金融糾紛訴訟調(diào)解機制運行的影響因素及其實證分析——以上海為研究對象

沈 偉 余 濤

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

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【實務觀察】

金融糾紛訴訟調(diào)解機制運行的影響因素及其實證分析
——以上海為研究對象

沈 偉 余 濤

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

上海市金融糾紛訴訟調(diào)解實踐目前面臨的主要困境是：一方面，公權力機關大力強調(diào)調(diào)解方式的全面貫徹與運用，對其解紛效果抱以很高期待；另一方面，訴訟調(diào)解的現(xiàn)實功用較為有限。本文主要對影響當事人選用訴訟調(diào)解方式的主要影響因素進行實證研究，進而破解上述困境。就金融糾紛訴訟調(diào)解制度而言，法官對訴訟調(diào)解方式的控制力、初創(chuàng)企業(yè)對訴訟調(diào)解方式的偏好是促進訴訟調(diào)解方式發(fā)展的因素；解紛市場主體總體上對訴訟調(diào)解方式的不偏好是訴訟調(diào)解方式難以得到廣泛運用的根本性制約因素。因此，解決上述困境的路徑是限制法官對訴訟調(diào)解方式的控制力，發(fā)掘解紛市場主體對解紛方式的需求，根據(jù)解紛市場主體對解紛方式的真實需求發(fā)展和完善訴訟調(diào)解制度。

金融糾紛；調(diào)解；訴訟調(diào)解；解紛

一、問題的提出

(一)瘋狂的訴訟調(diào)解運動

2008年，最高人民法院確立了“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的工作原則。*李浩：《理性地對待調(diào)解優(yōu)先——以法院調(diào)解為對象的分析》，載《國家檢察官學院學報》2012年第1期。其中，“調(diào)解優(yōu)先”是指：在大調(diào)解背景下，調(diào)解人員及人民群眾把調(diào)解作為解決矛盾糾紛的主要選擇，各級各部門各階層能夠及時把矛盾糾紛消除在內(nèi)部，解決在萌芽狀態(tài)，努力實現(xiàn)“三不出、四提高、五下降”*“三不出”是指：一般矛盾不出村，大的矛盾不出鄉(xiāng)(鎮(zhèn))，疑難復雜矛盾不出縣；“四提高”是指：人民調(diào)解成功率提高，民事訴訟案件調(diào)解率提高，行政信訪案件調(diào)解成功率提高，人民群眾對調(diào)解工作的滿意度提高；“五下降”是指：群體性事件下降，民轉(zhuǎn)刑案件下降，民事訴訟案件下降，涉法涉訴信訪案件下降，集體上訪數(shù)量下降。山東省臨沂市蘭山區(qū)司法局：《加強聯(lián)調(diào)聯(lián)動著力糾紛化解》，載《人民調(diào)解》2012年第10期。工作目標的一種解紛理念和解紛機制。

2009年，在全國法院調(diào)解工作經(jīng)驗交流會上，時任最高人民法院院長認為，調(diào)解不僅意味著“高質(zhì)量審判”和“高效益審判”，更體現(xiàn)了法官化解矛盾糾紛、善于做群眾工作的司法能力。*陳菲：《最高法再提“調(diào)解優(yōu)先”》，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2009-07/31/content_11803453.htm，2015年9月30日訪問。2010年最高人民法院制定了《關于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》，要求“充分發(fā)揮人民法院調(diào)解工作在化解社會矛盾、維護社會穩(wěn)定、促進社會和諧中的積極作用”。2012年修訂的《民事訴訟法》不僅以司法確認的方式建立起了非訴訟調(diào)解的司法銜接機制，而且新增了民事案件的“先行調(diào)解”規(guī)定。

在“調(diào)解優(yōu)先”的司法政策推動下，我國在保險、版權、醫(yī)患等糾紛領域等紛紛建立起了訴調(diào)對接機制。2006年11月，最高人民法院發(fā)布通知要求法院“強化訴訟調(diào)解，努力實現(xiàn)案結(jié)事了”。*http://www.lawyers.org.cn/info/585f245f8a264b51b525d295a9fef8fc，2014年12月13日訪問。自此以后，上海市各級法院都積極貫徹最高人民法院的通知精神，“加大訴訟調(diào)解力度，在第一時間妥善化解社會矛盾”。*王斗斗：《最高法要求法院強化訴訟調(diào)解努力實現(xiàn)案結(jié)事了》，http://www.lawtime.cn/info/minshi/changshi/2011061233800.html，2014年12月13日訪問。例如，上海市二中院摸索創(chuàng)設出了“全過程調(diào)解”、“集體調(diào)解”、“第三方調(diào)解”、“以判促調(diào)”、“以訴前禁令、保全措施等促調(diào)解”、“以合作促調(diào)解”等多種調(diào)解方法。*芮文彪、李國泉、姜廣瑞：《創(chuàng)新調(diào)解方式不斷提高知識產(chǎn)權訴訟調(diào)解水平——上海市二中院關于知識產(chǎn)權訴訟調(diào)解機制的調(diào)研報告》，載《人民法院報》2013年4月25日。這些調(diào)解方法都指向一個目標：案結(jié)事了。風靡全國的調(diào)解運動折射出制度設計者們對“調(diào)解”這一解紛方式的高度期許。

(二)訴訟調(diào)解現(xiàn)實功能的有限性

圖一顯示了在2010年到2014年的五年間，上海市各級法院金融糾紛案件一審收案數(shù)連年增長的情況。可以預見的是，上海市未來的金融糾紛案件一審收案數(shù)將繼續(xù)增加。

圖二顯示了2010年至2014年上海市金融案件調(diào)撤率逐年下降的趨勢。同樣，根據(jù)調(diào)撤率的趨勢線，調(diào)撤率在將來極有可能進一步降低。

因為調(diào)撤率包含了調(diào)解率和撤訴率，所以圖二說明了在不考慮各年份調(diào)撤案件絕對數(shù)量的情況下，以調(diào)撤的方式處理案件的相對權重在下降。但是，調(diào)撤率下降既有可能是調(diào)解率下降導致的，也可能是撤訴率下降導致的。那么，應該如何考察調(diào)解率呢？上海市高院公布的數(shù)據(jù)不全面，使得筆者很難對此作出精確判斷，但是我們?nèi)钥蓮哪承╅g接證據(jù)推斷出上海市金融案件調(diào)解率的未來走勢。

調(diào)撤率下降可能出現(xiàn)的情況有三：

第一，調(diào)解率下降，且撤訴率下降。在這種情況下，調(diào)解率相對于判決率來說，是在下降的，能夠說明調(diào)解的功能在逐漸式微；

第二，調(diào)解率下降，且撤訴率上升，只不過是調(diào)解率下降的速度超過了撤訴率上升的幅度，最終使得二者結(jié)合起來的調(diào)撤率總體呈下降趨勢，此時也能說明調(diào)解的功能在逐漸式微；

第三，調(diào)解率上升，且撤訴率下降，此時調(diào)解率上升的幅度小于撤訴率的下降幅度，使得二者之和呈下降趨勢。在這種情況下，判決率和調(diào)解率都呈上升趨勢。但是無論調(diào)解率如何上升，都不能在總體上扭轉(zhuǎn)調(diào)撤率的下降趨勢。這說明，在調(diào)撤率下降的大趨勢下，調(diào)解率最終還是會下降的，進而就說明了調(diào)解的功能在逐漸式微。

為了進一步說明調(diào)解率的下降趨勢，筆者擬采用反證法對此做進一步論證。*如果出現(xiàn)了調(diào)解率下降的情況，那就更能說明調(diào)解的作用在變小了。所以，此處只要證明調(diào)解率上升與現(xiàn)實不相符即可。如果證明了調(diào)解率不是呈上升趨勢的，那就說明調(diào)解率是基本保持不變，或者是在下降。不論調(diào)解率基本保持不變，還是在下降，都能說明調(diào)解的相對重要性(相對于判決)在降低。反證法所欲推翻的命題是：調(diào)撤率下降主要是因為撤訴率大幅下降導致的，而調(diào)解的作用是在增強的。這一命題又可以轉(zhuǎn)化為，在撤訴率趨近于零的情況下，調(diào)解率是否會進一步增長，并最終扭轉(zhuǎn)調(diào)撤率總體下降的趨勢。這一假設成立嗎？答案是否定的。原因是：第一，因為法院績效考核的重要指標之一就是調(diào)解率。公共選擇理論認為，政府如果覺察某項行為對自己有利時，那么它會為自己的利益而行事。*參見Jonathan R. Macey, Federal Deference to Local Regulators and the Economic Theory of Regulation: Toward a Public-Choice Explanation of Federalism, 76 Virginia Law Review 265, 270-274 (1990).如果調(diào)解率真的在上升，那么法院應該樂于統(tǒng)計并公布這一數(shù)據(jù)，向外界宣揚其政績以獲得肯定與贊揚。第二，金融消費者選擇訴訟途徑維護權益的意識正在逐漸加強。*參見《2010-2013上海法院涉金融消費者權益糾紛案件審判情況通報》。在中國，調(diào)解沒有經(jīng)過現(xiàn)代形式化和程序化法治的洗禮，因而被認為是一種落后的文化遺存。*周永坤：《警惕調(diào)解的濫用和強制趨勢》，載《河北學刊》2006年第6期。在這種情況下，調(diào)解率的上升與越來越多的消費者選擇利用訴訟方式進行維權之間是相互矛盾的。所以，種種跡象表明，調(diào)解率上升、撤訴率下降的可能性很小。這也就間接說明了上海市的金融糾紛調(diào)解率將繼續(xù)呈下降的趨勢。

綜上，上海金融糾紛訴訟調(diào)解的制度功能總體上正在逐漸式微，與立法者和最高人民法院對訴訟調(diào)解所寄予的厚望形成鮮明反差。一方面，我們極力強調(diào)訴訟調(diào)解方式的運用；另一方面，在審判實踐中訴訟調(diào)解并不具有制度設計者所預期的強大的解紛能力。那么為何會出現(xiàn)這么大的反差呢？到底是哪些因素促成或限制訴訟調(diào)解方式的運用？本文研究的主要目的就是為了檢視并篩選能夠影響金融糾紛訴訟調(diào)解機制運行的因素。

二、理論預設

筆者對已有的相關或類似的研究進行梳理后認為，影響金融糾紛訴訟調(diào)解的因素可能包括以下內(nèi)容。本研究的目的就是想通過實證的方式，對以下理論預設進行逐一檢驗。

(一)金融消費者理念對訴訟調(diào)解方式選用的影響

當事人雙方形式上的對等性是傳統(tǒng)民商事交易及其糾紛解決的基本原則。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，嚴格堅持形式上的平等往往會侵犯弱勢一方的權益。因此，理論界和實務界就呼吁在具體糾紛解決或權益救濟中，不僅要關注當事人的形式平等性，還要關注當事人的實質(zhì)平等性。本文所言的實質(zhì)平等是指，在解決金融糾紛時，必須顧及到金融消費者在專業(yè)知識、技能、財力、精力等方面的弱勢地位，解紛者或者制度設計者應該有意識地為金融消費者“說話”，在糾紛解決程序維護金融消費者的權益或者設計有利于金融消費者的內(nèi)嵌式制度因素?，F(xiàn)代訴訟制度強調(diào)形式合理性，訴訟當事人雙方被抽象為完全對等的主體，講求攻防意義上的對等性，一方極力追求置另一方于不利境地。訴訟作為以形式合理性優(yōu)先為原則的現(xiàn)代法制主義的產(chǎn)物，代表著一種現(xiàn)實但帶有某些弊端的有限正義。*參見鄭成良：《法律之內(nèi)的正義——一個關于司法公正的法律實證主義解讀》，法律出版社2002年版，第148頁。相對而言，調(diào)解有著訴訟所不具備的靈活性和彈性，追求的是相互矛盾的主張的復數(shù)正確性與共存性。正是這種特性，使得黑白對立、涇渭分明的解紛主張被軟化和相對化。這也意味著調(diào)解能夠突破權利義務界分的絕對界限，為“不合法”的弱勢一方提供救助?，F(xiàn)實中也確實出現(xiàn)過通過訴訟調(diào)解的方式為弱勢一方當事人提供救助的案例。

例如，依照《機動車交通事故責任強制保險條例》的規(guī)定，駕駛?cè)宋慈〉民{駛資格，發(fā)生交通事故而造成受害人的財產(chǎn)損失，保險公司可以不承擔賠償責任。在2011年的一則案例中，楊某無證駕駛無牌二輪摩托車與羅某駕駛的貨車在昌江縣“石碌——昌化”路段相向行駛發(fā)生碰撞，楊某當場死亡。承辦此案的法官從法理、情理、道德、法律關系等方面耐心細致地做通保險公司的思想工作，最終促使當事人達成調(diào)解協(xié)議——保險公司直接向楊某賠付交強險11萬元。*http://www.hkwb.net/news/content/2012-07/11/content_818193.htm?node=115，2015年3月10日訪問。

前述傾斜保護的法理和案例表明，訴訟調(diào)解能為弱勢一方當事人(金融消費者)提供較多的便利與幫助。由此得出本文的理論預設一：對金融消費者進行傾斜保護，是促使法院對金融糾紛進行訴訟調(diào)解的動因之一。

(二)法院、法官對調(diào)解方式的有意識導控

在調(diào)解優(yōu)先的司法政策影響下，調(diào)解率成為法官考核的重要指標之一，與法官的職級升遷、工資待遇密切相關。法院考核看重調(diào)解率，在本質(zhì)上是為了實現(xiàn)對訴訟調(diào)解工作的數(shù)字化、績效型管理，以便訴訟調(diào)解這一知識與權力相結(jié)合的產(chǎn)物能夠被精細化衡量。但是，這種工具主義思想在權力與知識結(jié)合領域的運用卻可能傷害司法自由裁量權與調(diào)解相結(jié)合而應遵守的價值理性。以調(diào)解率為核心的評價規(guī)則在本質(zhì)上以效率價值為導向，與司法權所追求的公正公平的價值導向相矛盾。現(xiàn)實中甚至出現(xiàn)了對“零判決”的畸形追求，*參見佚名：《南陽眾法庭競賽零判決 一法官稱標準定得有點高》，http://hn.cnr.cn/fzpd/yw/200902/t20090219_505240604.html，2015年9月30日訪問。不僅嚴重違背調(diào)解和訴訟所暗含的基本規(guī)律，而且與國家現(xiàn)代化進程中所凸顯的權利意識和正式解紛機制的廣泛應用趨勢相背離。*參見川島武宜：《日本人的法律意識》，巖波書店1967年版，第199、202-203頁。這種功能化組織安排的運轉(zhuǎn)依靠的是一種“規(guī)訓的邏輯”，這種邏輯可能促使法官為了追求高調(diào)解率，而不斷地“刷數(shù)據(jù)”。*參見李擁軍、傅愛竹：《“規(guī)訓”的司法與“被縛”的法官——對法官績效考核制度困境與誤區(qū)的深層解讀》，載《法律科學》2014年第6期。為了“刷數(shù)據(jù)”，“調(diào)解優(yōu)先”抑或為強制調(diào)解或者變相強制調(diào)解，法官甚至放任難以履行甚至無法履行的調(diào)解協(xié)議的達成。*參見李浩：《當下法院調(diào)解中一個值得警惕的現(xiàn)象——調(diào)解案件大量進入強制執(zhí)行研究》，載《法學》2012年第1期。在先的理論及經(jīng)驗告訴我們，法院、法官對訴訟調(diào)解方式的有意識導控，是訴訟調(diào)解案件大量出現(xiàn)的重要原因。由此得出本文的理論預設二：法官對訴訟調(diào)解方式的操控權是促使金融糾紛訴訟調(diào)解案件出現(xiàn)的重要原因。

(三)當事人的糾紛解決方式偏好

有學者認為我國的糾紛解決制度研究存在兩種路徑：“自上而下”的制度供給路徑，即主要對國外的類似制度進行簡要介紹，并認為中國也應該引入并建立此種制度；“自下而上”的制度需求路徑，即應對糾紛當事人的解紛需求，有針對性地為當事人提供糾紛解決制度。*參見程金華：《中國行政糾紛解決的制度選擇——以公民需求為視角》，載《中國社會科學》2009年第6期。前者占主要地位，后者占次要地位。正是在制度供給路徑的影響下，在很長的一段時間里，我國糾紛解決制度所關注的重點都是從規(guī)范意義上靜態(tài)地分析糾紛解決制度，力求設計一套公正合理的解紛程序以及遴選出優(yōu)秀的司法者等。但是這種“為民立法”的精英法制實踐極有可能陷入“教魚游泳”的泥淖。實際上，糾紛的解決并不是只有符合專業(yè)素質(zhì)的法官、符合法治要求的規(guī)則即可，它是一個包括司法者、當事人、解紛規(guī)則在內(nèi)的多種因素互動的結(jié)果?！把芯?、設計或改革一項司法制度，都不應僅僅關注一般的所謂司法原理，或僅僅關注審判者的改善，而必須同時關注這個案件中的訴訟者的特點，或是關注這項制度必須面對或即將面對的一般訴訟者的特點”*蘇力：《司法制度的合成理論》，載《清華法學》2007年第1期。以及關照當事人的實際需求。故而，“自下而上”的制度需求邏輯自然成為本文的研究指導原則。將訴訟調(diào)解置于經(jīng)濟學的語境之下可知，在糾紛解決的市場中，當事人是解紛制度的購買者或需求者，解紛制度的制定者是制度產(chǎn)品的供給者。“需求決定供給，當人們在經(jīng)濟生活中對法律這種調(diào)整手段迫切需要并積極謀求法律秩序的維護時,法律供給就必然發(fā)生?！?李莉：《法經(jīng)濟學與糾紛解決》，載《河北法學》2008年第7期。所以，金融糾紛訴訟調(diào)解制度的建立應該來源于當事人對該種制度的需求。進而可以得出本文的理論預設三：當事人的糾紛解決方式偏好或需求在本質(zhì)上決定了金融糾紛訴訟調(diào)解制度的興衰成敗。

(四)社會創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)對解紛方式的影響

有研究認為，一個更富有“原諒”精神的制度或社會，可以激勵企業(yè)家的進取心，培育企業(yè)家精神。*參見沈偉：《中國公司法真的能“孵化”私募投資嗎？——一個基于比較法語境的法經(jīng)濟學分析》，載《當代法學》2014年第3期。同理，糾紛解決制度也應該富有“原諒”精神，糾紛解決規(guī)則不能阻礙或扼殺社會創(chuàng)業(yè)與企業(yè)創(chuàng)新。與訴訟的“剛性”相比，調(diào)解恰恰具有強烈的“原諒”精神，暗合了企業(yè)家們之間的協(xié)商精神和對寬松制度環(huán)境的需要。調(diào)解的本質(zhì)就是當事人雙方本著互諒互讓的精神，對彼此的過錯予以有限度的原諒，最終對矛盾進行緩和化處理。這為當事人雙方關系的修復，以及創(chuàng)業(yè)一方當事人重新參與社會再生產(chǎn)提供了一定的緩沖空間。在金融糾紛解決領域，調(diào)解的原諒精神使其能夠容忍金融企業(yè)的某些失敗或失誤，而不會一刀切地強調(diào)責任的剛性，將具有潛力的金融企業(yè)提前扼殺。

具體來說，在審理金融案件時，“法院可以根據(jù)案件的特點，對生產(chǎn)經(jīng)營較好，只是暫時存在資金困難的企業(yè)，從維護金融秩序的穩(wěn)定和保護當事人的合法權益出發(fā)，應盡量采用調(diào)解方式予以解決，幫助債權人和債務人達成協(xié)議，互諒互讓，共擔風險，共渡難關”，*周湖勇：《新民事訴訟法對金融審判的積極影響及其推進》，載《溫州大學學報(社會科學版)》2013年第5期。避免讓訴訟成為阻礙企業(yè)重生的因素。當前，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)業(yè)方興未艾，調(diào)解機制所蘊含的“原諒”精神更加值得關注并應在制度設計中有所體現(xiàn)。由此得出本文的理論預設四：富于“原諒”精神的訴訟調(diào)解機制更有利于創(chuàng)業(yè)企業(yè)的發(fā)展，訴訟調(diào)解的這一優(yōu)勢也是金融糾紛訴調(diào)案件大量出現(xiàn)的原因。

(五)案件的涉眾性對解紛方式的影響

隨著金融產(chǎn)品和服務與普通民眾日常生活聯(lián)系日益緊密，金融糾紛案件的涉眾性日益增強(主要集中在保險和證券領域)，*參見《2013年度上海法院金融審判情況通報》。對于涉訴人數(shù)眾多，影響面廣的案件應考慮采用調(diào)解的手段解決。因為受限于中國的特殊國情，判決的剛性很可能成為引發(fā)群體性事件的導火索。隨著我國法制建設法典化的逐步實現(xiàn)，包括立法解釋和司法解釋技術的提高，“今后會更加強調(diào)法官嚴格適用法律，通過個案創(chuàng)制法律的需求和空間將會進一步受到限制”，*范愉：《非訴訟糾紛解決機制(ADR)與法治的可持續(xù)發(fā)展——糾紛解決與ADR研究的方法與理念》，載公丕祥主編：《法制現(xiàn)代化研究》(第九卷)，法律出版社2004年版，第50頁。法官的自由裁量權也會相應縮小，法律的實踐剛性會進一步增強。在我國現(xiàn)階段，司法公信力并不高，司法裁判往往被非理性的大眾所俘獲，一旦判決結(jié)果沒有滿足涉訴群體的目標，案件很容易演變成為群體性事件，并最終超越法律范疇，形成政治性事件。在這進退兩難的境地中，法院應考慮為矛盾的解決爭取更多的緩沖空間，訴訟調(diào)解就是相對較好的解決方式。在這類特殊的金融糾紛案件中，訴訟調(diào)解可以被當作群體當事人與政府間博弈的手段，*參見[澳]娜嘉·亞歷山大主編：《全球調(diào)解趨勢》(第二版)，王福華等譯，中國法制出版社2011年版，第8頁。讓訴訟調(diào)解制度成為一種吸納多方不滿、緩釋各方矛盾的彈性調(diào)節(jié)閥。此時，訴訟調(diào)解的主要目標是實現(xiàn)“事了”，以減輕群體性金融糾紛對社會經(jīng)濟秩序的沖擊。由此得出本文的理論預設五：訴訟調(diào)解方式適合解決群體性金融糾紛，故而為了維護社會穩(wěn)定，訴訟調(diào)解的方式在涉眾型金融糾紛中大量運用。訴訟調(diào)解所特有的維護社會穩(wěn)定的功能促使金融糾紛訴訟調(diào)解的案件大量出現(xiàn)。

(六)案件的特性對選用訴訟調(diào)解方式的影響

通常情況下，在金融交易市場中，交易雙方之間的距離感比較強，當面交易和談判的環(huán)節(jié)被標準格式化的交易模式阻斷，當事人關注的焦點在于利益而非感情。由于交易的定型化和規(guī)?；陌l(fā)展，使得不同交易主體只需遵守相同的交易規(guī)則即可。只要滿足了這一條件，交易雙方并不關心自己的交易對象的情況。交易關系的非人格化、技術化和定型化，使得當事人的合法權益與普遍性和明確性的交易規(guī)則之間發(fā)生了某種程度的等價轉(zhuǎn)換和契合。金融糾紛發(fā)生后，交易雙方并不會因為彼此(或親密或疏遠的)感情而放棄自己的利益。金融規(guī)則的明確性使得糾紛當事人雙方能夠依據(jù)規(guī)則計算各自的預期利益，追求自身利益最大化。逐利性決定了金融交易雙方更加積極地采用能夠最大限度地運用金融規(guī)則維護自身利益的方法，而最能實現(xiàn)這一目標的方法就是訴訟。所以，在金融糾紛解紛機制中，訴訟是最主要的解紛辦法。金融交易的格式化決定了“欠債還錢”的簡單事實和法律訴求，調(diào)解和仲裁等法外調(diào)解機制的使用空間相對有限。因此，從理論上講，金融糾紛(不管是何種類型的糾紛，包括保險糾紛、銀行糾紛、證券糾紛、期貨糾紛、金融衍生品糾紛等等)并不適合用調(diào)解的方式解決。由此得出本文的理論預設六：金融糾紛的逐利本質(zhì)和程式化交易模式?jīng)Q定了當事人雙方的情感因素比較少，情感距離比較遠，故而該類糾紛不適合用訴訟調(diào)解的方式來解決，也即金融糾紛的性質(zhì)限制了訴訟調(diào)解方式的運用。

三、調(diào)研的時空坐標及技術性說明

(一)調(diào)研的時間范圍

本文所涉及的訪談時間跨度為2014年9月至2015年9月。本文所使用的統(tǒng)計報表的時間跨度為2009年至今。時間起點之所以定為2009年，是因為浦東新區(qū)法院從2009年起開始發(fā)布保險類的審判白皮書。須說明的是，由于上海市高院從2011年起開始發(fā)布全市層面的金融商事審判通報，所以在全市層面的統(tǒng)計數(shù)據(jù)最早只能追溯至2011年。

(二)調(diào)研的空間范圍

對上海市各區(qū)法院、一中院、二中院以及上海市高院的情況進行全方位的調(diào)研非筆者能力所及的目標。而且，考慮到上海市浦東新區(qū)法院審理金融糾紛類案件數(shù)量相對較多、樣本數(shù)較大，*自2011年上海市高院發(fā)布金融商事審判通報以來，浦東新區(qū)法院金融商事案件的一審收案數(shù)一直處于整個上海市各區(qū)縣的前兩位。2011年至2014年，浦東新區(qū)法院金融商事案件的一審收案數(shù)占整個上海市法院金融商事案件一審收案數(shù)分別達到了28.43%、37.15%、36、21和29.31%。參見《2011年度上海法院金融審判情況通報》《2012年度上海法院金融商事審判情況通報》《2013年度上海法院金融商事審判情況通報》和《2014年度上海法院金融商事審判情況通報》。以及法院層級因素可能帶來的影響，筆者將調(diào)研對象的區(qū)域范圍主要限定為：(1)上海市浦東新區(qū)法院的金融糾紛解決實踐；(2)上海市高院的金融審判實踐。對二者的調(diào)研主要通過書刊報紙、統(tǒng)計報表、個別訪談等方式進行。具體來說，上海市高院和浦東新區(qū)法院所發(fā)布的金融審判通報是課題研究的重要事實性材料；對浦東新區(qū)法院進行的實地考察與訪談將成為本研究的補充性材料。此外，筆者還對其他區(qū)(如普陀區(qū))法院的情況也進行了輔助性調(diào)研，下文亦將根據(jù)論述需要對以上材料加以利用。

(三)相關技術性說明

本文的訪談都是開放式訪談，沒有固定的問卷。所有訪談問題都與本文理論預設部分的主題有關，訪談過程中筆者會視具體情況調(diào)整問題。本文的訪談編號體例為“IN14201”，其中“IN”代表訪談，“14”代表訪談的年份2014年，“2”代表被訪談人所在的行業(yè)領域，“01”代表被訪談人在訪談年份里的編號。本文的訪談領域分為六類：“1”代表法院系統(tǒng)里的被訪談對象，比如法官；“2”代表金融機構(gòu)，比如銀行；“3”代表創(chuàng)業(yè)企業(yè)，比如新生的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)；“4”代表金融消費者，比如儲戶；“5”代表在仲裁機構(gòu)中工作的人員；“6”代表學者。

本文對書刊報紙、統(tǒng)計報表、訪談材料的使用原則是：第一，堅持實證研究方式的優(yōu)先適用，即對前述問題進行實證性調(diào)研，考察這些因素在事實上與訴訟調(diào)解方式的選用是否存在聯(lián)系以及存在何種聯(lián)系。在不能做實證研究或者不適合做實證研究的情況下，筆者對相關問題做學理分析。這種學理研究是筆者在掌握某些間接證據(jù)的基礎上，推斷出相應結(jié)論。第二，保持調(diào)研來源的統(tǒng)一性，即對與上述主題有關的問題，筆者將首先調(diào)研浦東新區(qū)法院的情況。如果在浦東新區(qū)法院無法完成調(diào)研，那么再考慮采用對其他地區(qū)的調(diào)研情況，或是借鑒其他調(diào)研成果。

四、影響金融糾紛訴訟調(diào)解的因素：一個實證性考察

(一)金融消費者理念對訴訟調(diào)解方式選用的影響

1.金融消費者的概念界定。關于金融消費者的概念，法院人士認為界定金融消費者的核心要件有二：一方面要符合《消費者權益保護法》中的消費者的定義；另一方面要與金融有關。(IN15101，浦東新區(qū)法院)這實際上是對金融消費者進行了最為簡單的文義解讀。但是，筆者并不認同這一界定。我國《消費者權益保護法》第2條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護?！蓖ǔ＃覀冊趯W理上強調(diào)消費者“為生活”目的而消費的行為才受《消費者權益保護法》的保護。我們發(fā)現(xiàn)對消費者定義進行嚴格的要件定義后，絕大多數(shù)的金融糾紛當事人并非消法所界定的消費者，因為幾乎所有的金融類消費都不直接服務于當事人的“生活”。這意味著，本文所說的金融消費者并不能被納入現(xiàn)行消保法體系進行保護。因此，本文意義上的金融消費者僅是學理上的概念。

通過對既有文獻的梳理，筆者認為，金融消費者應具有的一個鮮明特征，或是這個身份標簽可能帶來的結(jié)果是，金融糾紛解決機制對其進行傾斜保護。*參見楊東：《論金融服務統(tǒng)合法體系的構(gòu)建——從投資者保護到金融消費者保護》，載《中國人民大學學報》2013年第3期。從經(jīng)濟學意義上來說，“投資”與“消費”本是一對相互排斥的概念，投資是指犧牲或放棄現(xiàn)在可用于消費的價值以獲取未來更大價值的一種經(jīng)濟活動，而消費則指換取社會產(chǎn)品來滿足現(xiàn)實需要的行為。其中的隱義是，投資有風險，有獲取更大價值的可能，也有減值的可能；但消費不存在僅因交換就會減值的可能，消耗則另當別論。*參見杜晶：《“金融消費者”的界定及其與金融投資者的關系》，載《中國青年政治學院學報》2013年第4期。隨著社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展和金融商品投資的大眾化，一般投資者的地位越來越接近于消費者，而且與發(fā)行者、金融商品交易業(yè)者的信息不對稱問題日益凸顯，*參見楊東：《論金融服務統(tǒng)合法體系的構(gòu)建——從投資者保護到金融消費者保護》，載《中國人民大學學報》2013年第3期。因此一般投資者應該按照“金融消費者”的標準對其進行保護。故而，本文將金融消費者界定為：在金融交易中處于弱勢一方的主體。與此相對應的就是金融投資者，意指在金融交易中處于強勢一方的主體。需要說明的是：(1)在所有的金融交易中，不可能存在絕對對等的情況。在某種意義上，任何金融交易，都是不平等的。只不過是在金融消費者存在的金融交易中，此種不對等表現(xiàn)得更為明顯，甚至嚴重危及到弱勢一方權益，因此才會出現(xiàn)“傾斜保護”的現(xiàn)象。(2)金融消費者既可以是自然人，也可以是法人。只要相關主體，符合“弱勢”的界定(比如是否具有專業(yè)知識、財力是否雄厚、營業(yè)規(guī)模和額度等等都是具體的考量因素)，就屬于本文意義上的金融消費者。

2.上海市司法實踐對傾斜保護理念的貫徹。筆者對浦東新區(qū)法院進行調(diào)研后發(fā)現(xiàn)，最為典型的金融糾紛有兩類：保險糾紛和銀行糾紛。這兩類案件的調(diào)撤率和判決率呈相反情形：保險糾紛的調(diào)撤率很高，判決率比較低，分別為74.05%和24.05%(此處以人身保險為例)；*參見《2011-2013年上海市浦東新區(qū)人民法院人身保險合同糾紛審判白皮書》。銀行糾紛的調(diào)解率比較低，判決率比較高，分別為38.64%和44.54%。*參見《2011-2013年度上海市浦東新區(qū)人民法院金融商事審判白皮書(銀行金融借款案件)》。為了回答“是否存在因為需要貫徹對金融消費者傾斜保護的理念，所以就加大了對訴訟調(diào)解方式的運用”這一問題，筆者又將此問題細化為二：(1)在判決占主導地位的情況下，法官斷案是否遵循了傾斜保護理念，如何具體貫徹這一理念。(2)在訴訟調(diào)解占主導地位的情況下，其是否遵循了傾斜保護理念，傾斜保護理念與訴訟調(diào)解的關系如何。

在判決占主導地位的情況下，法官貫徹了傾斜保護理念，具體貫徹方式有二：(1)在涉金融消費者權益的案件審理中，無論是在對金融創(chuàng)新產(chǎn)品格式條款效力的認定，對金融機構(gòu)履行相關監(jiān)管規(guī)則、履行信息披露和風險告知義務的審查，還是在對舉證責任的分配上，均體現(xiàn)出司法注重保護金融消費者合法權益的基本理念。*參見《2010-2013年上海法院涉金融消費者權益糾紛案件審判情況通報》。(2)發(fā)揮司法建議的作用，扮演監(jiān)管“代理人”角色，起到保護消費者的功能。上海各級法院積極發(fā)揮金融審判的延伸職能，就2010年至2013年四年間相關糾紛案件中反映出來的問題，共向金融監(jiān)管部門和金融機構(gòu)發(fā)出96件司法建議，提出嚴格業(yè)務操作流程、加強內(nèi)控管理，履行信息披露和風險告知義務，明晰合同條款，健全金融消費者投訴受理機制，加強對創(chuàng)新業(yè)務的指導和監(jiān)管力度等建議。*同①。

上述事實可以佐證：傾斜理念的貫徹并不必然與訴訟調(diào)解相伴相生。不論是在訴訟程序中還是在訴訟程序外，法院或法官仍都有貫徹傾斜保護理念的空間。故而，本文的問題預設——因為需要貫徹對金融消費者傾斜保護的理念，所以就加大了對訴訟調(diào)解方式的運用——并不成立，因為傾斜保護理念的貫徹與實施并不以訴訟調(diào)解方式的選用為前提。

在訴訟調(diào)解占主導地位的情況下，其是否遵循了傾斜保護理念，二者關系如何？*為何會出現(xiàn)訴訟調(diào)解占主導地位的情況，筆者將于后文分析。2015年3月10日，筆者的調(diào)研結(jié)果是：“在訴訟調(diào)解實踐中，并不存在所謂的‘傾斜保護’，法官也不會把傾斜保護納入考慮范圍，更不存在只要運用調(diào)解，金融機構(gòu)就一定會受損的情況?！?IN15101，浦東新區(qū)法院)這一反饋說明，法官選擇訴訟調(diào)解方式并不是因為法官具有傾斜保護理念或意識。對金融消費者的傾斜保護促進了訴訟調(diào)解方式的運用可能是學者在理論上的自我假設，而非現(xiàn)實存在或規(guī)律使然。前文所例舉的“楊某無證駕駛無牌二輪摩托車”一案，僅是現(xiàn)實中出現(xiàn)的極為特殊的案例，體現(xiàn)了法官及保險人對被保險人的人道主義關懷，并不具有一般性。我們并不能根據(jù)現(xiàn)實中的某個個案就斷定傾斜保護理念與訴訟調(diào)解之間存在因果關系。

(二)法院、法官對調(diào)解方式的有意識導控

2014年12月15日，筆者在普陀區(qū)法院進行了一場開放式訪談。問題一：與判決相比，法官是否傾向于采用調(diào)解的結(jié)案方式，為什么？得到的反饋是：“與判決相比，法官當然愿意用調(diào)解。因為調(diào)解的方式有太多好處了。比如，法官可以不寫判決書，判決書不上網(wǎng)，自己面臨的出錯風險??；法院有調(diào)解率的指標考核，這與法官的職級升遷、薪金待遇密切掛鉤；以訴訟調(diào)解方式結(jié)案的自動履行率比判決的自動履行率要高；結(jié)案比較快等等。”(IN15102，普陀區(qū)法院)問題二：法官是否存在變相的強制調(diào)解？得到的反饋是：“首先對變相強制調(diào)解這個概念很難有明確界定。訴訟調(diào)解是在法官主持下進行的解紛活動，法官自身的價值判斷和主觀能動性在事實上的確對訴訟調(diào)解方式的運用產(chǎn)生了影響。這種影響在事實上也的確能夠產(chǎn)生類似于強制調(diào)解的作用。因為法官在向當事人分析調(diào)解利弊和可能結(jié)果時，也可能事實上起到阻嚇當事人采用判決方式的作用。比如法官會向當事人分析判決敗訴后所要承擔的不利后果，或者帶有傾向性地引導當事人對案件進行消極預測。訴訟調(diào)解的一般程式是，開庭后，法官首先會詢問當事人雙方是否愿意接受調(diào)解。如果當事人愿意調(diào)解，就直接進入調(diào)解程序；如果當事人不愿意調(diào)解，依當事人之間矛盾的尖銳程度而定——實在沒有調(diào)解可能的，就直接進入審判程序；矛盾不是特別激烈尖銳的，則對當事人分析調(diào)解與判決的利弊，說服當事人采用調(diào)解方式。當事人不愿意接受調(diào)解的，則進入審判程序。總體來說，法官在訴訟調(diào)解過程中對整個程序的開啟與運用有著很強的主導性。”(IN15102，普陀區(qū)法院)

2015年3月10日，筆者在浦東新區(qū)法院訪談時，就此議題又設置了兩個問題：(1)請問法官在利用訴訟調(diào)解這一方式時，最大的動因是什么？(2)您覺得影響調(diào)解成功的最主要的因素是什么？關于第一個問題的反饋是：“結(jié)案快，自動履行率高?！标P于第二個問題的反饋是：“影響訴訟調(diào)解最主要的因素是當事人愿意?！?IN15101，浦東新區(qū)法院)出于某些顧慮，IN15101并未對筆者的問題進行深入回答，給出的信息也極為有限。該答案在某種程度上反映了法院、法官對當事人選用調(diào)解方式予以充分尊重，法官并不過多干預，當事人在訴訟調(diào)解的過程中處于主導地位。僅就這一調(diào)研反饋，可以得知現(xiàn)實中未必存在強制調(diào)解的情況。法官對訴訟調(diào)解方式的選用也是在遵循調(diào)解規(guī)律的基礎上進行的，既合乎法理，也合乎學理。

對比IN15101和IN15102的反饋信息可知，二位被訪談人的說法在一定程度上存在矛盾：前者承認法官在訴訟調(diào)解過程中的控制力，后者堅持認為當事人在訴訟調(diào)解過程中具有最重要的控制力。到底哪位被訪談人的答復更貼近現(xiàn)實呢？且看下面一則案例。

2014年11月份，筆者對一名信用卡使用者進行了訪談(IN14401，徐匯區(qū))。受訪者IN14401是上海交通大學(徐匯校區(qū))的一名學生。具體情況如下，IN14401于2014年11月份在學校番禹路上的一家快餐店就餐，并用銀行卡以刷卡的方式付款。消費當晚，IN14401收到中國銀行客服發(fā)來的短信，顯示其在上海其他地區(qū)消費3000元；約過了一分鐘后，其又接收到消費3000元的短信；在這一分鐘之內(nèi)，IN14401聯(lián)系銀行客服掛失銀行卡，但因為撥打電話耗時太久，最后導致卡內(nèi)8000多元現(xiàn)金全部被盜刷。事后，IN14401找到中國銀行上海交通大學校園支行要求賠償。在多次交涉無果后，IN14401準備起訴中國銀行交大校園支行。IN14401寫好起訴書并遞交至閔行區(qū)法院，在立案之前，法官告訴IN14401最好能訴前調(diào)解。原因是：該案涉案金額小，訴訟成本高，最終的獲賠的數(shù)額可能還是彌補不了損失；結(jié)案周期長，所耗時間成本太高等。在法官的斡旋下，銀行和IN14401最后同意就此案進行訴前調(diào)解，并最終達成調(diào)解協(xié)議。

在該案中，法官對原告通過訴訟方式維權進行了利弊分析，最終說服了原告同意采用調(diào)解的方式解決銀行卡糾紛。筆者重點了解了IN14401當時的心理狀況。IN14401說：“法官的勸解的確給我?guī)砹藟毫?。法院說的是事實，當時為了這件事，我從徐匯到閔行(從徐匯校區(qū)到閔行校區(qū)，最便捷的交通方式是搭乘校車，單程耗時約50分鐘左右；如果換乘其他交通工具，耗時則更長)，跑了很多趟，很費時間精力，我都不抱希望了，只想早點解決問題?！边@說明，法官對當事人采用訴訟方式的利弊分析，確實在事實上影響了當事人對調(diào)解方式的選擇，這是一種“無形的強制”。本案或許能夠給我們這樣的啟示：當事人雙方雖未進入訴訟程序，但是仍然可以利用調(diào)解的方式解決金融糾紛。訴前調(diào)解和訴訟調(diào)解在本質(zhì)上并無不同。如果說法官對訴前調(diào)解方式有著沖動性的追求，那么同樣的追求也會出現(xiàn)在訴訟調(diào)解中。因此，筆者認為在IN15101和IN15102之間，IN15102的回答更貼近現(xiàn)實。如果法官“無形的強制”都能使得當事人選調(diào)解的方式，那么“有形的強制”就更能迫使當事人選用調(diào)解的方式了。是故，我們可以得出這樣的結(jié)論，法官對訴訟調(diào)解方式選用的操控力是訴訟調(diào)解方式選用的重要動因。

(三)當事人的糾紛解決方式偏好

1.金融機構(gòu)對法院判決的偏好。上海市金融糾紛中以金融借款合同糾紛和銀行卡糾紛居多，二者之和占到一審金融糾紛收案數(shù)量的絕對比重，在2011年、2012年、2013年和2014年分別達到75.05%、83.99%、86.16%和87.11%。*數(shù)據(jù)統(tǒng)計依據(jù)《2011年度上海法院金融審判情況通報》《2012年度上海法院金融商事審判情況通報》《2013年度上海法院金融商事審判情況通報》《2014年第一季度全市法院金融商事審判動態(tài)》和《2014年第二季度全市法院金融商事審判動態(tài)》整理而成?？梢酝茢?，僅根據(jù)這兩類糾紛中金融機構(gòu)對糾紛解決偏好可以一定程度上得出上海市金融機構(gòu)的糾紛解決偏好。而在這兩類金融糾紛中，銀行又是最重要的涉案金融機構(gòu)。*2014年前兩個季度中，涉及銀行的金融案件占到整個一審收案數(shù)的70.25%。僅就2014年前兩個季度的數(shù)據(jù)，我們尚難以推斷出銀行是未來金融糾紛最重要的涉案主體，因為數(shù)據(jù)的有限性不滿足大數(shù)法則。雖然沒有2014年之前的按照涉案主體統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但是我們根據(jù)其他旁證，仍能推斷出在2014年之前，銀行也是上海金融糾紛涉訴的重要主體。比如，2011年上海市法院向各金融機構(gòu)報送的金融商事糾紛案件司法建議情況分別是：銀行21件，保險公司14件，小貸公司3件，典當行3件，證券公司和融資租賃公司各1件。2012年上海市法院向銀行發(fā)送的司法建議的數(shù)量占整個司法建議數(shù)量的47%，遠遠高于其他部門的司法建議數(shù)量。2013年度上海市法院向銀行發(fā)送的司法建議數(shù)量占司法建議總數(shù)的比例更是達到了54.9%。這說明，自2011年以來，上海市金融糾紛案件中，銀行一直都是最重要的涉訴主體，這一趨勢基本符合大數(shù)法則所要求的穩(wěn)定性?？梢灶A測的是，在未來的金融糾紛中，銀行也會是最重要的涉訴主體。數(shù)據(jù)計算依據(jù)《2011年度上海法院金融審判情況通報》《2012年度上海法院金融審判情況通報》《2013年度上海法院金融審判情況通報》《2014年第一季度全市法院金融商事審判動態(tài)》和《2014年第二季度全市法院金融商事審判動態(tài)》整理而成。實證研究對銀行的解紛方式偏好進行了詳細調(diào)研，發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)銀行偏好利用訴訟的方式解決糾紛。具體數(shù)據(jù)及走勢可見下圖三： 圖三傳達的信息是，只有極少數(shù)銀行選擇采用調(diào)解(包括非訴調(diào)解和訴訟調(diào)解)的解紛方式，而大多數(shù)銀行更傾向于用訴訟的方式解決糾紛。*本處雖然引用的基于山東省的調(diào)研數(shù)據(jù)，并不能完全代表上海市的情況。但是因為我國商業(yè)銀行基本都是遵循“總行——一級分行——二級分行——支行”的運作模式，這種運營網(wǎng)絡，覆蓋全國。各銀行內(nèi)部都有嚴格的匯報制度，具體的涉訴、糾紛解決情況等都須上報。上級銀行再根據(jù)下級銀行反映的情況制定出統(tǒng)一的應對規(guī)則。這樣，全國不同地區(qū)銀行在應對糾紛解決的規(guī)則選擇上具有趨同性。因此，山東銀行業(yè)的糾紛解決態(tài)度基本上可以用以推測上海銀行業(yè)的糾紛解決態(tài)度。其他類似的研究也證實，在絕大多數(shù)金融糾紛案件中，銀行、保險公司等金融機構(gòu)是最主要的訴訟主體，“其提起訴訟多出于權利失效的擔憂，或只是為了完善呆賬核銷的手續(xù)，甚至為了推卸業(yè)務風險的責任追究，因此金融機構(gòu)通常更注重判決書形式而無意調(diào)解”。*北京市第二中級人民法院項目組：《金融類糾紛案件審理中存在的問題及其對策》，載《法律適用》2010年第10期。對金融機構(gòu)來說，它們更有信心通過訴訟的方式來解決金融糾紛，因為在采用標準格式合同等專業(yè)化經(jīng)營手段的情況下，金融機構(gòu)所面臨的法律風險大大降低，這也就意味著金融機構(gòu)更加可能在訴訟中取勝；如果利用調(diào)解的方式解決糾紛，案件的處理結(jié)果就具有了不確定性，金融機構(gòu)原本可以勝訴的案件，在調(diào)解中就未必，其所享有的權益就會或多或少地被打折扣——所獲得的賠償很可能就會變少、所承擔的責任很可能就會變重。*參見周荃：《人民法院委托行業(yè)協(xié)會調(diào)解的實踐及其規(guī)制——以金融糾紛調(diào)解為視角》，載《上海政法學院學報》2012年第1期。從金融機構(gòu)訴訟支持者的律師和法務團隊來說，他們也更習慣于運用訴訟的方式解決糾紛。*參見Christine Chinkin, Educating Lawyers about Mediation, 10 Journal of Professional Legal Education 43, 43-49 (1992). 黃文藝、宋湘琦：《法律商業(yè)主義解析》，載《法商研究》2014年第1期。這也促使了金融機構(gòu)更加偏好于用訴訟的方式解決糾紛。從經(jīng)營策略來看，金融機構(gòu)更喜歡穩(wěn)定性和預見性更強的訴訟解紛方式，因為這可以為其未來的經(jīng)營策略提供具有預見性的指引，進而可以降低經(jīng)營風險*參見文海興、張志：《仲裁與銀行金融糾紛風險防范》，載《中國金融》2010年第23期。和減低管理層的責任*參見類承曜：《國有商業(yè)銀行改革的邏輯：一個政治經(jīng)濟學視角》，載《中央財經(jīng)大學學報》2009年第2期。。出于前述種種考慮，銀行等金融機構(gòu)都更加偏好于利用訴訟的方式解決糾紛。

2.金融消費者對調(diào)解的“不偏好”。

表二：2010-2013年上海市一審原告為金融消費者的案件情況統(tǒng)計*根據(jù)《2010-2013年上海法院涉金融消費者權益糾紛案件審判情況通報》整理而成。

表二顯示，一審原告為金融消費者的案件絕對數(shù)量和一審涉金融消費者權益糾紛收案絕對數(shù)量都逐年上升，并且前者占后者的權重也呈上升趨勢。這說明金融消費者的維權意識在增強，可以預見的是會有越來越多的金融消費者以原告的身份出現(xiàn)在涉訴案件中。通常情況下，維權意識與訴訟方式的選擇在某種程度上具有關聯(lián)性。*參見胡玉鴻：《改革開放與民眾法律意識的進化》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2008年第6期。金融消費者維權意識的高漲可能會導致判決率的進一步提高。這也意味著，金融消費者也越來越不偏好于利用調(diào)解的方式來解決糾紛。

實證研究表明，在糾紛解決市場中，作為需求者的當事人雙方(金融機構(gòu)和金融消費者)對訴訟調(diào)解這一產(chǎn)品的需求不高，這在根本上制約了金融糾紛訴訟調(diào)解制度的利用率，影響了其發(fā)展壯大。

(四)社會創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)對解紛方式的影響

2015年3月11日，筆者對P2P行業(yè)的一家資訊門戶的一名法務人員進行了訪談，試圖了解的問題是新生企業(yè)對糾紛解決方式(調(diào)解、訴訟、仲裁等)的選擇傾向——使用偏好。(IN15301，虹口區(qū))IN15301反饋道：“在訴訟、仲裁、調(diào)解這幾種解紛方式中，我們更傾向于優(yōu)先選用調(diào)解；如果案件進入了訴訟程序，我們還是希望通過訴訟調(diào)解的方式解決。主要原因是，調(diào)解和訴訟調(diào)解結(jié)案比較快，履行率也比較高。我們這些新生企業(yè)或小企業(yè)實在是耗不起，時間成本太高了?！彼栽谝欢ǔ潭壬希V訟調(diào)解的方式有利于社會創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)。反過來說，初創(chuàng)企業(yè)對調(diào)解方式的需求可能是影響訴訟調(diào)解機制運行的原因之一。

(五)案件的涉眾性對解紛方式的影響

關于這一議題，筆者設置的問題是：請問在決定是否對金融糾紛案件進行訴訟調(diào)解時您是否會考慮糾紛當事人的涉眾性？是否會考慮人數(shù)較多的當事人對調(diào)解或者說裁判的接受度以及是否會釀成群體性事件？涉眾型案件主要集中在哪些金融糾紛中？

IN15102認為，“涉眾性案件是很少的，并不多見，不具有典型意義。同時，對于如何界定涉眾性案件也有諸多探討的余地?！睋?jù)筆者理解，所謂涉眾性案件就是指同一款金融產(chǎn)品所涉及的金融消費者人數(shù)比較多，一旦這一產(chǎn)品出現(xiàn)糾紛(如同一款理財產(chǎn)品出現(xiàn)違約糾紛)，就會出現(xiàn)大面積的違約或侵權糾紛。筆者的調(diào)研結(jié)果表明，在現(xiàn)實中真正出現(xiàn)涉眾性的案件是比較少的，由此引發(fā)群體性事件的可能性就更小。現(xiàn)實中出現(xiàn)涉及面較廣的金融糾紛時，并不一定都會引發(fā)群體性事件。因此，為了避免群體性事件，而較多采用訴訟調(diào)解的方式解決糾紛的推斷并不能成立。換言之，避免群體性事件，并不是采用訴訟調(diào)解的充分條件；訴訟調(diào)解也不是涉眾性案件的必然結(jié)果。至于何時采用訴訟調(diào)解的方式解決糾紛，最重要的還是看當事人是否愿意用調(diào)解。

上海的司法實踐確實存在利用訴訟調(diào)解的方式化解涉眾性金融糾紛的案例。例如，2013年上海市“靜安區(qū)法院妥善應對了因某新聞媒體曝光新華人壽保險公司在銷售保險產(chǎn)品時涉嫌欺詐事件后，投保人起訴該保險公司要求退保的群體性糾紛，經(jīng)過該院耐心、細致的工作，該批案件絕大部分以調(diào)解方式結(jié)案”。*參見《上海法院金融商事審判條線2013年工作總結(jié)》。這種非常規(guī)的解紛方式只能在非常情形之下才能適用，并不具有一般性。

(六)案件的特性對選用訴訟調(diào)解方式的影響

1.無意義的理論假想。在案件特性對選用訴訟調(diào)解方式的影響方面，筆者調(diào)查的問題是：從案件的特性和類型來看，是否存在比較適合調(diào)解的案件類型？哪類案件調(diào)解比例高？IN15101反饋的結(jié)果是：“不存在所謂適合調(diào)解的案件類型，因為是否適用調(diào)解主要看當事人是否愿意?！爆F(xiàn)實中運用調(diào)解方式最多的案件主要是保險糾紛案件。

關于案件類型與訴訟調(diào)解之間的關系這一問題，筆者曾做了一個非常類似的訪談，訪談結(jié)果對于我們理解這一問題的答案具有一定的啟示。2014年10月30日，筆者訪談了上海金融仲裁院的一位負責人。(IN14501，浦東新區(qū))其中的一個問題是：從案件的特性和類型來看，是否存在比較適合仲裁的案件類型？IN14501回答說：“從理論上看，我們可以對此問題進行探討。但在實踐中，這可能是一個偽命題。因為仲裁方式的啟用與否，主要由當事人意思自治決定。即便某些案件在學理上的分析結(jié)果真的是不適合仲裁，但是只要當事人愿意采用仲裁的方式，我們?nèi)匀豢梢赃M行仲裁?！边@里，我們獲得的信號是：從案件的特性與類型來決定訴訟調(diào)解方式的選擇可能在理論上說得通，但是在實踐中沒有太大意義，這是一個不具有實踐價值的理論假想。這一類推適用，涉及到調(diào)解與仲裁的關系，即如果調(diào)解與仲裁在深層次的機理上具有一致性的話，那么這一類推是成立的。那么調(diào)解與仲裁的深層次機理是否一致呢？

2014年10月27日，筆者訪談了一位來上海交通大學凱原法學院講學的教授(IN14601)，向受訪者請教了調(diào)解與仲裁的機理問題。IN14601認為：“調(diào)解的最大正當性就在于自愿，也就是意思自治；仲裁的正當性與自主性也在于當事人自愿，不同的是仲裁的自愿性必須用書面的方式表達出來，而調(diào)解則不需要采用書面的表達方式?！边@說明調(diào)解與仲裁最深層次的制度價值中存在一致性——對當事人意愿的尊重，是當事人意思自治的結(jié)果。故而，本文的前述推論——從案件的特性與類型來決定訴訟調(diào)解的方式是否選用的方法在理論上說得通，但是在實踐中卻沒有意義，這是一個不具有實踐價值的理論假想——是成立的。

2.保險糾紛的例外及解釋?，F(xiàn)實中，保險糾紛調(diào)解又占有很高比例，這是什么原因?qū)е碌哪?？這是否說明保險糾紛相對于其他糾紛來說更加適合調(diào)解？如果是的話，那這又與前文的推論相矛盾。我們首先來看上海市保險糾紛調(diào)解情況。

根據(jù)圖四可知，近五年來，上海市保險糾紛案件的調(diào)撤率要遠高于判決率。

司法判決率則大致維持在三分之一的水平上。這意味著，上海市的保險糾紛案件有1/3左右是通過判決結(jié)案的。但是調(diào)撤率包含調(diào)解率和撤訴率，這需要對保險糾紛調(diào)解率(也即調(diào)解在保險糾紛解決中的作用)做進一步的考察。要探究調(diào)解率的情況，必須對調(diào)解率和撤訴率進行比較。如果調(diào)解率高于撤訴率，那么這五年來保險糾紛調(diào)解率最低也應該在27.68%*以2013年的調(diào)撤率計算得出，因為2013年的調(diào)撤率是這五年中最低的。以上。這也就能說明上海市的保險糾紛案件中至少有近1/3的案件是通過調(diào)解結(jié)案的。如果調(diào)解率低于撤訴率，那么這五年來保險糾紛調(diào)解率最高不超過35.29%。*以2012年的調(diào)撤率計算得出，因為2012年的調(diào)撤率是這五年中最高的。這能說明上海市的保險糾紛中最多有1/3多一點的案件是通過調(diào)解結(jié)案的。這樣的比較顯然是有意義的。如果這五年間的調(diào)解率高于撤訴率，那么我們就要順應這一趨勢，繼續(xù)堅持調(diào)解在保險糾紛解決中的運用。如果調(diào)解率低于撤訴率，那么我們可能就要轉(zhuǎn)變思路，防范與反思高撤訴率可能給司法制度帶來的沖擊與影響。

《民事訴訟法》第143條和第145條分別規(guī)定了按撤訴處理*按撤訴處理的依據(jù)主要是《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》的第143、158、159條以及《最高人民法院關于適用〈訴訟費用交納辦法〉的通知》第2條的規(guī)定。和申請撤訴的制度。撤訴處理制度的設立，是因為“準時參加訴訟活動不但體現(xiàn)當事人對自己權利的重視，更體現(xiàn)了對法律及人民法院審判權的尊重”。*袁巍、孫付：《按撤訴處理的擴張適用與規(guī)制》，載《人民司法》2011年第19期。按撤訴處理制度，實際上是對怠于行使訴權的當事人的一種處罰。申請撤訴則是當事人自由處分訴權的一種體現(xiàn)，“是否申請撤訴取決于當事人而非法院的意志”*王福華：《正當化撤訴》，載《法律科學》2006年第2期。，屬于意思自治的范疇。理論上講，不論是按撤訴處理，還是申請撤訴，撤訴起因皆源于當事人。但當事人之所以要選擇訴訟，就是希望通過法院維護自己的合法權益。從當事人作為理性人自利的角度來說，因當事人的原因而導致撤訴的可能性相對較小。因此，如果撤訴率高的話，可以將其解讀為法院更加倚重以撤訴方式進行結(jié)案。假如說上海市保險糾紛案件是因為法院的原因而導致的畸高撤訴率抬高了整個糾紛解決的調(diào)撤率，那就可能意味著法院接受處理的大量保險糾紛案件中的權利義務關系被強制性地回復到了保險消費者起訴之前的狀態(tài)，即保險消費者權益徒有其表。如果保險消費者保護徒有其表，那這又與上海市高院發(fā)布的《2010-2013年上海法院涉金融消費者權益糾紛案件審判情況通報》所體現(xiàn)出來的對消費者保護精神相矛盾。至此，這個疑問也就被轉(zhuǎn)化成了法院的公信力問題——上海法院所披露的通報是否可信？這一通報的制作主體是上海市高院，主體權威，可信度較高。這說明，上海市保險糾紛調(diào)撤率高是調(diào)解率高所導致的結(jié)果，也即保險糾紛的調(diào)解率高于撤訴率。

綜上可知，在2009年至2013年五年間，所有的保險糾紛案件有近1/3是通過判決結(jié)案的，近1/3以上的案件是通過調(diào)解結(jié)案的，訴訟和調(diào)解都是保險糾紛的重要解決方式。依此趨勢，上海法院應該繼續(xù)堅持調(diào)解在保險糾紛解決中的運用。

那為什么保險糾紛的調(diào)解率很高，其他類型的金融糾紛調(diào)解率很低呢？這可以從制度構(gòu)建方面尋找答案。早在2004年，上海市就首創(chuàng)性地將調(diào)解機制引入保險行業(yè)。*參見朱守力：《首創(chuàng)調(diào)解引入保險又推訴調(diào)對接聯(lián)動——上海市保險同業(yè)公會創(chuàng)新調(diào)解機制成績顯著》，載《上海保險》2012年第6期。較早的制度建設有利于保險糾紛調(diào)解文化積淀。自2004年以后，我國保監(jiān)會、上海市高院、上海保險同業(yè)公會等機構(gòu)先后出臺了大量保險糾紛訴調(diào)對接的規(guī)范性文件，*比較重要的有《最高人民法院、中國保險監(jiān)督管理委員會關于在全國部分地區(qū)開展建立保險糾紛訴訟與調(diào)解對接機制試點工作的通知》《關于建立保險糾紛訴調(diào)對接工作機制的會議紀要》等等。并在保險糾紛解決領域大力推動法院對保險糾紛非訴調(diào)解協(xié)議的司法確認。*上海市高級人民法院和上海保監(jiān)局于2014年9月5日聯(lián)合簽署的《關于建立保險糾紛訴調(diào)對接工作機制的會議紀要》規(guī)定：“上海市保險合同糾紛人民調(diào)解委員會作為行業(yè)調(diào)解組織依法對保險糾紛進行調(diào)解，調(diào)解協(xié)議可申請人民法院司法確認。”國家對保險糾紛調(diào)解機制建設投入的深度與廣度遠非其他金融糾紛調(diào)解機制所能比，由此導致了保險糾紛訴訟調(diào)解率要遠高于其他金融糾紛訴訟調(diào)解率。上海市保險糾紛的訴調(diào)對接制度已經(jīng)遠遠領先于其他類型的金融糾紛。為了不使已經(jīng)建成的保險糾紛調(diào)解制度空轉(zhuǎn)，調(diào)解方式在保險糾紛解決中應用也就相對多些。

依此邏輯，我們是否應該大力效仿保險糾紛調(diào)解機制建設的思路，在其他金融糾紛領域大規(guī)模地進行調(diào)解機制建設呢？答案是否定的。因為在非訴調(diào)解領域已經(jīng)出現(xiàn)了供過于求的情況。2012年6月，中國證券業(yè)協(xié)會發(fā)布了《中國證券業(yè)協(xié)會證券糾紛調(diào)解工作管理辦法(試行)》。2013年12月，上海證監(jiān)局指導上海市證券同業(yè)公會設立證券糾紛調(diào)解專業(yè)委員會，旨在解決證券糾紛。但是，上海市法院2012年受理證券糾紛類一審案件僅有49起，2013年僅有76起。而在2013年12月之前，上海證券業(yè)并沒有建立行業(yè)性的糾紛調(diào)解機制。這說明，證券行業(yè)的糾紛基本上會通過訴訟渠道解決糾紛。也就是說，起訴至法院的證券糾紛數(shù)量基本上可以代表整個證券行業(yè)的糾紛數(shù)量。這么少的糾紛數(shù)量，根本難以支撐證券糾紛調(diào)解機制的正常運行。*參見《2012-2013上海法院證券、期貨、信托糾紛案件審判情況通報》。在訴訟調(diào)解領域，訴訟調(diào)解彌補司法裁判之局限性的預設功能正在因調(diào)解結(jié)案的案件大量進入強制執(zhí)行階段這—“旋轉(zhuǎn)門”現(xiàn)象而削弱。*參見潘劍鋒：《論民事司法與調(diào)解關系的定位》，載《中外法學》2013年第1期。所以，在其他金融糾紛領域大規(guī)模進行糾紛調(diào)解制度以提高調(diào)解率的做法并不可取。

結(jié)論

按前述分析，法官對訴訟調(diào)解方式選用與否的控制力以及某些特殊主體對訴訟調(diào)解方式的實際需求是促進訴訟調(diào)解方式發(fā)展的因素，而且前者是促進訴訟調(diào)解方式發(fā)展的最重要的因素。傾斜保護理念、案件的涉眾性、案件類型與特性等于訴訟調(diào)解方式的選用并無必然的因果關系。在某些極為特殊的情況下，傾斜保護理念與對案件涉眾性的考量可能成為選用訴訟調(diào)解方式的動因，但是這并不具有一般性，這兩個因素不能為訴訟調(diào)解制度建設和選用提供正當性來源。案件的特性與訴訟調(diào)解就更無必然關系，學者們試圖從金融糾紛的類型角度來劃定適合于訴訟調(diào)解的案件范圍，顯然只是在理論上的一種美好構(gòu)想，并不具有現(xiàn)實意義。法官對訴訟調(diào)解方式的控制力、初創(chuàng)企業(yè)對訴訟調(diào)解方式的偏好是促進訴訟調(diào)解方式發(fā)展的因素；解紛市場主體總體上對訴訟調(diào)解方式的不偏好是訴訟調(diào)解方式難以廣泛運用的最根本的制約因素。

基于這樣的分析，在未來的訴訟調(diào)解制度完善中，必須回歸解紛市場主體對解紛方式的真實需求。脫離糾紛市場主體需求的制度構(gòu)建，必然無法達致制度的預設目標——“案結(jié)事了”。同時，訴訟調(diào)解極為強調(diào)糾紛當事人的意思自治。同時，法官又對訴訟調(diào)解方式的啟動掌握著最主要的控制力，法官權力會對訴訟調(diào)解基本機理形成扭曲。如果要大力推廣調(diào)解機制在金融糾紛解決過程中的應用，必須限制法官對訴訟調(diào)解方式的控制力。

[責任編輯：王德福]

Subject:Empirical Research on the Contributing Factors to the Litigation Mediation Mechanism in Resolving Financial Disputes: A Case Study of Shanghai

Author & unit:SHEN Wei,YU Tao

(KoGuan Law School, Shanghai Jiao Tong University, Shanghai 200030,China)

The dilemma at present exists in relation to the litigation mediation mechanisms in resolving financial disputes in Shanghai. On the one hand, there is a high expectation for the use of litigation mediation mechanisms. On the other hand, the utility of such mechanisms is limited. This article, through the empirical study, tries to find out the influencing factors contributing to this dilemma. The judges' controlling force over the litigation mediation process and the start-up firms' preference to litigation mediation are the key promoting factors to the use of such mechanisms. The lack of interest in relying on such mechanisms in resolving financial disputes is the decisive factor that blocks such mechanisms from further development. The empirical study shows us the importance of relying on the disputing parties’ true demand in improving the utility of various litigation mediation schemes. Thus, in the future, in order to promote the development of litigation mediation mechanisms in the financial sector, we should actively explore the disputing parties’ need of dispute resolution mechanisms on the one hand, and confine judges’ influences over the litigation mediation process within a reasonable scope on the other hand.

financial disputes; mediation; litigation mediation; dispute resolution

2016-06-20

沈偉(1972- )，男，江蘇啟東人，英國倫敦政治經(jīng)濟學院博士，上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師，主要研究方向：經(jīng)濟法、金融法；余濤(1986- )，男，湖北十堰人，上海交通大學凱原法學院博士研究生，主要研究方向：經(jīng)濟法、金融法。 本文的實證研究得到了單逍越、丁長瑤、劉雪妍、劉晨晨、楊小明等的幫助，作者在此一并致謝。

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1009-8003(2016)06-0110-14