才會(huì)實(shí)現(xiàn)它所具有的目的，使得游戲完全成為游戲的，不是從游戲中生發(fā)出來(lái)的與嚴(yán)肅的關(guān)聯(lián)，而只是在游戲時(shí)的嚴(yán)肅。誰(shuí)不能嚴(yán)肅地對(duì)待游戲，誰(shuí)就是游戲的破壞者?！?參見伽達(dá)默爾：《真理與方法》(上卷)，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1992年版，第130、131頁(yè))。可見，只有在嚴(yán)肅地對(duì)待游戲的過程中，游戲的使命、作用、意義才得以顯現(xiàn)，才能形成足以令人稱道的游戲效果。雖然，自表面看去，解釋法律的活動(dòng)所體現(xiàn)的只是解釋者自治地理解的法律，但是，解釋者并不因?yàn)槭窃谶M(jìn)行精神游戲或思維對(duì)弈而顯得自?shī)首詷?。因?yàn)榻忉屨咴谂c法律現(xiàn)象及其背后的支配因素進(jìn)行對(duì)話或游戲時(shí)，還會(huì)邏輯地出現(xiàn)第三者——解釋的讀者(游戲的觀者)。因此，解釋法律既體現(xiàn)著解釋者對(duì)待游戲的態(tài)度，也體現(xiàn)著觀者對(duì)游戲的興趣。解釋法律的最嚴(yán)肅和最值得稱道的成果就是形成關(guān)于法律的學(xué)說(shuō)。*誠(chéng)然，并不是說(shuō)所有解釋法律的活動(dòng)都會(huì)形成有關(guān)法律的學(xué)說(shuō)型成果。因?yàn)榻忉尫杉瓤梢允钦笪Ｗ跁S里的學(xué)者的嚴(yán)肅游戲，也可能是一位激情四溢的案件當(dāng)事人對(duì)法律的真誠(chéng)或憤恨。但是，本文所探討的解釋法律主要是前者，因?yàn)橹挥星罢?，才可能編織為解釋學(xué)法學(xué)。解釋學(xué)法學(xué)就是解釋法律這一游戲過程的文本型成果。但是，這一成果的形成，并不意味著解釋法律這一游戲的完結(jié)，恰恰相反，它只是游戲的一個(gè)驛站，并且由它導(dǎo)開了更大規(guī)模的游戲——作者、文本和讀者之間的游戲。于是，解釋學(xué)法學(xué)的功能或作用就以更大的規(guī)模展開了?？梢哉J(rèn)為，解釋學(xué)法學(xué)的具體成果影響的大小，端在于人們對(duì)這一成果之游戲參與程度、參與規(guī)模和參與的持久狀況。當(dāng)解釋法律的成果只有作者一人的參與，而他人無(wú)法參與或不愿參與時(shí)，可能表明兩種情形：或者是不能道人的曠世奇作(但只要它的文本存在，遲早會(huì)引起觀者的參與)；或者是對(duì)解釋法律之游戲過程缺乏嚴(yán)肅。不難想象，前種情況出現(xiàn)的可能較小，但后種情形并不難見。這可從反面證明解釋法律活動(dòng)即使作為解釋者自治地對(duì)法律的理解和解釋，也同樣會(huì)匯入社會(huì)其他主體的精神中去。這時(shí)，解釋法律及解釋學(xué)法學(xué)就產(chǎn)生了對(duì)社會(huì)的功能或作用。

把研討人類關(guān)于法和法律的思維結(jié)構(gòu)和思維方式作為解釋學(xué)法學(xué)的使命和預(yù)期的作用，并不難以理解。因?yàn)槿祟愓J(rèn)識(shí)史，就是一個(gè)薪火相續(xù)的過程。這對(duì)解釋法律而言照樣適用。特別是人類在“軸心時(shí)代”*所謂“軸心時(shí)代”或“黃金時(shí)代”，是哲學(xué)家雅斯貝爾斯等西方學(xué)者用來(lái)描述人類歷史自距今大約3000—2500年這段歷史時(shí)期文明發(fā)展的情形。眾所周知，在這段時(shí)期，世界文明從東到西不約而同地產(chǎn)生了一系列輝耀千古的偉大思想家和不朽著作。例如在中國(guó)有百家爭(zhēng)鳴，同時(shí)中國(guó)文化的“元典”大體上產(chǎn)生在那個(gè)時(shí)代。在古印度，產(chǎn)生了佛陀和一系列影響后世的佛經(jīng)。在古波斯，產(chǎn)生了著名的襖教(拜火教，全稱瑣羅亞斯德教。參見元文琪著：《二元神論：古波斯宗教神話研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版)。在中東，產(chǎn)生了猶太教和《舊約》。在希臘，產(chǎn)生了在其后幾乎影響到全人類的經(jīng)典人物和著作。重要的是，從此以后，人類文明便進(jìn)入到了一個(gè)成熟的新天地。所創(chuàng)造的具有“元典”性的成文的思維文本，奠定了人類其后對(duì)世界認(rèn)知的思維框架。即使在法學(xué)領(lǐng)域也是一樣，所以，今天當(dāng)我們談到法治時(shí)，言必稱亞里士多德、稱管子；但談到人治時(shí)，又言必稱柏拉圖、稱孟子……今天蔚為大觀的法學(xué)，究其歷史發(fā)展，原來(lái)就建立在點(diǎn)滴積累之上。真所謂溪流匯大江、積土壘高山。在這個(gè)意義上講，人類只有首先保守點(diǎn)什么，才能開新出什么。不抱有某種保守觀念，就不可能有開新。這就是我們常說(shuō)的：每個(gè)人的創(chuàng)造性勞動(dòng)，往往是站在前輩人成功的肩上的。解釋學(xué)法學(xué)的作用之一，就是要對(duì)人類關(guān)于法和法律的思維結(jié)構(gòu)和思維方式作出系統(tǒng)的反思和解釋。就此而言，解釋學(xué)法學(xué)的對(duì)象不僅是法律現(xiàn)象及其背后的決定因素，而且還有人們世世代代對(duì)法律及其背后因素的思維成果?？梢哉f(shuō)，當(dāng)解釋學(xué)法學(xué)以法律現(xiàn)象及其背后的決定因素為對(duì)象時(shí)，解釋學(xué)法學(xué)是對(duì)外部世界的探討；但當(dāng)解釋學(xué)法學(xué)以人類對(duì)法和法律的思維成果為研究對(duì)象時(shí)，解釋學(xué)法學(xué)則是在理解、反思和解釋自己。從而解釋學(xué)法學(xué)變成了對(duì)人類關(guān)于法和法律智慧的學(xué)說(shuō)。我們知道，如果說(shuō)法是不依賴于人的意志而客觀存在的事物的規(guī)定性的話，那么法律就是人類對(duì)法認(rèn)知的產(chǎn)物。*關(guān)于法與法律的聯(lián)系與區(qū)別，在我國(guó)近年來(lái)多有論述。大體上形成兩種觀點(diǎn)，其一是形式與內(nèi)容區(qū)別說(shuō)，如孫國(guó)華就持此論。另一種是本質(zhì)區(qū)別說(shuō)，如郭道暉等學(xué)者就持此論。筆者對(duì)兩者的解說(shuō)，參見謝暉著：《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》，山東人民出版社1997年版，第473頁(yè)以下。也就是說(shuō)，法律是人類智慧的產(chǎn)物，是人類智慧的結(jié)晶。法律的這種特征，決定了解釋法律創(chuàng)新的艱難。這意味著解釋學(xué)法學(xué)如果要能為人類留下足以稱道的思維智慧，就必須設(shè)法超越法律自身的智慧；就不但要深入人類的法律思維結(jié)構(gòu)和思維方式中，而且要達(dá)到“青出于藍(lán)勝于藍(lán)”的效果。否則，人類對(duì)法律的理解和解釋就很難超越法律自身的智慧水平和思維限定。解釋學(xué)法學(xué)的這種功能和作用，進(jìn)一步發(fā)展就是極而言之的“為學(xué)問而學(xué)問”的功用。

“為學(xué)問而學(xué)問”在我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)曾遭到人們不斷的非議。今天它仍然沒有獲得人們“同情的理解”。*1997年，在沈陽(yáng)召開的一次法學(xué)研討會(huì)上，一位法學(xué)編輯在會(huì)上發(fā)言時(shí)，主張為學(xué)問而學(xué)問的觀點(diǎn)。在會(huì)議閉幕式上，該編輯所在的單位領(lǐng)導(dǎo)在會(huì)議總結(jié)時(shí)，對(duì)該編輯及其觀點(diǎn)從領(lǐng)導(dǎo)的視角(而不是學(xué)術(shù)的視角)提出了“嚴(yán)肅而激烈”的批評(píng)。但對(duì)解釋學(xué)法學(xué)而言，如果它要發(fā)揮某種人們期待的對(duì)法律實(shí)踐的指導(dǎo)作用，則首先要形成精細(xì)的、系統(tǒng)的學(xué)問，即首先要在這門學(xué)問內(nèi)部能形成自圓其說(shuō)的解釋體系和解釋機(jī)理。從此意義上說(shuō)，只有為“學(xué)問而學(xué)問”，才能“為實(shí)踐而學(xué)問”。“為學(xué)問而學(xué)問”并不影響在客觀上實(shí)現(xiàn)為“實(shí)踐而學(xué)問”。反之，在一定意義上講，只有做到為學(xué)問而學(xué)問，只有發(fā)揮解釋學(xué)法學(xué)的現(xiàn)實(shí)批判精神，才能更好地在客觀上實(shí)現(xiàn)為實(shí)踐而學(xué)問。這里便引出了解釋學(xué)法學(xué)對(duì)法律實(shí)踐的、特別是法律適用的作用問題。

筆者認(rèn)為，解釋學(xué)法學(xué)并不追求對(duì)法律實(shí)踐的直接指導(dǎo)作用。但這并不意味著解釋學(xué)法學(xué)不對(duì)法律實(shí)踐產(chǎn)生作用，而只對(duì)法律學(xué)理和法律思維產(chǎn)生作用。事實(shí)上，解釋學(xué)法學(xué)所產(chǎn)生的學(xué)理的或思維的作用，必然間接地會(huì)輻射到法律實(shí)踐中去。不過其過程應(yīng)是漫長(zhǎng)的、其實(shí)效是久遠(yuǎn)的、其特征是間接的。也就是說(shuō)，對(duì)于法律實(shí)踐而言，不能期望解釋學(xué)法學(xué)立竿見影地對(duì)它起到指導(dǎo)作用。這是解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)在對(duì)法律實(shí)踐的功用上的基本區(qū)別。解釋學(xué)法學(xué)對(duì)法律實(shí)踐作用的這種長(zhǎng)時(shí)效特征，有時(shí)可以穿越漫長(zhǎng)的時(shí)空。就像產(chǎn)生自遠(yuǎn)古的某種學(xué)說(shuō)至今仍然對(duì)我們的思維習(xí)慣、行為方式產(chǎn)生著具體的作用一樣。

法律解釋學(xué)的作用主要是直接指導(dǎo)人們的法律實(shí)踐。這也是與前文關(guān)于法律解釋學(xué)的研究對(duì)象相關(guān)的。法律解釋學(xué)的研究對(duì)象是法律解釋現(xiàn)象。而法律解釋現(xiàn)象不論是所謂“正式解釋”還是“非正式解釋”，歸根結(jié)底，都主要是為了使現(xiàn)行的、實(shí)在的法律能更通俗地展示在世人面前，能被更多的人所了解。對(duì)法律的非正式解釋(無(wú)權(quán)解釋)也有可能是由學(xué)有專長(zhǎng)的法學(xué)專家進(jìn)行的，從而也有可能形成系統(tǒng)化的學(xué)理，但其目的和作用是為了更好地使人們理解現(xiàn)行的或曾經(jīng)存在的實(shí)在法。這就使它與解釋法律的現(xiàn)實(shí)批判精神嚴(yán)格區(qū)別開來(lái)?？梢姡词狗钦浇忉?，也主要以指導(dǎo)法律實(shí)踐、特別是法律適用為使命。至于正式解釋(有權(quán)解釋)，它本身是一種國(guó)家的權(quán)力行為，是一種體制化的解釋，而不是法學(xué)家自治的學(xué)理行為，即使某些法學(xué)家解釋法律的學(xué)理行為要成為正式解釋，也離不開權(quán)力的作用和支持。*我們知道，不論在歷史上，還是在現(xiàn)實(shí)世界，都有一些法學(xué)家對(duì)現(xiàn)行的實(shí)在法的解釋被當(dāng)權(quán)者賦予了法律效力。例如在古代，就有羅馬帝國(guó)將一些法學(xué)家的解釋(有些甚至不僅僅是法律解釋，而且還是解釋法律的內(nèi)容)賦予了法律效力；在當(dāng)代，歐洲一些國(guó)家仍然賦予一些法學(xué)家的法律學(xué)說(shuō)以法律效力。即使在我國(guó)，一些著名法學(xué)家(主要是從事部門法的學(xué)者，尤其當(dāng)他們幸運(yùn)地參與過某部部門法的起草時(shí))對(duì)于具體法條的解釋，也深受司法實(shí)踐的重視，甚至有些法院的判決就直接以法學(xué)家的解釋為準(zhǔn)繩。但在這里，都明顯地滲透了國(guó)家權(quán)力的作用。因此，法學(xué)家的法律解釋之所以產(chǎn)生法律效力，不是一個(gè)必然的結(jié)果，而是受權(quán)力操縱的結(jié)果。它把法學(xué)家的解釋限于一種由權(quán)力所設(shè)定的體制中。這就與解釋學(xué)法學(xué)對(duì)法律實(shí)踐的作用機(jī)理明顯有別。法律解釋學(xué)既然以具有明顯法律實(shí)踐作用的法律解釋現(xiàn)象為研究對(duì)象，那么，它的功能也相應(yīng)地與其研究對(duì)象的功能相協(xié)調(diào)。固然，法律解釋學(xué)可能對(duì)現(xiàn)存的法律解釋現(xiàn)象作出反思、提出批判，但這種反思與批判并不能達(dá)到否定法律解釋的程度。一旦到了那種程度，則進(jìn)到了解釋法律的地盤。這正是法律解釋學(xué)更注重法律解釋的技術(shù)研究，而并不注重法律學(xué)理和思想創(chuàng)造的原因所在。如果法律解釋學(xué)不能對(duì)以司法為核心的法律實(shí)踐起到實(shí)際的指導(dǎo)作用，不能對(duì)人們，特別是進(jìn)行正式解釋的人們提供一種解釋的技巧和工具，那么，法律解釋學(xué)就沒有發(fā)揮其作用，或者它并沒有深入到法律解釋的世界。與此同時(shí)，法律解釋學(xué)對(duì)法律實(shí)踐，特別是法律解釋的實(shí)踐的作用，應(yīng)當(dāng)是立竿見影的。即只要人們掌握了法律解釋學(xué)所提供的解釋法律的原理和技巧，就能立馬對(duì)法律解釋的實(shí)踐產(chǎn)生正面的作用。這與解釋學(xué)法學(xué)對(duì)法律實(shí)踐作用的長(zhǎng)時(shí)效性也形成了明顯的對(duì)比。另外，法律解釋學(xué)對(duì)法律實(shí)踐的作用，主要不是一種觀念的啟迪，而是實(shí)際的操作技巧的傳授。正因?yàn)檫@樣，法律解釋學(xué)不能、也不可能像解釋學(xué)法學(xué)那樣，做到“為學(xué)問而學(xué)問”，追求強(qiáng)烈的實(shí)踐效果，這既是從事法律解釋學(xué)的學(xué)者應(yīng)有的出發(fā)點(diǎn)，也應(yīng)是他們所期待的目標(biāo)和結(jié)果。所以，從事法律解釋學(xué)的學(xué)者總是具有某種“入世”精神的。但從事解釋學(xué)法學(xué)的學(xué)者未必要具有這種“入世”精神。有時(shí)，擁有某種“出世”精神，反倒是從事解釋學(xué)法學(xué)所必須具備的素質(zhì)。否則，就難以做到解釋法律時(shí)的“板凳要坐十年冷”。

由上述論證可進(jìn)一步得出的結(jié)論是：法律解釋學(xué)必然是應(yīng)用性的，解釋學(xué)法學(xué)則不以應(yīng)用性為當(dāng)然追求。這就是兩者在作用和功能上的區(qū)別。

四、從解釋特征看解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)的區(qū)別

在前文的論述中，我們大體上可得出這樣一個(gè)結(jié)論：解釋學(xué)法學(xué)更多地關(guān)聯(lián)著解釋法律的活動(dòng)，盡管并不是說(shuō)一切解釋法律的人類行為都可以(或有資格)成為解釋學(xué)法學(xué)的觀察視野，但能夠肯定的是解釋學(xué)法學(xué)的視野必然是人類解釋法律的行為。其宗旨是在解釋哲學(xué)的框架下探討人的規(guī)范存在。而法律解釋學(xué)則更多地關(guān)聯(lián)著法律解釋活動(dòng)，它旨在為人類解釋法律的活動(dòng)提供一種現(xiàn)實(shí)可用的方法和技巧。由此也決定了兩者在學(xué)科歸屬上的差異。由此，我們可以得出兩種不同性狀的解釋。

雖然，解釋學(xué)法學(xué)和法律解釋學(xué)都涉及解釋一詞，但是，這里的解釋在性狀上各有千秋。人們?cè)谔骄拷忉寙栴}時(shí)，一般認(rèn)為解釋具有兩個(gè)屬性，即解釋的客觀性和解釋的主觀性。解釋學(xué)哲學(xué)誕生之前的解釋學(xué)，大都以追求作者或文本的原意為目的，認(rèn)為人類的理解和解釋總會(huì)接近甚至復(fù)制作者或文本的原意，因此，解釋不但具有客觀性，而且尋求解釋對(duì)象的客觀性是解釋學(xué)的最高任務(wù)。解釋者究其實(shí)質(zhì)只是復(fù)制作者或文本客觀性的機(jī)器。解釋者不存在和不應(yīng)存在自我的理解，從而解釋者不能有自治性。然而，解釋學(xué)哲學(xué)的產(chǎn)生，使先前解釋學(xué)的這種“過分的自負(fù)”受到了致命的一擊，從此以后，哲學(xué)解釋學(xué)中彌漫的是“作者死了”的說(shuō)辭。特別是伽達(dá)默爾賦予“偏見”以合法性，使人類的任何理解與解釋都在客觀上只能被限制在“前見”的框架下得到了系統(tǒng)的哲學(xué)論證。從此，那種確定的意義世界遇到了空前未有的挑戰(zhàn)。只要有理解，理解就會(huì)不同；同樣，只要有解釋，解釋就會(huì)相異。于是，解釋只剩下了主觀性，或者說(shuō)解釋的主觀性成了絕對(duì)的，而其客觀性成了相對(duì)的。*參見伽達(dá)默爾：《真理與方法》第二部分，特別是341頁(yè)以下；殷鼎著：《理解的命運(yùn)：解釋學(xué)初論》，三聯(lián)書店1988年版，第1頁(yè)以下。張汝倫著：《意義的探究——當(dāng)代西方釋義學(xué)》，遼寧人民出版社1986年版，第1頁(yè)以下。這種兩極化的關(guān)于解釋屬性的學(xué)說(shuō)，在那些對(duì)解釋學(xué)哲學(xué)有一定了解的我國(guó)法學(xué)學(xué)人中亦有所體現(xiàn)。*如蘇力的《解釋的難題：對(duì)幾種法律文本解釋方法的追問》、鄭戈的《解釋法律的社會(huì)構(gòu)造》以及劉星的《法律解釋中的大眾話語(yǔ)與精英話語(yǔ)——法律現(xiàn)代性引出的一個(gè)問題》(上述論文均載于梁治平(編)：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版)。它們的共同特點(diǎn)是抱著懷疑精神來(lái)審視解釋(法律)現(xiàn)象。然而，更多的法學(xué)學(xué)人，在論述法律解釋時(shí)所談到的解釋卻是既講客觀性，也論主觀性，并且一般地說(shuō)，從事法律解釋學(xué)的人還不太欣賞過分注重法律解釋的主觀性?？朔忉尩闹饔^性，尋求客觀性或確定性，應(yīng)是法律解釋的追求。從而也成為以它為研究對(duì)象的法律解釋學(xué)的追求。*參見梁彗星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第165頁(yè)以下；陳金釗：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第96頁(yè)以下，以及張志銘著：《法律解釋操作分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第36頁(yè)以下，特別是其中的第58頁(yè)以下的內(nèi)容。那么，為什么會(huì)造成解釋學(xué)法學(xué)和法律解釋學(xué)中的解釋具有如此明顯不同的性狀呢？一言以蔽之，在于兩種學(xué)科本身的要求。

解釋學(xué)法學(xué)是站在法律之外的立場(chǎng)上理解、分析和解釋法律。所謂“法律之外”的立場(chǎng)，就是說(shuō)它并不拘泥于實(shí)在法的限定，相反，它還要以某種理想或某種與實(shí)在法明顯并不合轍的社會(huì)現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō)明、否定或矯正實(shí)在法的合法性。雖然，在這里我們也許可以發(fā)現(xiàn)另一種客觀性，即解釋者對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)觀察與解釋的客觀性，但解釋學(xué)法學(xué)并不強(qiáng)求、也不可能強(qiáng)求人們對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)解釋的唯一性。同樣，解釋學(xué)法學(xué)也不強(qiáng)求人們解釋法律的唯一性。不論價(jià)值法學(xué)所青睞的自然法、社會(huì)法學(xué)所欣賞的民間法還是規(guī)范法學(xué)所垂注的實(shí)在法，都是解釋學(xué)法學(xué)能予以包容的。但這種情況在法律解釋學(xué)那里就是不敢想象的。這種站在法律之外觀察、理解和解釋法律的情形，并不以實(shí)現(xiàn)蘇軾所講的在廬山外面觀廬山的那種效果為目的。*眾所周知，蘇軾有名詩(shī)云：“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同。不識(shí)廬山真面目，只緣身在此山中。”(蘇軾：《題西林壁》)。言外之意是說(shuō)，要識(shí)廬山真面目，須到廬山外面去。要做一名旁觀者來(lái)解釋對(duì)象。相反，由于在法律外面觀察法律、理解法律和解釋法律，就為解釋者提供了更為廣闊的理解空間，從而使解釋的視野更為開闊，使解釋的視角更為多元化。這種情形，必然使解釋學(xué)法學(xué)中所講的解釋在現(xiàn)象上更為主觀。也許這種情形在解釋者的視角里能夠提供建立一種良善法律的根據(jù)，從而體現(xiàn)出另種意義的客觀性。然而，對(duì)于實(shí)在法而言，它始終都是主觀的。它有可能幫助人們?cè)诹⒎ㄉ辖⒁环N好的法律，但對(duì)于既有的實(shí)在法而言，它是一種削弱甚至“破壞”的力量。這正是在一個(gè)社會(huì)動(dòng)亂或變革的時(shí)代里人們一般傾向于實(shí)在法律之外的價(jià)值呼喚、社會(huì)實(shí)證，但在社會(huì)穩(wěn)定的時(shí)代人們更傾向于對(duì)實(shí)在法進(jìn)行規(guī)范分析的原因所在。

同時(shí)，解釋學(xué)法學(xué)之解釋法律，旨在建立一種法學(xué)的學(xué)問體系。任何學(xué)問體系，不可能以一元化為歸宿。對(duì)學(xué)問的一元化要求，往往是一種政治權(quán)力行為，而不可能是學(xué)術(shù)行為?；蛟S，在某個(gè)學(xué)派內(nèi)部，“掌門人”要求自己的門人謹(jǐn)守某種一元化的教條，但這樣的學(xué)派，往往距衰落不遠(yuǎn)。在學(xué)問世界之所以難以達(dá)成同一的立場(chǎng)、共同的認(rèn)識(shí)，端在于學(xué)問的解釋主體是以某種“前見”為解釋的根據(jù)的。固然，解釋主體面對(duì)的往往是同一對(duì)象，但即使是對(duì)同一對(duì)象的解釋，也逃不過其對(duì)該對(duì)象之“前見”的制肘。這就使解釋學(xué)法學(xué)中的解釋一詞不可避免地加重了主觀性的色彩。或許有人會(huì)問，難道法律解釋中的解釋主體在解釋時(shí)就不帶有前見嗎？這個(gè)問題很好！既然前見普遍存在于閱讀、理解和解釋者身上，那么，法律解釋的主體也不例外地受前見的影響。但問題在于，一方面，法律解釋主體不能自行選擇解釋的文本，它的解釋對(duì)象是確定的，那就是現(xiàn)實(shí)的法律。這樣，就使得在法律解釋之時(shí)，解釋者受前見制肘的能力大為減弱；另一方面，為了克服前見對(duì)于法律解釋可能造成的解釋主觀化的影響，解釋法律(特別是其中的正式解釋，而法律解釋學(xué)之研究法律解釋，主要是以正式解釋為對(duì)象的)往往采取國(guó)家權(quán)力安排下的體制化模式。因此解釋體制問題也就成了法律解釋學(xué)必須關(guān)注的對(duì)象。*例如，張志銘以中國(guó)為例，探討了法律解釋權(quán)與解釋體制(參見張志銘著：《法律解釋操作分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第220頁(yè)以下)；董嗥在其專著中則專章論述了“司法解釋體制”(參見董嗥著：《司法解釋論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年，第180頁(yè)以下)。在該體制中，解釋主體、解釋權(quán)力、解釋的效力等等都被法定化。這就盡可能地把法律解釋限定在法律的“客觀”意義世界，也能較好地防止法律解釋的恣意、放任。由于對(duì)法律解釋學(xué)之解釋的性狀在后文中還要論述，我們還是回到解釋學(xué)法學(xué)之解釋的主觀性狀中。

解釋學(xué)法學(xué)在解釋性狀上的主觀性，決定了解釋學(xué)法學(xué)自身的特征。這就是在解釋學(xué)法學(xué)中，哪怕解釋者對(duì)法律抱有一種放任、恣意的立場(chǎng)，只要其在邏輯上能夠達(dá)到自圓其說(shuō)、在論證上能夠嚴(yán)密有力，則并不妨礙其解釋的成立。也并不妨礙其構(gòu)成為解釋學(xué)法學(xué)中的一種學(xué)說(shuō)。可見，解釋學(xué)法學(xué)在其解釋的主觀性基礎(chǔ)上必然造成其學(xué)問體系的開放性，開放性是解釋學(xué)法學(xué)的另一個(gè)重要特征。

至于法律解釋學(xué)中解釋一詞的特征，在前文論述解釋學(xué)法學(xué)之解釋的特征時(shí)，筆者已經(jīng)涉及，這就是它對(duì)客觀性(或確定性)的追求。下面，筆者將繼續(xù)探討這一特征的原因。

法律解釋學(xué)中解釋一詞的的客觀性要求，既與法律解釋學(xué)的研究對(duì)象相關(guān)聯(lián)，也與法律解釋學(xué)的任務(wù)相關(guān)聯(lián)。就法律解釋學(xué)的研究對(duì)象而言，我們已經(jīng)知道，它是以法律解釋現(xiàn)象為研究對(duì)象的。但就法律解釋而言，它則以一個(gè)國(guó)家現(xiàn)行的實(shí)在法(當(dāng)然，由于國(guó)際組織和國(guó)際法的發(fā)展，在當(dāng)代法律解釋中還出現(xiàn)了國(guó)際法解釋問題，這是一個(gè)需要進(jìn)一步研究的問題，特別是國(guó)際法的法理問題，很值得法理學(xué)進(jìn)一步思考和研究*對(duì)此，我曾在《“入世”與法律的世界意識(shí)》一文中提出過呼吁，但也僅停留在呼吁上。對(duì)我國(guó)學(xué)者而言，國(guó)際法法理的研究，還有很長(zhǎng)的路要走。該文原載于《法制日?qǐng)?bào)》1999年11月25日，轉(zhuǎn)載于《法理學(xué)、法史學(xué)》2000年第1期和《新華文摘》2000年第2期。)為解釋對(duì)象。法律是一種以穩(wěn)定性、確定性為特征的行為規(guī)范，這是由于法律的任務(wù)就是要使人們的行為服從于規(guī)則的治理，就是要通過規(guī)則治理實(shí)現(xiàn)人們之間交往行動(dòng)的秩序和自由。法律自身的這種特征，使得法律往往以準(zhǔn)確的、明晰的和大體確定的語(yǔ)言得以表現(xiàn)。雖然，法律也存在它的隱喻，但那是解釋學(xué)法學(xué)所要揭示的任務(wù)。在現(xiàn)實(shí)法律世界中，不需要通過法律解釋來(lái)揭示法律的奧秘，而只需要通過解釋法律來(lái)進(jìn)一步明確法律文本的字面含義，從而使人們能更好地理解、應(yīng)用法律規(guī)范，實(shí)現(xiàn)立法所期待的秩序。既然法律在文本上是以準(zhǔn)確、明晰的文字來(lái)表達(dá)的，那么，法律解釋的解釋者就有可能、有能力實(shí)現(xiàn)法律解釋的客觀性。在一定意義上說(shuō)，法律解釋的客觀性與它的合法性是相通的。或者說(shuō)法律解釋的客觀性就是指廣義的合法性(當(dāng)然，自狹義而言，法律解釋的合法性實(shí)際上就是指法律解釋要符合相關(guān)的解釋程序、解釋主體、解釋權(quán)的規(guī)定)。法律解釋的客觀性，就是要揭示解釋對(duì)象——法律文本的真實(shí)含義，就是要使解釋出來(lái)的語(yǔ)言文字符合法律的規(guī)定?？梢?，法律解釋之客觀性在廣義上與其合法性的一致?？傊烧Z(yǔ)言的特點(diǎn)，不但為法律解釋的客觀性提供了一種可能，而且也使它的實(shí)現(xiàn)比解釋法律之客觀性的實(shí)現(xiàn)要容易得多。*當(dāng)然，這并不是說(shuō)法律解釋完全是客觀的，也不是說(shuō)它可以無(wú)所遺漏地揭示法律的意義。法律解釋同法律一樣，既然是人的思維的產(chǎn)品，是人類智慧的結(jié)晶，那么，它具有主觀性因素在其中也就并不難以理解。同樣的是解釋法律雖然以主觀性為特征，但它并非沒有客觀性。每個(gè)人借以揭示的根據(jù)是客觀的、每個(gè)人解釋的結(jié)果也是客觀的。從此意義上講，解釋法律的主觀性就是以客觀方式展示解釋者的主觀思想。它不但不排斥客觀性，而且必須依借客觀性。法律解釋的此一客觀性特征，決定了法律解釋學(xué)在總體上追求客觀性的特征?？梢哉f(shuō)，當(dāng)法律解釋學(xué)向人們宣告它主要是為法律解釋行為提供一種技術(shù)指導(dǎo)時(shí)，其追求客觀便昭然若揭。

就法律解釋學(xué)的任務(wù)而言，它不是發(fā)散性地給人們提供一種理論或思想指導(dǎo)，即它不僅作用于人們的意識(shí)世界，而且更要作用于人們的行為世界。即法律解釋學(xué)要能具體地指導(dǎo)人們對(duì)法律的解釋活動(dòng)。法律解釋學(xué)的任務(wù)是與法律解釋的任務(wù)緊密相關(guān)的。法律解釋的任務(wù)就是為了法律在人們行為中的更好應(yīng)用，特別是在司法實(shí)踐中的更好應(yīng)用。它與法律一樣，是直接規(guī)范人們行為的，正是在此意義上，可以說(shuō)(有法律效力的)法律解釋是最后的法律，是“行動(dòng)中的法律”或“活的法律”。只要法律的運(yùn)行倚賴于法律解釋，就說(shuō)明法律的文本只是紙上的法；就說(shuō)明實(shí)際上是法律解釋最后完成了真正的立法；也就說(shuō)明了法律秩序的形成，直接取決于法律解釋。如果說(shuō)法律本身具有明晰性、準(zhǔn)確性和確定性的話，那么，法律解釋就是在此基礎(chǔ)上更進(jìn)一步。要順利實(shí)現(xiàn)解釋法律的這一崇高使命，必須具有解釋方法的指導(dǎo)，同時(shí)借用這種解釋方法應(yīng)能夠通達(dá)法律的客觀殿堂。能夠幫助人們達(dá)到法律之客觀殿堂的，就是法律解釋學(xué)，就是這一學(xué)科對(duì)人們提供的解釋方法和解釋技巧。因此，如果創(chuàng)造不出能較為便捷地認(rèn)知、理解、揭示、通達(dá)法律客觀性的方法和技巧，那么，法律解釋學(xué)就沒有完成其應(yīng)有的任務(wù)。而要完成這一任務(wù)，就不能離開法律解釋學(xué)的客觀、實(shí)用、方便和效率。

在解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)之解釋的差異中，我們進(jìn)一步揭示了兩者之間的差異和區(qū)分。這種差異和區(qū)分是客觀存在的，我在這里的論述只是使客觀存在的兩者的差異得以用理論性的言論表現(xiàn)出來(lái)。那么，通過理論方式區(qū)分兩者的意義何在呢？

五、區(qū)分解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)的意義

一種理論的解說(shuō)，只有具備明確的意義時(shí)，才能不僅使理論變得更為圓潤(rùn)，而且也對(duì)實(shí)踐產(chǎn)生實(shí)際的、更大的影響。雖然，筆者主張?jiān)谘杏憣W(xué)問時(shí)研究者應(yīng)盡量放棄某種功利因素的考慮，從而使其能夠輕松地進(jìn)入學(xué)術(shù)的研討狀態(tài)。但是，這并不意味著筆者反對(duì)學(xué)理的意義設(shè)定，也不意味著筆者否定理論必然與實(shí)踐的關(guān)聯(lián)。相反，筆者所要反對(duì)的是那種只能滿足研究者的孤芳自賞、而對(duì)其它社會(huì)主體不發(fā)生實(shí)際作用的理論。

具體到解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)，對(duì)它們?cè)诶碚撋霞右詤^(qū)分的意義追問也許顯得更為必要。因?yàn)樵谥袊?guó)新近的法學(xué)研究中，一種對(duì)于“純粹概念”辨思的非議與日俱增，似乎進(jìn)行概念的學(xué)理思辨就是不聯(lián)系實(shí)際，就是說(shuō)些假、大、空的道理。好像只有在田埂上的描述或公民中的訪談才有實(shí)際意義，才不落文人的酸腐俗套。這種對(duì)概念辨別的否定就體現(xiàn)在所謂“超越概念主義法學(xué)”的口號(hào)上。筆者覺得，一方面，誠(chéng)如卡西爾所言，“人是符號(hào)的動(dòng)物”，*參見[德]恩斯特·卡西爾著：《人論》，甘陽(yáng)譯，上海譯文出版社1985年版，第34頁(yè)以下。它可以被進(jìn)一步解說(shuō)為人是概念的動(dòng)物。概念既是人類認(rèn)識(shí)對(duì)象的最基本的方式和結(jié)果，而且也是人類生活區(qū)別于其它動(dòng)物生存的基本特征。缺乏對(duì)概念的辨思與梳理，人類交往就寸步難行。人類文明就是在對(duì)概念的辨別和梳理中漸積漸進(jìn)的；就是通過一系列概念符號(hào)使人們的思維更便捷、行為更方便、理解更準(zhǔn)確、解釋更清晰；就是通過概念的辨析使人類的行為選擇少一些成本付出、多一些利益所得。另一方面，就我國(guó)的法學(xué)而言，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有進(jìn)入到所謂概念法學(xué)的境地。概念的明晰和說(shuō)理的透徹與我們的法學(xué)還有一定距離。在這種背景下，對(duì)概念辨析的任何否定、擔(dān)憂、恐懼，未免顯得自作多情。由此就可能把我們引領(lǐng)到解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)辨析的意義世界中。

解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)的概念辨析，首要意義是說(shuō)明兩種不同的認(rèn)識(shí)實(shí)踐(人類的精神性實(shí)踐)。在《法思辨的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)》一文中，筆者曾將人類實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)劃分為“物質(zhì)性實(shí)踐”和“精神性實(shí)踐”兩個(gè)方面。*該文刊載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢(二)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)在總體上說(shuō)來(lái)，都是人類“精神性法律實(shí)踐”的表現(xiàn)。但它們所涉及的對(duì)象——法律及其背后的人類需求和社會(huì)事實(shí)、法律解釋及其體制化的規(guī)則等——卻是物質(zhì)性的社會(huì)實(shí)踐和精神性的法律實(shí)踐共同存在的。社會(huì)需求與社會(huì)事實(shí)是最原始、最“純樸”的物質(zhì)性社會(huì)實(shí)踐之表現(xiàn)，法律則在上述物質(zhì)性社會(huì)實(shí)踐的基礎(chǔ)上經(jīng)過了一番主體的思維加工和意識(shí)梳理。因此，它介于“物質(zhì)性社會(huì)實(shí)踐”和“精神性法律實(shí)踐”之間。法律解釋是解釋者對(duì)法律這一精神產(chǎn)品所進(jìn)行的說(shuō)明，它更接近于“精神性法律實(shí)踐”。從此可以發(fā)現(xiàn)，在解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)的研究對(duì)象上，學(xué)問的實(shí)際層次較高(解釋學(xué)法學(xué))，它所涉及的對(duì)象則較廣，而對(duì)象經(jīng)過主體精神過濾的程度卻較淺。反之，學(xué)問的層次較低(法律解釋學(xué))，則其涉及的對(duì)象也較狹，但對(duì)象受主體精神加工的程度卻較深。如果從這種現(xiàn)象出發(fā)來(lái)理解解釋學(xué)法學(xué)和法律解釋學(xué)，也許我們還會(huì)錯(cuò)誤地發(fā)現(xiàn)，法律解釋學(xué)比解釋學(xué)法學(xué)在學(xué)問的層次和深度上更高一個(gè)檔次。但只要我們更進(jìn)一步地追究解釋學(xué)法學(xué)的對(duì)象時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，解釋學(xué)法學(xué)是在法律這一人類的精神實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上反思它所賴以存在的社會(huì)根基，因此，解釋學(xué)法學(xué)自身作為一種人類精神性的實(shí)踐，其突出的特點(diǎn)是反思性，它不以法律的表象為根據(jù)來(lái)解釋法律，而是以法律所存在的廣闊的社會(huì)需求和社會(huì)事實(shí)為根據(jù)來(lái)解釋法律。這就形成了解釋學(xué)法學(xué)作為人類思維活動(dòng)的基本特色。但是，以法律解釋現(xiàn)象為研究對(duì)象的法律解釋學(xué)，更傾向于一種對(duì)法律解釋之原理、技巧、方法的經(jīng)驗(yàn)描述，從而它并不追求法律解釋背后的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化和政治動(dòng)因。由此可見，法律解釋學(xué)與解釋學(xué)法學(xué)相比較，它并不是反思性的，而是描述性的。因此，在層次上也就不可能高于后者。

解釋學(xué)法學(xué)和法律解釋學(xué)作為人類的精神性實(shí)踐所表現(xiàn)出來(lái)的上述不同特征，可促使我們進(jìn)一步把兩者作為不同的學(xué)科來(lái)看待。在我國(guó)的法學(xué)中，法律解釋學(xué)的一些內(nèi)容雖然可以在其中找到，但它的體系化尚不明顯。在已經(jīng)產(chǎn)生的一些法律解釋學(xué)的著作中，可以說(shuō)往往把解釋學(xué)法學(xué)的部分內(nèi)容摻和進(jìn)去，從而使人感覺到在該學(xué)問的高深處和淺顯處的反差太大。這樣，既妨礙對(duì)高深的和解釋法律相關(guān)的問題之專門研究，也影響建立一種有利于指導(dǎo)法律解釋實(shí)踐的法律解釋學(xué)。而在我國(guó)的交叉學(xué)科中，目前并不存在一種解釋學(xué)法學(xué)。這使得哲學(xué)家們?cè)谏婕捌渌鼘W(xué)科時(shí)總能夠侃侃而談，但在涉及到法學(xué)時(shí)，則往往戛然止步。我覺得，無(wú)論從一個(gè)民族的精神思維而言，還是從一個(gè)國(guó)家的法制建設(shè)而言，如果不能從哲學(xué)的高度反思法律問題、理解和解釋法律，那么，既是這個(gè)民族精神思維的悲哀，也是這個(gè)國(guó)家法制建設(shè)的不幸。解釋學(xué)法學(xué)和法律解釋學(xué)的辨思和區(qū)分，就是要在我國(guó)法學(xué)中倡導(dǎo)對(duì)法律解釋的深入研究，建立一門對(duì)法律實(shí)踐、特別是解釋法律的實(shí)踐具有獨(dú)特裨益的法律解釋學(xué)。同時(shí)，也就是要在我國(guó)交叉學(xué)科中倡導(dǎo)對(duì)于法律及其存在根據(jù)、解釋法律現(xiàn)象等的深入研究，建立一門能真正反思法律的學(xué)問體系，從而使我們民族思維中對(duì)法律的整體的、哲理化的忽視得以補(bǔ)救。也許在有些人看來(lái)這是一種大而無(wú)當(dāng)?shù)睦硐牒推诖?，但人類的存在，就貴在有對(duì)未來(lái)的理想和對(duì)明天的期待。

解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)區(qū)分的最為功利性的意義就是實(shí)現(xiàn)對(duì)人們關(guān)于法律的精神教化和技術(shù)武裝。其中關(guān)于法律的精神教化的功利作用主要是由解釋學(xué)法學(xué)實(shí)現(xiàn)的；而關(guān)于法律的技術(shù)武裝的功利作用主要是由法律解釋學(xué)實(shí)現(xiàn)的。如果沒有解釋學(xué)法學(xué)的精神教化功能，那么，法治有可能與人們的精神世界就不相關(guān)聯(lián)，從而法治只是人之精神的外在物；同樣，如果沒有法律解釋學(xué)的技術(shù)武裝，法律也許只能以粗糙的形象存在，既不能引起人們對(duì)它的興趣，也不能發(fā)揮它更為系統(tǒng)的社會(huì)作用。這樣一來(lái)，解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)的區(qū)分在其各自的意義基礎(chǔ)上似乎更能發(fā)揮兩者之間的意義整合，從而既使法律成為人類存在的本體的、精神的根據(jù)和目的，又使法律成為人類存在的方便的、有效的工具。

對(duì)解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋學(xué)之區(qū)分的此種意義的解說(shuō)，只能在法學(xué)家(哲學(xué)家)們建立起了足以稱之為解釋學(xué)法學(xué)和法律解釋學(xué)的學(xué)術(shù)成果(相關(guān)學(xué)科)時(shí)才能進(jìn)一步得到實(shí)證。筆者預(yù)測(cè)，這種實(shí)證結(jié)果對(duì)中國(guó)而言并非遙遙無(wú)期，而是為期不遠(yuǎn)的。

[責(zé)任編輯：魏治勛]

收稿日期：2015-11-09

作者簡(jiǎn)介：謝暉(1964-)，男，甘肅天水人，中南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：法理學(xué)。

中圖分類號(hào)：D90

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1009-8003(2016)01-0031-13

Subject:Law of Hermeneutics and Legal Hermeneutics

Author & unit:XIE Hui

(School of Law， Central South University, Changsha Hunan 410083,China)

Abstract：Law of hermeneutics and legal hermeneutics are two different concepts which are expounded by two different basic concepts of interpreting the law and legal?interpretation. As two different kinds of knowledge, both are significantly different in the object of study, subject classification, the social function and the explanation characteristic. The basic meaning of distinguishing them is to distinguish the spiritual legal practice and material legal practice in legal research, and on this basis, to distinguish different kinds of knowledge, which are philosophy of right and legal philosophy.

Key words：interpreting the law; legal interpretation; law of hermeneutics; legal hermeneutics; spiritual law practice; material legal practice