TRIPS框架下傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護問題研究

李俊

【摘 要】 文章針對在TRIPS框架內(nèi)處理傳統(tǒng)文化的保護問題上，國際社會歷來存在嚴重分歧的現(xiàn)狀，解讀了傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵，論證了傳統(tǒng)文化的私權(quán)特質(zhì);傳統(tǒng)文化的相對公開性;傳統(tǒng)文化的創(chuàng)新特性。認為事實證明傳統(tǒng)文化的群體持有及區(qū)域公開與知識產(chǎn)權(quán)的特質(zhì)并不矛盾，這并不構(gòu)成利用知識產(chǎn)權(quán)保護傳統(tǒng)文化的理論障礙。對于傳統(tǒng)文化的保護，我們應當積極聯(lián)合各發(fā)展中國家努力盡快將傳統(tǒng)文化納入TRIPS協(xié)定的保護中，這樣才能更好的創(chuàng)造有利于傳統(tǒng)文化保護的機制。

【關(guān)鍵詞】 TRIPS;傳統(tǒng)文化;知識產(chǎn)權(quán)

對于是否在TRIPS（TRIPS是關(guān)貿(mào)總協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的英文縮寫）框架內(nèi)保護傳統(tǒng)文化，國際社會歷來存在著嚴重的分歧，各國基于自己的歷史傳統(tǒng)及經(jīng)濟發(fā)展狀況都提出了不同的主張，以美國為首的西方發(fā)達國家雖然不反對保護傳統(tǒng)文化，但反對在TRIPS框架內(nèi)處理傳統(tǒng)文化的保護問題，他們主張各國自己制定國內(nèi)法來解決傳統(tǒng)文化的保護問題;而對于大多數(shù)發(fā)展中國家來說，在TRIPS框架內(nèi)保護傳統(tǒng)文化正是他們對TRIPS協(xié)議的立法訴求。TRIPS協(xié)議對于西方國家所關(guān)注和重視的計算機軟件、音像制品、藥品及化學物質(zhì)等都給予了高標準的保護，但對于發(fā)展中國家所大量享有的傳統(tǒng)文化的保護問題卻沒有涉及，TRIPS協(xié)議作為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域保護水平最高、制約力最強的協(xié)議只體現(xiàn)西方發(fā)達國家的利益，而“忽視”大量的發(fā)展中國家的利益，顯然難以令人信服。經(jīng)過大量發(fā)展中國家的不懈努力，發(fā)達國家終于不得不重視傳統(tǒng)文化的保護問題。2000年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織設(shè)立了“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源及傳統(tǒng)知識和民間文學政府間委員會”，開始就建立傳統(tǒng)知識的保護制度問題進行探討。2001年，世界貿(mào)易組織的部長會議通過了《多哈部長宣言》，將傳統(tǒng)知識和民間文學保護的關(guān)系與《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》和《生物多樣性公約》一同列入了TRIPS理事會應當優(yōu)先審議的范圍。[1]至此，各西方國家才不得不正視和面對傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護問題。

我國作為發(fā)展中國家擁有大量的傳統(tǒng)文化資源，但由于種種原因一直未能給予傳統(tǒng)知識應有的重視，導致我國傳統(tǒng)文化的保護一直差強人意，甚至許多重要的傳統(tǒng)文化被他國“拿來”利用，[2]給我國造成了巨大的經(jīng)濟損失。目前，各國已經(jīng)充分注意到了傳統(tǒng)文化的價值，并且已經(jīng)有許多國家已經(jīng)走在了保護的前列，如印度、巴西、委內(nèi)瑞拉等國，他們已經(jīng)通過制定國內(nèi)法、建立數(shù)據(jù)庫等方式在本國率先對傳統(tǒng)知識進行了保護?，F(xiàn)在，各發(fā)展中國家在發(fā)展本國經(jīng)濟的同時，也越來越認識到保護傳統(tǒng)文化的重要性，因此各國積極號召對傳統(tǒng)文化的保護提升到國際法的高度，要求在TRIPS框架內(nèi)保護傳統(tǒng)文化。

一、傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵解讀

對于傳統(tǒng)文化，各國及WTO（世界貿(mào)易組織）及WIPO（世界知識產(chǎn)權(quán)組織）都給出了自己的定義，雖然各定義不盡相同，但一般來講傳統(tǒng)文化是指反映一國民族特質(zhì)和風貌的民族文化，包括一國民族歷史上的各種思想文化。世界各國、各民族都有自己的傳統(tǒng)文化。我國歷史悠久，傳統(tǒng)文化資源豐富，但由于法律保護的缺失，導致大量的傳統(tǒng)文化不能得到法律的有力保護，給我國造成了大量的經(jīng)濟損失。時至今日，對于傳統(tǒng)文化仍有不少學者反對利用TRIPS協(xié)議進行保護，認為傳統(tǒng)文化不符合知識產(chǎn)權(quán)普遍的客體特征。因為按照TRIPS協(xié)議的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是私權(quán)，其權(quán)利主體必須是一個可以確認的作者、發(fā)明者或者其他創(chuàng)作者。[3]誠然，對于傳統(tǒng)文化不像普通的知識產(chǎn)權(quán)客體那樣具有鮮明的特征，但是如果因此反對利用TRIPS協(xié)議保護傳統(tǒng)文化理由也未免過于牽強。傳統(tǒng)文化被特定的國家、地區(qū)或民族所持有，是該國家、地區(qū)或民族在自己的歷史發(fā)展過程中對于生活和環(huán)境的感悟、升華和創(chuàng)造，根據(jù)洛克的勞動財產(chǎn)權(quán)理論，既然這些傳統(tǒng)文化由特定的國家、地區(qū)或民族所創(chuàng)造，那這些國家、地區(qū)或民族當然可以擁有這些傳統(tǒng)文化，其他國家想要利用這些傳統(tǒng)文化當然要給傳統(tǒng)文化的持有者一定的經(jīng)濟補償，這既是促進傳統(tǒng)文化發(fā)揚光大的有力推手，也是利益平衡的應有之義。

二、傳統(tǒng)文化的私權(quán)特質(zhì)

傳統(tǒng)文化，是指被一個國家、地區(qū)或民族所持有的當?shù)氐摹鹘y(tǒng)的、與生活息息相關(guān)的文化。既然是“傳統(tǒng)的”文化，那么必然不是短期形成的，事實證明，世界上各個國家、各個地區(qū)或民族的傳統(tǒng)文化都經(jīng)過了長期的發(fā)展過程，雖然一開始，“傳統(tǒng)文化”由某個個人或集體創(chuàng)造，但隨著時間的推移，一代代的人都在傳統(tǒng)文化之中添加了自己的智慧和貢獻，這樣一來由個人所創(chuàng)造的“傳統(tǒng)文化”也逐漸成為一個國家、地區(qū)或民族共同擁有的財富。也正因為如此才一直遭到反對者抨擊，認為傳統(tǒng)文化不屬于私權(quán)，不應當利用知識產(chǎn)權(quán)進行保護。傳統(tǒng)文化和普通的私權(quán)相比，的確不具有私權(quán)的典型特征，不像普通的私權(quán)一樣被有限的主體所持有，但如果把私權(quán)理解為私人權(quán)利也不免過于狹隘。私權(quán)與公權(quán)是法理學的一對基本概念，一般來說公權(quán)力是指公法上的權(quán)利，是服務私權(quán)社會的權(quán)利;而私權(quán)是指私法上確認的權(quán)利，是由私法所確認和保護的私人利益。由私權(quán)的概念我們可以得知私權(quán)并不等同于公民的個人的權(quán)利。雖然傳統(tǒng)文化相較普通權(quán)利而言它的持有者較多，但也不能因此否認傳統(tǒng)文化具有私權(quán)特質(zhì)，私權(quán)強調(diào)權(quán)利主體之間的平等地位，即使是國家，通常作為公權(quán)力的主體執(zhí)行管理職能，但一旦參與到民事法律生活中也和普通的自然人、法人一樣都是私權(quán)的主體。私權(quán)強調(diào)主體之間平等的法律地位，在這種平等的法律關(guān)系中，不僅僅私人可以作為權(quán)利主體，而且集體、甚至國家都能作為權(quán)利主體。因此，傳統(tǒng)文化屬于私權(quán)這在概念上并不矛盾，這一點也不能作為反對利用TRIPS協(xié)議保護傳統(tǒng)文化的理由。并且在TRIPS框架中，地理標志權(quán)和集體標記的商標權(quán)已經(jīng)作為“集體利益”獲得保護，傳統(tǒng)文化作為“集體”享有的權(quán)利，當然也不具有保護的障礙。

三、知識產(chǎn)權(quán)的專有性認定——傳統(tǒng)文化的相對公開

知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對知識產(chǎn)品享有的專有性權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)的專有性是由知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)所決定。專有性是指知識產(chǎn)權(quán)為權(quán)利人所獨占享有，任何人非經(jīng)法律特別規(guī)定或者權(quán)利人同意都不得對知識產(chǎn)品實施占有、使用和處分。但是知識產(chǎn)品作為一種無形的特殊客體，在商品流通過程中，不像普通的客體那樣，可以直接通過占有實現(xiàn)管領(lǐng)、控制，而且相比于普通的客體來說，知識產(chǎn)品的傳播也要容易的多，事實上，大多數(shù)情況下，權(quán)利人對于自己享有的知識產(chǎn)品“被侵權(quán)”的情況并不知情，往往是造成了較大的損害后果后才了解。因此，對于知識產(chǎn)品法律也采取了完全不同于普通客體的特殊的保護模式。對于普通的有形財產(chǎn)，權(quán)利人完全可以通過自己的行為進行管領(lǐng)和控制，完全沒有必要由國家專門授權(quán);可知識產(chǎn)權(quán)則不同，知識產(chǎn)品可以輕易的被多個主體占有、控制及利用，并且，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為也具有隱蔽性，不易被權(quán)利人發(fā)覺，因此，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍只能由法律來明確規(guī)定，這個權(quán)利范圍就是知識產(chǎn)權(quán)的“專有領(lǐng)域”。專有領(lǐng)域是和公有領(lǐng)域相對應的一個概念，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡理論，知識產(chǎn)權(quán)不僅要保護權(quán)利人的利益，而且也要滿足社會公眾對知識的合理需求。這樣不僅有利于調(diào)動創(chuàng)作主體的熱情，而且也方便公眾對知識產(chǎn)品的獲取。因此根據(jù)法律規(guī)定只有處于專有領(lǐng)域的知識才能獲得法律的保護，如果是處于公有領(lǐng)域、人人皆可自由獲得的知識，就失去的法律保護的依據(jù)。正因為如此，傳統(tǒng)文化作為知識產(chǎn)權(quán)的客體一直飽受詬病。但是傳統(tǒng)文化真的是處于公有領(lǐng)域中的無主的知識嗎，仔細分析，結(jié)果卻引人深思。

首先，傳統(tǒng)文化的持有者一般是特定區(qū)域的群體或民族。在傳統(tǒng)文化產(chǎn)生之初，創(chuàng)造者應當是某個特定的人或者組織，但隨著時間的流逝，該傳統(tǒng)文化逐漸成了整個族群共有的財產(chǎn)。因此傳統(tǒng)文化可以說是特定區(qū)域或者民族的共同的財富。知識產(chǎn)權(quán)的主體是知識產(chǎn)品的權(quán)利人，根據(jù)法律規(guī)定，自然人、法人甚至國家都能成為知識產(chǎn)權(quán)的主體。而傳統(tǒng)文化是一個國家、地區(qū)或民族所持有的具有地域性、民族性的文化，它由特定區(qū)域的主體集體創(chuàng)造，被該集體所共同所有，傳統(tǒng)文化的主體和一般的權(quán)利主體有所差別，并不是普通的自然人、法人，但是這并不意味著傳統(tǒng)文化是“無主”的，相反，傳統(tǒng)文化是屬于特定區(qū)域的群體或民族創(chuàng)造的共同的財富，根據(jù)洛克的勞動財產(chǎn)理論，該區(qū)域的群體或民族創(chuàng)造并發(fā)展了特定的傳統(tǒng)文化，那么該群體或民族就應當對這種傳統(tǒng)文化擁有權(quán)利。雖然普通的知識產(chǎn)權(quán)的主體可能是特定的自然人或法人，但這與傳統(tǒng)文化的群體持有并不矛盾，只要該傳統(tǒng)文化沒有被整個社會知曉，它就可以成為知識產(chǎn)權(quán)的客體。事實上，TRIPS協(xié)議也已經(jīng)賦予了集體標記的商標法保護及地理標志權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)保護，因此，傳統(tǒng)文化的群體持有與TRIPS協(xié)議的知識產(chǎn)權(quán)保護并不矛盾。

其次，傳統(tǒng)文化在特定區(qū)域公開。作為知識產(chǎn)權(quán)的客體，應當具備一定程度的新穎性。但傳統(tǒng)文化既然在整個族群或區(qū)域內(nèi)經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程，那么它相比于普通的知識產(chǎn)品來說，了解及持有的知識產(chǎn)品的受眾也就更廣，這就意味著，傳統(tǒng)文化在一定范圍內(nèi)是公開的，但是這種公開不是絕對的公開，只是在該區(qū)域或群體的內(nèi)部公開，對于該區(qū)域或群體之外的主體來說，仍然是不知情的。那么我們?nèi)匀豢梢哉J為該傳統(tǒng)文化沒有公開，仍然具備新穎性。事實上，有一些國家已經(jīng)把“共有的區(qū)域性”或“公開的區(qū)域性”用在了傳統(tǒng)文化新穎性判斷中。如秘魯制定的保護傳統(tǒng)知識的法令中規(guī)定：一項傳統(tǒng)知識，如果通過如出版等大眾傳播媒體能夠被他人而不僅是土著人民所利用，或者當涉及財產(chǎn)、使用或者生物資源的特征時，如果在土著人民和社區(qū)以外被廣泛知曉，它就被認為進入了公共領(lǐng)域。由此可見，僅僅在區(qū)域內(nèi)部公開，傳統(tǒng)文化并不會因此喪失得到法律保護的基礎(chǔ)。

四、傳統(tǒng)文化的創(chuàng)新特性

知識產(chǎn)權(quán)是人們對其創(chuàng)造性智力成果所享有的權(quán)利。智力創(chuàng)造正是知識產(chǎn)品獲得法律保護的根本原因。因為知識產(chǎn)品具有創(chuàng)造性并且這種創(chuàng)造性帶來了價值，所以他才能獲得知識產(chǎn)權(quán)的法律保護。知識產(chǎn)權(quán)是社會發(fā)展與經(jīng)濟進步的產(chǎn)物，法律賦予知識產(chǎn)品權(quán)利的目的不僅僅在于保護主體的勞動成果，而且在于通過知識產(chǎn)權(quán)制度激勵整個社會的創(chuàng)造性勞動，促進經(jīng)濟發(fā)展。因此，客體具有創(chuàng)新性也是獲得知識產(chǎn)權(quán)保護的必然要求。

傳統(tǒng)文化雖然從產(chǎn)生之初經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程，是整個國家、地區(qū)、民族的共同的智慧結(jié)晶，但傳統(tǒng)文化從產(chǎn)生之初就在不斷的發(fā)展變化，隨著人們認識自然、改造自然的能力的提升及環(huán)境的不斷變化，傳統(tǒng)文化也不是一成不變的，在特定的歷史階段和環(huán)境中，它往往也具有了不同的內(nèi)涵，每一代人在學習、接受傳統(tǒng)文化的同時、也根據(jù)自己的理解和領(lǐng)悟添加了具有時代特性的內(nèi)容。這也體現(xiàn)在傳統(tǒng)文化的發(fā)展軌跡中，如果我們細心發(fā)掘，就會發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)文化雖然號稱傳統(tǒng)，但絕對不是一成不變的，在新的歷史環(huán)境中，它往往也會被烙上鮮明的時代印記，即使在現(xiàn)在，不管你有沒有發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)文化每時每刻都在經(jīng)歷著沖擊和變化。我國對大量的基于傳統(tǒng)藥方的改良授予專利就印證了這一點。傳統(tǒng)文化來源于遙遠的過去，隨著環(huán)境的變更不斷發(fā)展，它來源于傳統(tǒng)、但又超越了傳統(tǒng)，是順應時代發(fā)展的產(chǎn)物。它與現(xiàn)代知識相比，除了發(fā)展過程較為漫長之外，其創(chuàng)新性特質(zhì)并沒有本質(zhì)的差別。

五、TRIPS協(xié)議保護傳統(tǒng)文化是行之有效的保護模式

隨著經(jīng)濟全球化及世界各國之間貿(mào)易的日益頻繁，涉及到知識產(chǎn)權(quán)的國際貿(mào)易也不斷增多，糾紛的不斷出現(xiàn)也給國際貿(mào)易的正常發(fā)展帶來了障礙，盡管各國已經(jīng)簽訂了一些國際條約，但由于這些國際條約僅僅涉及到了國際貿(mào)易中的一些特定情況，對于涉及到知識產(chǎn)權(quán)保護的方面還有所欠缺，并且知識產(chǎn)權(quán)保護制度迅速發(fā)展，原有的國際條約和協(xié)定對于知識產(chǎn)權(quán)保護問題規(guī)定的也不夠全面和完善，同時這些已經(jīng)制定的國際條約對于相關(guān)問題缺乏有力的監(jiān)督和爭議解決機制。因此，在1994年的烏拉圭回合談判中，經(jīng)過以美國為首的發(fā)達國家的堅持和努力，TRIPS協(xié)議終于納入談判的最后一部分內(nèi)容并于次年生效。1995年至今，有超過100個世界貿(mào)易組織成員簽署TRIPS協(xié)定?？梢哉f它是迄今為止，國際上所有有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的國際公約和條約中，涉及面最廣、內(nèi)容最全面、保護水平最高、制約力最強的一項國際協(xié)定。

在TRIPS協(xié)議的制定過程中，發(fā)達國家對于自己擁有優(yōu)勢的計算機軟件、音像制品、藥品、化學物品等都給予了高標準的保護，但對于發(fā)展中國家大量擁有的傳統(tǒng)文化，卻拒絕給予保護，近些年來，發(fā)達國家大量無償?shù)睦冒l(fā)展中國家的傳統(tǒng)文化，稍加改動后便授予知識產(chǎn)權(quán)，使發(fā)展中國家蒙受了巨大的經(jīng)濟損失。因此，作為發(fā)展中國家，有必要盡快將傳統(tǒng)文化納入到TRIPS協(xié)議保護中，這樣一來不僅可以避免各國的傳統(tǒng)文化被他國不當利用，而且也可以給自己帶來大量的經(jīng)濟收益。

目前國際上對傳統(tǒng)文化的保護有兩種意見：第一，建立專門的傳統(tǒng)文化保護制度;第二，修改TRIPS協(xié)議的條款適應傳統(tǒng)文化的保護要求。建立專門的傳統(tǒng)文化保護制度不僅周期過長，而且也會造成額外的立法負擔，所以利用現(xiàn)有的TRIPS協(xié)議保護傳統(tǒng)文化無疑是目前的最優(yōu)選擇。并且《生物多樣性公約》的制定也給利用TRIPS協(xié)議保護傳統(tǒng)文化開創(chuàng)了成功的先例，因此，各國完全可以期待在TRIPS協(xié)議的框架內(nèi)解決傳統(tǒng)文化的保護問題。在各國共同努力將傳統(tǒng)文化納入TRIPS框架進行保護的同時，各國應當積極推進保護傳統(tǒng)文化的國內(nèi)立法，實現(xiàn)傳統(tǒng)文化保護的無縫對接。TRIPS協(xié)議只是各成員國保護知識產(chǎn)權(quán)的最低標準，它并不限制各成員國制定國內(nèi)法提高本國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平。因此，各成員國完全可以把傳統(tǒng)文化作為知識產(chǎn)權(quán)保護的一個新的客體，賦予特定國家、地區(qū)、民族對于他們共同擁有傳統(tǒng)文化享有權(quán)利并允許指明來源，同時應當明確傳統(tǒng)文化的持有者可以成立專門的組織以集體的名義對傳統(tǒng)文化進行保護、利用和收益。在傳統(tǒng)文化的保護過程中，有一些發(fā)展中國家已經(jīng)走在了前列，探索出了一些值得我們借鑒的模式，如印度通過建立數(shù)據(jù)庫的方式對傳統(tǒng)文化進行保護，這在我國當今社會也不失為一個好的辦法。我國對傳統(tǒng)文化的保護還處于起步階段，在保護傳統(tǒng)文化的過程中，不僅需要盡快制定相關(guān)立法，而且需要對現(xiàn)有的傳統(tǒng)文化進行歸納、整理和保護，在避免損失發(fā)生的同時盡可能給傳統(tǒng)文化來源地居民帶來利益，促進該地區(qū)、民族的文化、生態(tài)發(fā)展及保護。

【注 釋】

[1] World Trade organization. Ministerial Declaration，Ministerial Conference，F(xiàn)ourth Session，Doha [Z].9-14.November. 2001.

[2] 如我國六味地黃丸的中藥配方被日本企業(yè)稍加變動后再申請專利，化身洋中藥，在我國出售，取得了重大的經(jīng)濟利益;再如我國的傳統(tǒng)節(jié)日端午節(jié)被韓國申報為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，使得本屬于我國的傳統(tǒng)節(jié)日被申報為他國的文化，類似的例子還有很多.

[3] [Canada]Daniel. J. Gervais. Spiritual but not intellectual？ The protection of sacred intangible traditional knowledge [J].Cardozo J. of IntL&Com. Law，Vo1.11，2003.489.

[4] TRIPS.

【參考文獻】

[1] [英]洛克.政府論[M].江西：江西教育出版社，2014.

[2] 吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的變革與發(fā)展[J].法學研究，2005.3.

[3] 古祖雪.基于TRIPS 框架下保護傳統(tǒng)知識的正當性[J].現(xiàn)代法學，2006.4.

[4] 馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論[M].北京：中國政法大學出版社，2006.

【作者簡介】

李 ?。?983-）女，遼寧沈陽人，甘肅政法學院講師，碩士，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法、民法學研究.