刑法明確性原則的恪守程度
——刑法明確性原則的衡量指標(biāo)及其實(shí)證考察

黑靜潔

(北方民族大學(xué)法學(xué)院，寧夏銀川 750021)

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刑法明確性原則的恪守程度
——刑法明確性原則的衡量指標(biāo)及其實(shí)證考察

黑靜潔

(北方民族大學(xué)法學(xué)院，寧夏銀川 750021)

在傳統(tǒng)的規(guī)范學(xué)研究范式難以對(duì)明確性原則作出明確界定的背景之下，如果將明確性視作程度性的概念，以定量因素、兜底條款、空白刑法規(guī)范和過(guò)失犯作為衡量明確性程度的指標(biāo)，則可以通過(guò)實(shí)證方法，考察刑法對(duì)明確性原則的恪守達(dá)到何種程度。實(shí)證研究表明，相比其他國(guó)家，中國(guó)刑法的明確性程度是較低的。通過(guò)對(duì)我國(guó)《刑法》分則內(nèi)部關(guān)系的分析發(fā)現(xiàn)：不明確的立法更多存在于法定犯和經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)類犯罪中。對(duì)334起以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的實(shí)證研究表明：不明確的立法方式對(duì)于恪守罪刑法定原則存在較大威脅，同時(shí)，期望通過(guò)判例制度來(lái)彌補(bǔ)刑法在明確性程度方面的缺陷可能是不切實(shí)際的；從立法理念和立法模式的高度來(lái)看，控制刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活的干預(yù)范圍以及完善附屬刑法可能是更佳的選擇。

明確性；定量因素；兜底條款；空白刑法規(guī)范；過(guò)失犯

明確性是罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面，也是刑事立法追求的價(jià)值目標(biāo)之一。然而，明確性本身卻是一個(gè)難以言明的概念，人們甚至無(wú)法在明確立法與不明確立法之間劃出一條哪怕略微清晰的界限。因此，頗為吊詭的現(xiàn)象是，人們不斷地闡述明確性對(duì)于刑法而言的重要性，但在現(xiàn)實(shí)中，人們找不出真正符合明確性的立法范本，甚至很難對(duì)刑法中的具體條文是否符合明確性的要求而作出肯定或否定的結(jié)論。說(shuō)到底，這是研究方法缺陷造成的，因?yàn)閺囊?guī)范的層面來(lái)講，明確性與模糊性是一對(duì)范疇，是相伴隨而生的，這就注定了明確性只能是一個(gè)相對(duì)的概念，無(wú)法從絕對(duì)的意義上對(duì)其進(jìn)行闡釋和界定。

如果變換一個(gè)思路，將明確性當(dāng)做一個(gè)程度性的而非絕對(duì)的概念，選擇一定的指標(biāo)來(lái)衡量刑法本身的明確性程度，對(duì)不明確的刑法規(guī)定的規(guī)模以及存在方式進(jìn)行歸納，進(jìn)而對(duì)其存在的合理性與正當(dāng)性進(jìn)行理論上的剖析，藉此評(píng)價(jià)刑法文本對(duì)明確性原則的恪守程度，并對(duì)未來(lái)的我國(guó)刑法修正在與明確性原則的契合上提供方向性的指導(dǎo)與借鑒，則可能是更切合實(shí)際的研究路徑。

一、研究思路

為了將明確性這個(gè)抽象的概念降解為可測(cè)量的單位，需要選擇能夠影響刑法文本明確性的因素作為變量。按照學(xué)界的通說(shuō)，以下因素通常被認(rèn)為是不明確的立法形式：定量因素、兜底條款、空白刑法規(guī)范、過(guò)失犯等。*其實(shí)，按照通說(shuō)，規(guī)范的構(gòu)成要件要素也被認(rèn)為是不明確的立法方式。所謂規(guī)范的構(gòu)成要件要素，是指那些“為了確定構(gòu)成要件要素，需要法官的評(píng)價(jià)的要素，或者說(shuō)需要法官的規(guī)范的評(píng)價(jià)活動(dòng)、需要法官的補(bǔ)充的價(jià)值判斷的要素”。(參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第123頁(yè))但是，對(duì)于規(guī)范的構(gòu)成要件要素的內(nèi)涵界定，迄今為止學(xué)界還沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，并且從發(fā)展的趨勢(shì)來(lái)看，很多以往被認(rèn)為是記述的構(gòu)成要件要素的刑法規(guī)定如今都具有了規(guī)范的內(nèi)涵。因此，本文忽略這一點(diǎn)，不將其作為評(píng)判刑法明確性的指標(biāo)。此外，作為開放構(gòu)成要件的不真正的不作為犯也被認(rèn)為與明確性原則的判斷有關(guān)。然而，本文關(guān)于明確性的考察是以刑法文本為研究對(duì)象，而我國(guó)刑法并沒有對(duì)不作為犯做法律上的定義，這不過(guò)是理論上的總結(jié)，雖然影響到實(shí)踐，但考慮到本文的主旨，這里也將其忽略。本文所稱的定量因素是指那些影響犯罪成立的量的規(guī)定，包括作為基本犯的情節(jié)嚴(yán)重(或情節(jié)惡劣)、數(shù)額較大以及造成嚴(yán)重后果，并且法律本身并沒有對(duì)定量因素作明確的限定，需要借助法官的自由裁量權(quán)，因此，更準(zhǔn)確地講，這里的定量因素是不明確的定量因素。*在我國(guó)刑法當(dāng)中，的確有條文定量因素上并不違反明確性原則。如《刑法》第203條規(guī)定：“納稅人欠繳應(yīng)納稅款，采取轉(zhuǎn)移或者隱匿財(cái)產(chǎn)的手段，致使稅務(wù)機(jī)關(guān)無(wú)法追繳欠繳的稅款，數(shù)額在一萬(wàn)元以上不滿十萬(wàn)元的……?！?/p>

所謂兜底條款，是指刑法條文對(duì)基本犯的構(gòu)成要件的描述當(dāng)中包含了“等”、“其他”這樣的語(yǔ)詞所代表的構(gòu)成要件要素。雖然在這些語(yǔ)詞之前，立法者通過(guò)明示列舉的方式對(duì)于“等”、“其他”的意義進(jìn)行了內(nèi)涵上的限定，但是，對(duì)于“其他”的外部邊界究竟能夠擴(kuò)張到何等程度，無(wú)法從刑法文本中獲得有意義的指導(dǎo)信息，于是，必須依靠司法者對(duì)法律的理解加以完善和補(bǔ)充。*用白建軍教授的話講，在此場(chǎng)合，無(wú)論司法者將或不將某種行為納入刑法的規(guī)制視野，至少?gòu)男问缴现v，都符合罪刑法定原則的要求，但從明確性的角度來(lái)考量，它顯然是不符合我們對(duì)于明確性的基本要求的。參見白建軍：《堅(jiān)硬的理論，彈性的規(guī)則——罪刑法定研究》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2008年第6期。所謂空白的刑法規(guī)范，也就是空白罪狀，對(duì)于其構(gòu)成要件中的禁止內(nèi)容事項(xiàng)，刑法條文本身并無(wú)直接規(guī)定，必須援引其他相關(guān)部門法規(guī)進(jìn)行判斷，方能實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件上的完整性。*肖中華、王海橋：《空白刑法的規(guī)范詮釋：在規(guī)范彈性與構(gòu)成要件明確性之間》，《法學(xué)雜志》2009年第8期。從形式上講，空白刑法規(guī)范往往表現(xiàn)為“違反……法(規(guī))”、“違反……規(guī)定”。需要注意的是，并非所有包含了“違反規(guī)定”的刑法條文都可以被稱為空白刑法規(guī)范。因?yàn)樾谭▽?duì)于某些罪名的設(shè)定，雖然引用了其他部門法的規(guī)范，但刑法本身對(duì)該罪的構(gòu)成要件進(jìn)行了詳盡的描述，可以不必借助所引用的部門法規(guī)范，就可以對(duì)特定罪名的構(gòu)成要件內(nèi)容進(jìn)行明確的界定，筆者將這類空白刑法規(guī)范稱為“偽裝的空白刑法規(guī)范”。*如我國(guó)《刑法》第126條規(guī)定的違規(guī)制造、銷售槍支罪。本文所指稱的空白刑法規(guī)范，指對(duì)于特定罪名構(gòu)成要件內(nèi)容的界定，必須借助其他部門法規(guī)范才能實(shí)現(xiàn)。筆者將其稱為“真正的空白刑法規(guī)范”。 過(guò)失犯，屬于開放的構(gòu)成要件的一類，*參見劉艷紅：《開放的構(gòu)成要件范疇三論》，《江海學(xué)刊》2005年第2期。它本身的最大問題是缺少類型化的實(shí)行行為，因而在認(rèn)定上存在不明確性。*在學(xué)說(shuō)上，關(guān)于過(guò)失犯是否和與之相對(duì)應(yīng)的故意犯共享了同一個(gè)實(shí)行行為還是擁有自己獨(dú)立的實(shí)行行為，存在很大的爭(zhēng)議，但不可否認(rèn)的是，過(guò)失犯的實(shí)行行為的定型比故意犯的實(shí)行行為定型要緩和得多。參見張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第269頁(yè)。

這里需要說(shuō)明的是，本文基于控制研究范圍的考慮，對(duì)研究對(duì)象作了限定，即只探討明確性原則在基本犯罪構(gòu)成中的實(shí)現(xiàn)程度。其實(shí)更多的不明確立法反映在修正的犯罪構(gòu)成當(dāng)中，包括加重的犯罪構(gòu)成與減輕的犯罪構(gòu)成。筆者的研究目標(biāo)是：包含這些不明確因素的刑事立法規(guī)模到底有多大？它們更多地分布在哪些法益保護(hù)的情形中？它們更常見于較重的犯罪還是較輕的犯罪？它們對(duì)于司法實(shí)踐的影響如何？換言之，法官是如何化解因不明確立法而導(dǎo)致的法律適用上的困境？更進(jìn)一步地講，立法者使用不明確的立法方式其背后的考慮是什么？這些考慮是否妥當(dāng)以及能否因此消解因立法的不明確性所導(dǎo)致的罪刑法定危機(jī)？

二、刑法明確性程度的橫向考察

為了說(shuō)明我國(guó)刑法對(duì)于明確性原則的恪守程度，筆者選擇現(xiàn)有中文譯本的50國(guó)刑法典進(jìn)行逐條檢視，考察其在前述四項(xiàng)不明確立法形式指標(biāo)上的分布狀況，并與中國(guó)刑法作對(duì)比，以獲得一個(gè)直觀的認(rèn)識(shí)。

通過(guò)這個(gè)對(duì)比，可以得到這樣的初步判斷：在刑法的明確性程度上，中國(guó)刑法與世界同行相比，頗有欠缺。首先，在不確定的定量因素這個(gè)指標(biāo)上，中國(guó)刑法在451個(gè)罪名中，有244個(gè)罪名包含了不確定的定量因素，占總數(shù)的54.1%，緊隨其后的越南為41.2%，之后的各國(guó)刑法在這個(gè)指標(biāo)上的百分比均在30%以下。其次，在兜底條款這個(gè)指標(biāo)項(xiàng)下，中國(guó)刑法以27.3%(涉及罪名123個(gè))位列第八，而排行第一的芬蘭占到了50%。再次，在空白刑法規(guī)范這個(gè)指標(biāo)項(xiàng)下，中國(guó)刑法中涉及罪名70個(gè)，占15.5%(排行第四)，與朝鮮、越南、蒙古、俄羅斯、芬蘭共居前6位，其余國(guó)家的刑法在該項(xiàng)指標(biāo)的百分比均在10%以下。最后，在過(guò)失犯這個(gè)指標(biāo)項(xiàng)下，中國(guó)刑法以41個(gè)罪名，9.1%的百分比位列榜首。

仔細(xì)分析表1、表2、表3、表4可知：就總的趨勢(shì)而言，大多數(shù)國(guó)家的刑法典雖然都存在不明確的立法方式，但均在總量上進(jìn)行了必要的控制。因此，不明確的刑法規(guī)范在刑法中的規(guī)模并不十分突出；不明確的定量因素、兜底條款、空白刑法規(guī)范和過(guò)失犯這幾項(xiàng)不明確的立法方式所獲得的青睞程度并不一致。除兜底條款外，其余立法方式均被嚴(yán)格限制。至于兜底條款的存在，可以理解為是刑法的穩(wěn)定性與明確性之間的妥協(xié)。以犧牲刑法的明確性為代價(jià)，獲得刑法的穩(wěn)定以及對(duì)未來(lái)生活的包容，從而避免因法律滯后或者頻繁修法導(dǎo)致的法的信任危機(jī)。但是，即便如此，在總量上看，兜底條款也沒有被濫用，刑法的明確性畢竟是一個(gè)不可逾越的界限。中國(guó)刑法在明確性原則的恪守上與各國(guó)刑法存在一定的差距。可以這樣說(shuō)，在不明確的立法方式的諸項(xiàng)指標(biāo)上，中國(guó)刑法都排名靠前。

于是，研究者們不得不反思：為什么在1997年我國(guó)《刑法》已經(jīng)明確規(guī)定了罪刑法定原則的大背景下，我國(guó)刑法仍然鐘情于不明確的立法方式，這樣做的出發(fā)點(diǎn)究竟為何？在假設(shè)立法者都是理性人的前提下，必須為這樣的現(xiàn)實(shí)尋找存在的理由。筆者將可能的理由歸納如下。第一，中國(guó)的刑法采取的是單一刑法典的立法模式，完全消滅了附屬刑法的生存空間。*盡管在其他部門法中，也能發(fā)現(xiàn)“……追究刑事責(zé)任”這樣的立法表述，但理論和實(shí)踐表明，除非刑法典有相應(yīng)的明文規(guī)定，否則，這樣的表述根本不發(fā)生任何作用。在其他國(guó)家，附屬刑法的大量存在是不爭(zhēng)的事實(shí)，多數(shù)不明確的刑事立法棲身于附屬刑法之中。這意味著筆者的評(píng)價(jià)對(duì)象可能有失公允。第二，中國(guó)是個(gè)大國(guó)，地區(qū)環(huán)境存在差異，要推行統(tǒng)一的刑法典，就必須將這些可能存在的差異包含進(jìn)去，于是在明確性這個(gè)問題上不能提出過(guò)高的要求。換言之，考慮到中國(guó)刑法的特殊生存環(huán)境，穩(wěn)定性是比明確性更高的價(jià)值追求。第三，刑法的根本目標(biāo)并不僅僅在于保障公民的人權(quán)，更可能是為了保護(hù)社會(huì)以及避免公權(quán)力機(jī)關(guān)在適用刑罰權(quán)時(shí)被過(guò)多地束縛手腳。不明確的立法方式，恰好借助法的模糊性為擴(kuò)張刑罰權(quán)的適用范圍提供了“法”的根據(jù)。當(dāng)然，以上都只是猜測(cè)，必須通過(guò)對(duì)這些不明確的立法方式的機(jī)理進(jìn)行深入思索，而后才能證實(shí)或者證偽前述假設(shè)。

三、不明確立法的內(nèi)在分析

從功能的角度來(lái)考慮，定量因素的存在是為了限制刑法的干預(yù)范圍，避免將輕微的違法行為納入刑法的規(guī)制視野，因此它發(fā)揮的更多是出罪功能。*參見前注③，白建軍文。相較之下，兜底條款、空白刑法規(guī)范以及過(guò)失犯的設(shè)置，旨在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，防止出現(xiàn)刑法漏洞，其更多的功能是入罪。筆者所關(guān)心的是這些不明確的立法方式在刑法中的分布情形如何以及立法者在運(yùn)用不明確的立法方式時(shí)有沒有特殊的考慮。

通過(guò)運(yùn)用SPSS軟件進(jìn)行交互分析(Crosstab)，可以發(fā)現(xiàn)下列事實(shí)。

事實(shí)一：以刑法分則的章節(jié)安排為列變量，觀察不明確的定量因素、兜底條款、空白刑法規(guī)范、過(guò)失犯的分配，可以發(fā)現(xiàn)一致性。不明確的定量因素集中出現(xiàn)的區(qū)域是：破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪(74個(gè)罪名，30.3%)，妨害社會(huì)管理秩序罪(50個(gè)罪名，20.5%)，其余章節(jié)的分配均在10%以下。兜底條款集中出現(xiàn)的區(qū)域仍然是：破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪(51個(gè)罪名，41.5%)，妨害社會(huì)管理秩序罪(29個(gè)罪名，23.6%)，危害公共安全罪(16個(gè)罪名，13.0%)?？瞻仔谭ㄒ?guī)范集中出現(xiàn)的區(qū)域是：破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪(25個(gè)罪名，35.7%)，妨害社會(huì)管理秩序罪(12個(gè)罪名，17.1%)。過(guò)失犯集中出現(xiàn)的區(qū)域是：危害公共安全罪(21個(gè)罪名，51.2%)，瀆職罪(7個(gè)罪名，17.1%)。P值均為0.000。這表明，除過(guò)失犯外，其余不明確的立法方式集中出現(xiàn)在秩序類的犯罪當(dāng)中，或者，如果我們近似地使用法定犯的概念的話，可以這樣說(shuō)，不明確的立法方式更多出現(xiàn)在法定犯而非自然犯當(dāng)中。

事實(shí)二：以法益內(nèi)容將犯罪分為人身犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪與公共犯罪，以此作為列變量，觀察不明確的立法方式的分布狀況，可以發(fā)現(xiàn)三項(xiàng)有意義的結(jié)論(見表5、表6、表7)。

首先，在財(cái)產(chǎn)犯罪中，不明確的定量因素出現(xiàn)的機(jī)會(huì)更多，這個(gè)比例達(dá)到69.9%，而在人身犯罪和公共類犯罪中，這個(gè)比例分別為46.2%和48.8%，并且結(jié)論具有顯著性。其次，財(cái)產(chǎn)犯罪中出現(xiàn)兜底條款的幾率更大，這個(gè)比例達(dá)到46.3%，接近一半，而在人身犯罪和公共犯罪中，這個(gè)比例分別為32.5%和16.1%，結(jié)論同樣具有顯著性。再次，人身犯罪中有更多的機(jī)會(huì)出現(xiàn)過(guò)失犯，比例為27.5%，而其他兩類犯罪中則很少出現(xiàn)過(guò)失犯(比例分別為4.1%和5.6%)。

從不明確立法的設(shè)計(jì)初衷及其所可能導(dǎo)致的結(jié)果來(lái)看，法的不明確性程度越高，意味著立法者對(duì)其所針對(duì)的法益關(guān)注程度越高，希望借此完善對(duì)法益的保護(hù)。同時(shí)，對(duì)于被告人而言，其所面臨的濫權(quán)風(fēng)險(xiǎn)越大。就筆者于本研究中觀察到的事實(shí)來(lái)看，在財(cái)產(chǎn)犯罪的場(chǎng)合，立法者更多地采用了不明確的立法方式，從另一個(gè)角度講，可以說(shuō)立法者更多地站在被害人一方，重視對(duì)被害人利益的保護(hù)。相反，在人身犯罪的場(chǎng)合，立法者更多地站在被告人一邊。這說(shuō)明，立法對(duì)于財(cái)產(chǎn)的重視程度要大于對(duì)人身的重視程度，這種立法理念是否妥當(dāng)還是存在疑問的。

事實(shí)三：按照法益的類型將犯罪分為安全類犯罪和秩序類犯罪，并以此為列變量，進(jìn)行觀察，可以發(fā)現(xiàn)以下現(xiàn)象(見表8、表9、表10)。

首先，不明確的定量因素更多地出現(xiàn)在秩序類犯罪中，這個(gè)比例達(dá)到68.9%，超過(guò)安全類犯罪的一倍(31.1%)，同時(shí)，秩序類犯罪中出現(xiàn)不明確的定量因素的機(jī)會(huì)更大(57.9% Vs. 47.2%)，結(jié)論具有顯著性(P值為0.029<0.05)。其次，空白刑法規(guī)范也更多地出現(xiàn)在秩序類犯罪中，這個(gè)比例為75.7%，是安全類犯罪的三倍有余(24.3%)，同時(shí)，秩序類犯罪中出現(xiàn)空白刑法規(guī)范的幾率更大(18.3% Vs. 10.6%)，結(jié)論同樣具有顯著性(P值為0.03<0.05)。再次，過(guò)失犯更多地出現(xiàn)在安全類犯罪中，這個(gè)比例達(dá)到68.3%，同樣超過(guò)秩序類犯罪的一倍(31.7%)，相應(yīng)地，安全類犯罪更有可能出現(xiàn)過(guò)失犯(17.4% Vs. 4.5%)，這個(gè)結(jié)論十分顯著(P值為0.000)。在對(duì)兜底條款的觀察中，筆者沒有發(fā)現(xiàn)類似這樣的符合統(tǒng)計(jì)學(xué)要求的顯著事實(shí)，說(shuō)明立法者對(duì)于兜底條款的適用較少地受到法益類型的影響?；蛘哒f(shuō)，在立法者看來(lái)，兜底條款作為彌補(bǔ)法律漏洞的一項(xiàng)立法技巧，不應(yīng)當(dāng)受到過(guò)多的適用上的限制。

仔細(xì)觀察上述事實(shí)，筆者認(rèn)為，相比秩序而言，安全是更為基礎(chǔ)性的也是更為重要的法益，立法者在這里恪守了明確性的要求，而在秩序類犯罪中，立法者更多地適用不明確的立法形式。從正面來(lái)說(shuō)，安全對(duì)于公民個(gè)人的影響是直接的、根本性的，因此立法者理應(yīng)有意識(shí)地對(duì)公權(quán)力的運(yùn)作進(jìn)行自我約束，從而避免濫權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，立法者為了保證刑法對(duì)社會(huì)生活的必要關(guān)注，將可能的自由裁量權(quán)更多地分配給了秩序類犯罪。然而，從反面來(lái)說(shuō)，立法者將更多的刑法資源配置給了秩序類犯罪，這意味著公權(quán)力對(duì)于社會(huì)秩序的更多干預(yù)，這樣的立法導(dǎo)向可能也會(huì)反映在其他部門法中，那么其背后所蘊(yùn)含的國(guó)家治理理念就更值得人們思考。

事實(shí)四：筆者根據(jù)犯罪的被害關(guān)系不同，將犯罪分為被迫被害、缺席被害與交易被害。*關(guān)于這種犯罪的分類方式，參見白建軍：《罪刑均衡實(shí)證研究》，法律出版社2004年版，第168頁(yè)。從犯罪的嚴(yán)重性角度來(lái)說(shuō)，這個(gè)排列順序應(yīng)當(dāng)是，被迫被害大于缺席被害大于交易被害，*當(dāng)然，關(guān)于缺席被害和交易被害，何種犯罪的嚴(yán)重性程度更大，其實(shí)并沒有可靠的定論。上述公式只能說(shuō)代表了較多人的見解。那么還需要明確回答不明確的立法方式的分布狀況是否與此相對(duì)應(yīng)的問題(見表11、表12、表13)。

通過(guò)交互分析，筆者發(fā)現(xiàn)，定量因素的分布與罪刑的輕重沒有顯著的相關(guān)關(guān)系(P=0.36)，兜底條款的分布大致遵循了由輕到重的順序，即在被迫被害犯罪中，兜底條款的分布數(shù)量最小(31.7%)，其次為缺席被害類犯罪(32.5%)，再次為交易被害類犯罪(35.8%)，這個(gè)P值為0.078，略高于0.05的下限，因此，我們只能有限度地承認(rèn)這樣的結(jié)果。空白刑法規(guī)范的分布則表現(xiàn)為缺席被害大于交易被害大于被迫被害(比例分別為41.3%、31.7%、27.0%)，P值為0.046，符合統(tǒng)計(jì)學(xué)上的相關(guān)性要求。過(guò)失犯的分布則體現(xiàn)了與犯罪嚴(yán)重性程度的高度正相關(guān)關(guān)系，分別為被迫被害(29.9%)、缺席被害(14.6%)、交易被害(9.8%)。大體可以這樣說(shuō)，危害性程度越大的犯罪，出現(xiàn)定量因素、兜底條款和空白刑法規(guī)范的機(jī)會(huì)越小，反之亦然。而過(guò)失犯出現(xiàn)的機(jī)會(huì)恰恰相反，它更可能出現(xiàn)在嚴(yán)重犯罪當(dāng)中。這表明立法者在采用不明確的立法方式時(shí)，其實(shí)多數(shù)情況下存在著這種內(nèi)心的自覺，即在刑罰的分配上，有意識(shí)地給予不明確的立法以較輕的刑罰配置(當(dāng)然，過(guò)失犯是個(gè)例外，這說(shuō)明立法者在設(shè)置過(guò)失犯時(shí)，價(jià)值權(quán)衡的天平在向?qū)Ρ缓Ψㄒ嫣峁┲苎拥男谭ūＷo(hù)傾斜)。

為了證明這一點(diǎn)，筆者選擇刑法分則具體個(gè)罪的有期徒刑作為分析對(duì)象，對(duì)存在不明確因素的罪名與不存在不明確因素的罪名的有期徒刑進(jìn)行均值比較，得出以下結(jié)論。第一，有不明確的定量因素的犯罪，有期徒刑均值比無(wú)不明確定量因素的犯罪要低11.04個(gè)月，將近一年。通過(guò)獨(dú)立樣本T檢驗(yàn)，P值為0.000，符合顯著性要求。第二，有兜底條款的罪名相比無(wú)兜底條款的罪名，有期徒刑均值高1.42個(gè)月，P值為0.484，不具有顯著性。第三，有空白刑法規(guī)范的罪名比沒有空白刑法規(guī)范的罪名，有期徒刑均值低近8個(gè)月，P值為0.000，具有顯著性。第四，故意犯的有期徒刑均值比過(guò)失犯高6.1個(gè)月，P值為0.001，具有顯著性。這說(shuō)明，凡是存在不明確因素的立法，至少在有期徒刑的配置上，立法者采取了審慎的態(tài)度。當(dāng)然，兜底條款是個(gè)例外。

通過(guò)上述的交互分析，基本上可以這樣說(shuō)：不明確的立法更多出現(xiàn)在法定犯和經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)類犯罪當(dāng)中，并且在刑罰的配置上偏輕。對(duì)此，可能有以下兩種解釋。第一，刑法對(duì)于社會(huì)秩序和財(cái)產(chǎn)秩序的干涉程度較深。第二，立法者對(duì)于社會(huì)狀況以及經(jīng)濟(jì)生活的了解程度不高，因此，才需要借助不明確的立法方式來(lái)彌補(bǔ)認(rèn)知上的缺陷。無(wú)論是基于哪一種解釋，都有理由質(zhì)疑立法者的初衷，既然缺乏對(duì)相關(guān)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)，刑法為何要過(guò)分地?cái)U(kuò)張自己的觸角呢？難道沒有其他的方法來(lái)彌補(bǔ)法規(guī)范的缺漏嗎？同時(shí)，這樣一種既想干涉而又力不能及的立法現(xiàn)狀，對(duì)于司法實(shí)踐會(huì)有什么樣的影響呢？

四、不明確立法的司法反應(yīng)——以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”為例的實(shí)證分析

不明確的立法其實(shí)給司法者帶來(lái)更大的挑戰(zhàn)，他們必須將不明確的立法以某種方式明確化，才能適用于具體的個(gè)案。在這個(gè)過(guò)程中，由于自由裁量權(quán)的運(yùn)用以及個(gè)體認(rèn)識(shí)的差異，就可能對(duì)同一法條作出完全不同的理解。在中國(guó)的司法環(huán)境下，這樣做對(duì)法官而言無(wú)疑意味著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。那么，他們是如何化解這種風(fēng)險(xiǎn)的呢？

為此，筆者選擇了“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”這一罪名作為研究樣本，來(lái)考察實(shí)務(wù)界是如何適用存在不明確因素的罪名的。筆者選擇該罪的理由是，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是一個(gè)典型的兜底型罪名，除了在我國(guó)《刑法》第114條可以找到作為類比而出現(xiàn)的明示列舉的放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)以外，無(wú)法從法條獲知任何關(guān)于該罪的構(gòu)成要件信息。所謂“其他危險(xiǎn)方法”，本身是極其不明確的，何謂“危險(xiǎn)方法”，何謂“其他”，立法者沒有給出答案，司法解釋也沒有明確的界定。因此，通過(guò)觀察此罪的司法適用，可以比較清楚地看到實(shí)務(wù)部門是如何應(yīng)對(duì)不明確的立法所帶來(lái)的實(shí)踐難題。

筆者從31萬(wàn)余件案件當(dāng)中，選擇起訴罪名和判決罪名當(dāng)中包含有“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的案例共計(jì)334件，約占總比例的0.1%，考慮樣本基數(shù)，本項(xiàng)研究應(yīng)當(dāng)說(shuō)具有普遍性。*所有案例均來(lái)源于北大法意網(wǎng)：www.lawyee.com。

從行為方式上看，大致可以將實(shí)踐中的以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為分為以下幾類：(1)因危險(xiǎn)駕駛行為而造成公共危險(xiǎn)(如醉酒駕車連續(xù)沖撞)，占31.8%；(2)故意碰瓷，制造交通事故，占27.0%；(3)私設(shè)危險(xiǎn)裝置(如私拉電網(wǎng)防止偷獵，誤傷人命*參見(2009)贛中刑一終字第109號(hào)刑事判決書。值得注意的是，在實(shí)踐中，對(duì)于此類案件，一些法院以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判決，更多法院則以過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判決。)，占12.6%；(4)引燃易燃易爆物品(比如為泄憤而持打火機(jī)沖入煤氣站倉(cāng)庫(kù)，撕開煤氣瓶封條，意圖點(diǎn)燃煤氣瓶)，占5.1%；(5)破壞公共設(shè)施，制造公共危險(xiǎn)(比如，盜竊窨井蓋)，占6.3%；(6)生產(chǎn)易燃易爆物品，制造公共危險(xiǎn)(如生產(chǎn)煙花爆竹，未采取防護(hù)措施)，占3.0%；(7)生產(chǎn)有害食品或生產(chǎn)有毒有害的食品添加劑(如生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”)，占4.8%；(8)其他以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為(如“向高速行駛的車輛投擲石塊”、“在滑坡地段非法開挖地基，致使山體開裂并下滑”、“擅自在防洪堤外挖泥，造成堤身塌瀉”等)，占9.3%(分布狀況見圖1)。

從行為方式的分布上看，該罪的適用范圍具有離散性，那么，人們必須思考法官在適用此罪對(duì)特定行為進(jìn)行處罰時(shí)，隱藏在法理背后的依據(jù)為何，以及是否僅僅從對(duì)“危險(xiǎn)方法”的抽象理解出發(fā)來(lái)適用法條等問題。

很可能的一個(gè)原因是，由于此類行為造成了嚴(yán)重的危害后果，但因無(wú)法適用其他法條加以規(guī)制，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪就成為最終的選擇。不過(guò)運(yùn)行頻次分析，筆者發(fā)現(xiàn)有51.4%的案件沒有造成任何危害后果，只有48.6%的案件中有危害結(jié)果的出現(xiàn)。這似乎推翻了前述假設(shè)。但是，當(dāng)筆者以是否造成危害后果為行變量，以行為類型作為列變量，進(jìn)行交互分析，發(fā)現(xiàn)了如下現(xiàn)象(見表14)。

在危險(xiǎn)駕駛、私設(shè)危險(xiǎn)裝置以及其他這三類行為中，法官更傾向于在出現(xiàn)危害后果的情形下適用我國(guó)《刑法》第114條來(lái)追究被告人的刑事責(zé)任；而在其余五種類型的行為當(dāng)中，盡管沒有出現(xiàn)危害結(jié)果，法官依然更多地選擇了適用我國(guó)《刑法》第114條。不過(guò)，筆者發(fā)現(xiàn)，其余五種類型的行為方式其實(shí)還有可能適用其他罪名加以規(guī)制。換言之，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并不是唯一的選擇，比如故意碰瓷行為，還可能以詐騙罪(或敲詐勒索罪)進(jìn)行處罰，引燃易燃易爆物品和生產(chǎn)易燃易爆物品的行為，有可能以爆炸罪來(lái)處罰，破壞公共設(shè)施的行為可能構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪，生產(chǎn)有毒食品(集中在生產(chǎn)“瘦肉精”和“三聚氰胺”這兩類案件)更可能以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪(或者退而求其次，選擇生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪)論處。并且這個(gè)結(jié)果具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的顯著性，P值為0.000。*為此，筆者觀察了333起案件當(dāng)中涉及變更罪名的情形，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，總共有22起案件的起訴罪名與結(jié)案罪名不一致，這個(gè)比例為6.7%。其中，以其他罪名起訴，而以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪結(jié)案的共有13起，占變更罪名總數(shù)的59.1%。所涉及的罪名主要有故意殺人罪、過(guò)失致人死亡罪、盜竊罪、敲詐勒索罪以及尋釁滋事罪；以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪起訴，而以其他罪名結(jié)案的共有9起，占總數(shù)的40.9%。所涉及的罪名有故意殺人罪、過(guò)失致人死亡罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪、破壞交通設(shè)施罪、放火罪以及爆炸罪。這個(gè)對(duì)比可以與上述推測(cè)相互照應(yīng)。

從這項(xiàng)觀察中，可以得出如下兩個(gè)結(jié)論。第一，在存在替代罪名選項(xiàng)的情形下，法官更傾向于適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，由于該罪構(gòu)成要件的不明確，使得我們很難推翻法官的裁判結(jié)論。相比適用其他罪名而言，適用該罪對(duì)法官來(lái)說(shuō)是最安全的選擇。于是，該罪就成為法官規(guī)避錯(cuò)案的避難所。第二，在不存在替代罪名的情形下，法官適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪時(shí)則非常謹(jǐn)慎，往往以危害結(jié)果作為必要要素。這樣做，既可以避免有法不依，也可以避開法官濫權(quán)的指責(zé)。這種做法從規(guī)范法學(xué)的角度來(lái)思考，存在很大的問題：一方面，由于將以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪作為其他罪名的替代物，就有架空相關(guān)罪名的可能性，從而減少了明確規(guī)定具體罪名構(gòu)成要件的立法的適用機(jī)會(huì)，這樣導(dǎo)致的后果是削弱了明確性原則所蘊(yùn)含的人權(quán)保障機(jī)能；另一方面，在沒有替代罪名的情形下，法官以是否造成危害結(jié)果作為適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的前提條件，其實(shí)是將法定的危險(xiǎn)犯偷偷地置換為結(jié)果犯，這同樣是對(duì)罪刑法定原則的隱形規(guī)避，導(dǎo)致的結(jié)果是適用刑法的不公平。

為了說(shuō)明這一點(diǎn)，筆者對(duì)這334起案件的裁判結(jié)果進(jìn)行觀察發(fā)現(xiàn)，被判處死刑(包括死緩)的案件只有5起，占總數(shù)的1.5%，在這5起判處死刑的案件中，有4起都造成了多人死亡的嚴(yán)重后果(只有一項(xiàng)例外，即張玉軍以危險(xiǎn)方法危害公共安全案*此案系轟動(dòng)一時(shí)的“三聚氰胺”案，由于被告人在奶源中添加三聚氰胺，由此引發(fā)一系列連鎖反應(yīng)，導(dǎo)致奶制品行業(yè)的整體信用危機(jī)。故此，雖然沒有發(fā)生被害人死亡的結(jié)果，但由于其性質(zhì)惡劣，影響巨大，所以法院仍然選擇適用死刑。參見最高人民法院(2009)刑二復(fù)83394450號(hào)刑事判決書。)。在其余大多數(shù)的案件中，盡管也有造成多人死亡或傷害，以及財(cái)產(chǎn)損失等嚴(yán)重后果，但法官都沒有判處死刑。這種偏輕的裁判取向，其公正性值得懷疑(尤其是在司法實(shí)務(wù)傾向重刑主義的現(xiàn)實(shí)背景下)。當(dāng)然，從另一方面，也可以說(shuō)，正是由于立法的不明確，使得法官在適用法條時(shí)有意識(shí)地提高警惕，從而在刑罰的裁量上更加慎重，或者說(shuō)，司法者在以量刑的自我約束來(lái)抵消因不明確的立法而導(dǎo)致的濫權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

為此，筆者特意觀察了這333起案件的量刑結(jié)果。對(duì)造成危害結(jié)果的案件與沒有造成危害結(jié)果的案件之間的宣告有期徒刑進(jìn)行均值比較，發(fā)現(xiàn)有危害結(jié)果出現(xiàn)的案件有期徒刑的量刑均值為66.16個(gè)月，約為5年半，而沒有造成危害結(jié)果的案件中有期徒刑的量刑均值為45.38個(gè)月，將近4年，P值為0.000，符合顯著性的要求。這個(gè)觀察表明，法官群體在對(duì)案件進(jìn)行裁量時(shí)，是否有危害結(jié)果出現(xiàn)是一項(xiàng)重要的考量因素。同時(shí)，即使造成了危害結(jié)果，法官的量刑也相對(duì)較輕。為了進(jìn)一步說(shuō)明這一點(diǎn)，筆者又對(duì)比了造成被害人死亡的案件與沒有造成被害人死亡的案件之間的有期徒刑均值發(fā)現(xiàn)，有死亡結(jié)果出現(xiàn)的案件中有期徒刑的量刑均值為76.25個(gè)月，不到6年半，而沒有死亡結(jié)果出現(xiàn)的案件中有期徒刑的量刑均值為48.84個(gè)月，大致為4年，P值為0.000，同樣符合顯著性的要求。

通過(guò)上述觀察，可以獲得如下經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識(shí)。首先，不明確的立法的確給法官適用刑法造成一定程度的麻煩，因而，法官在裁判案件時(shí)顯得十分謹(jǐn)慎，并不必然會(huì)濫用自己的自由裁量權(quán)，從而任意出入人罪。至少?gòu)牟门薪Y(jié)果上看，應(yīng)當(dāng)說(shuō)都是有利于被告人的。其次，不得不承認(rèn)，由于不明確立法的存在，使其的確為刑法擴(kuò)張適用范圍提供了法律上的依據(jù)，并且在一定程度上擠占了規(guī)定明確的法條的適用空間，從而給落實(shí)罪刑法定原則帶來(lái)潛在的威脅。于是，我們?cè)谛牢坑诜ü偃后w的職業(yè)自律的同時(shí)，仍應(yīng)對(duì)不明確的立法方式本身提出合法性與合理性的質(zhì)疑。

五、結(jié) 語(yǔ)

通過(guò)對(duì)中國(guó)刑法當(dāng)中所存在的不明確因素的實(shí)證考察，筆者認(rèn)為，雖然不能將明確性原則視作絕對(duì)的要求，只能在相對(duì)的意義上理解與適用，因此，必須容忍不明確的立法方式在一定范圍內(nèi)存在，但不得不說(shuō)，現(xiàn)行刑法對(duì)于明確性原則的遵守仍然存有缺憾。不明確的立法大量存在于經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)秩序類犯罪和社會(huì)秩序類犯罪當(dāng)中，并且，“大一統(tǒng)”式的刑事立法模式也使得刑法為維護(hù)自身的穩(wěn)定性，也不得不在很大程度上以犧牲明確性為代價(jià)(以定量因素的廣泛使用為典型代表)。因此，必須反思現(xiàn)有的立法模式與立法思維：對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活是應(yīng)由刑法過(guò)多的干預(yù)還是應(yīng)當(dāng)更多地交給其他部門法加以規(guī)制？“大一統(tǒng)”式的立法模式是否真的適應(yīng)當(dāng)下的國(guó)情？是否應(yīng)當(dāng)通過(guò)發(fā)展、完備附屬刑法來(lái)化解刑法的明確性與穩(wěn)定性之間的緊張關(guān)系呢？

同時(shí)，不明確的立法方式的大量適用還表明，立法者對(duì)于社會(huì)生活事實(shí)的了解程度其實(shí)是有限的。這意味著立法者更多時(shí)候是在對(duì)未知的事項(xiàng)進(jìn)行法律干預(yù)，這既是因無(wú)知而焦慮心理的表現(xiàn)，也是長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)刑法功能過(guò)分迷戀的慣性思維的延續(xù)。因此，就必須對(duì)這種立法思維進(jìn)行深刻的反思。在理念上，我們已然接受了刑法謙抑這一基本原則，這里更需要強(qiáng)調(diào)的是，謙抑原則不僅是指導(dǎo)刑事司法，更應(yīng)該是指導(dǎo)刑事立法的基本原則。對(duì)于未知的事物，或者依靠其他部門法就能夠加以規(guī)制的社會(huì)關(guān)系，刑法應(yīng)當(dāng)較少地涉足其間。

筆者以為，要落實(shí)刑法的明確性原則，就不能將借助刑法實(shí)現(xiàn)規(guī)范社會(huì)生活以及保障人權(quán)的重任完全地施加于單一的刑法典，而應(yīng)當(dāng)大量地借助完善的附屬刑法和行政刑法來(lái)實(shí)現(xiàn)同樣的目的。這應(yīng)該是現(xiàn)階段更為妥當(dāng)?shù)淖龇āＡ硗?，還必須指出，目前，有許多學(xué)者都在建議，應(yīng)當(dāng)借助判例制度實(shí)現(xiàn)對(duì)明確性缺失的匡補(bǔ)。*參見勞東燕：《罪刑法定原則的明確性困境及其出路》，《法學(xué)研究》2004年第6期。但本文的研究表明，判例制度很可能會(huì)起到完全相反的作用，即在擴(kuò)張不明確立法的適用范圍的同時(shí)，剝奪了明確性立法的適用空間，從而削弱了刑法明確性原則所蘊(yùn)含的保障人權(quán)機(jī)能。更重要的事，判例制度是在承認(rèn)現(xiàn)行立法本身是合理的邏輯前提下展開。但是再完美的司法活動(dòng)都不可能徹底消除立法本身的缺陷。因此，批判現(xiàn)行立法在明確性方面的缺失，將是判例制度無(wú)法承受的“生命之重”，也只能是一種“看上去很美”的替代選擇。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

黑靜潔，北方民族大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

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