值得警惕的著作權逆保護現(xiàn)象研究

河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院 詹啟智

值得警惕的著作權逆保護現(xiàn)象研究

河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院 詹啟智

在黨的十八大提出實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，加強知識產(chǎn)權運用和保護，實行嚴格的知識產(chǎn)權保護以來，我國知識產(chǎn)權保護取得了重要成就。據(jù)中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況介紹，2015年人民法院共新收一審、二審、申請再審等各類知識產(chǎn)權案件149 238件，審結(jié)142 077件，比2014年分別上升11.49%和11.76%。這是我國知識產(chǎn)權保護的基本方面。但多年來司法保護白皮書始終未對我國知識產(chǎn)權保護的強度或水平進行詳細描述，可見我國司法保護強度上的可圈點之處嚴重不足。因此，在看到成就的同時，我們也要看到在知識產(chǎn)權保護領域的各方面，還不同程度上存在與我國加強知識產(chǎn)權保護基本國策不相適應的地方，即知識產(chǎn)權逆保護。知識產(chǎn)權逆保護現(xiàn)象在著作權保護方面最為集中。本文即主要根據(jù)相關權利人維權的實踐，對著作權逆保護這一現(xiàn)象進行探討。

一、著作權逆保護現(xiàn)象的提出

新世紀以來，侵權成本低（賠償?shù)停⒕S權成本高是我國包括著作權在內(nèi)的知識產(chǎn)權保護中存在的兩大基本問題。這一問題在專利領域已引起中央的重視。全國人大常委會執(zhí)法檢查組關于檢查《中華人民共和國專利法》實施情況的報告，基于我國專利司法保護提出了兩大問題，一是專利侵權現(xiàn)象整體上還時有發(fā)生；二是專利保護政策與創(chuàng)新主體的期待存在較大差距，即專利維權存在“時間長、舉證難、成本高、賠償?shù)汀?、“贏了官司、丟了市場”以及判決執(zhí)行不到位等情況，判決賠償往往無法彌補權利人遭受的損失。于是檢查組建議加強保護，有效保障權利人的合法權益，充分發(fā)揮司法保護的主導作用，切實加大對侵權行為的判賠力度，以司法判決來規(guī)范市場競爭秩序，提升司法保護公信力。

知識產(chǎn)權保護中存在的兩大突出問題，在著作權領域表現(xiàn)得更為嚴重。2015年，全國地方人民法院共新收知識產(chǎn)權民事一審案件109 386件，其中，新收專利案件11 607件；著作權案件66 690件。著作權案件約占全部新收案件的61%，約為專利案件的6倍。因此，執(zhí)法檢查組在專利法檢查中發(fā)現(xiàn)的問題，在著作權領域就表現(xiàn)為著作權侵權現(xiàn)象整體上不是還時有發(fā)生，而是經(jīng)常發(fā)生。其經(jīng)常發(fā)生的重要根源在于司法保護不力，存在著比專利法執(zhí)法中更為嚴重的侵權成本低、維權成本高的問題。在專利領域，權利人因?qū)＠l(fā)明創(chuàng)造主要面向市場，通過專利權人自己或許可他人實施而獲得權益（盈利，或許可使用費）。因此，專利權人維權司法保護不力

主要結(jié)果表現(xiàn)為“贏了官司丟了市場”。著作權領域著作權人基本不具有自主使用作品的能力，作品只有許可他人使用才能獲得應有權益（稿酬或許可使用費），因此，著作權領域權利人維權司法保護不力主要結(jié)果表現(xiàn)為權利人“贏了官司賠了錢”。

著作權人“贏了官司賠了錢”是司法保護與著作權人的期望不相適應的表現(xiàn)，也是著作權司法低保護的必然結(jié)果，其主要是司法保護有法不依造成的。本文將司法領域種種有法不依造成的權利人”贏了官司賠了錢”的現(xiàn)象概括為著作權逆保護。逆保護的本質(zhì)在于打著保護權利人的名義行保護侵權人之實。著作權逆保護是筆者對權利人在依法維權過程中在司法實踐中存在的種種不良現(xiàn)象的理論概括。它是指不恰當?shù)膶嗬撕戏嗬娜醣Ｗo、不保護或者打著保護的名義行弱保護或不保護之實，其結(jié)果是權利人”贏了官司賠了錢”，司法者以法律的名義踐踏權利人的合法權利；它還指對侵權者非法利益的弱剝奪或不剝奪，或者打著保護知識產(chǎn)權的名義保護侵權者的非法利益，其結(jié)果是侵權者侵權成本極其低微，甚至比合法使用作品成本還要低得多，在客觀上起到了保護侵權、鼓勵侵權的作用。著作權逆保護的兩個方面是辨證統(tǒng)一、相輔相成的。

二、著作權逆保護的主要表現(xiàn)形式

我國著作權法及其相關條例、司法解釋共同構成了一套完整的著作權保護法律體系，為著作權人依法保護著作權不受侵犯提供了堅實而完善的法律保障，為侵權盜版者設立了疏而不漏的法律屏障和嚴厲的制裁措施。但是，在這一完善和基本盡美的保護體系下，仍然存在著一些逆保護現(xiàn)象?？偨Y(jié)黨的十八大前后我國著作權司法實踐，著作權逆保護主要表現(xiàn)在：

（一）權利人“贏了官司賠了錢”是著作權逆保護的最基本表現(xiàn)形式和最終結(jié)果。根據(jù)《著作權法》及其相關規(guī)定，侵權人應依法賠償權利人的損失和為制止侵權行為而發(fā)生的合理費用，包括調(diào)查取證費、符合國家規(guī)定的律師費、交通食宿費等必須費用。但在部分法院審判中，法官往往運用自由裁量權對權利人的實際損失與依照權利人所在地有關部門規(guī)定的律師費收費標準大打折扣，甚至對必然發(fā)生的調(diào)查取證費、交通食宿費沒有任何根據(jù)地隨意進行裁量。如某維權案，法院依法查明涉案作品425千字，法院決定涉案作品的經(jīng)濟損失賠償數(shù)額為1 000元；原告為維權支付了公證費1 000元，差旅費5 949元，認定為維權合理費用，但法院決定合理費用按照2 000元計算，隨作出相關判決①。本案中權利人依法維權判決賠償總額甚至不足以彌補差旅費用！又如，法院依法查明涉案作品8千字；原告舉證了公證費發(fā)票、律師代理合同（約定收費2 000元）、律師費發(fā)票等，人民法院判決被告侵權，賠償經(jīng)濟損失700元②。無論侵權文字作品多少字數(shù)（或侵權情節(jié)多么嚴重），無論權利人為維權發(fā)生多少合理費用，人民法院都可以隨意（運用自由裁量權）決定賠償數(shù)額和賠償多少合理費用，即無視權利人的實際損失、無視權利人維權發(fā)生的合理開支，運用（本質(zhì)上是濫用）法定賠償?shù)囊?guī)定進行裁判。據(jù)悉，目前我國知識產(chǎn)權審判中酌定賠償（法定賠償）適用率在78.54%～97.63%，部分法院趨近100%。這是權利人“贏了官司賠了錢”的根本原因和基本表現(xiàn)形式。絕大部分案件司法者揚棄權利人的實際損失或侵權人的違法所得適用法定賠償辦法酌定賠償數(shù)額，既是有法不依的表現(xiàn)，又是選擇性司法濫用法律的表現(xiàn)。

（二）超越法律規(guī)定，違背證據(jù)規(guī)定，無限加重權利人的舉證責任，減免侵權人應當承擔的舉證責任。我國著作權法規(guī)定，著作權轉(zhuǎn)讓需采用書面合同形式，最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，權利人提供的合法出版物、取得權利的合同可以作為證據(jù)。但在個別法院審理中，對權利人根據(jù)法律規(guī)定和司法解釋而提供的著作權轉(zhuǎn)讓合同和合法出版物的證明效力不予認可，還要在超出法律規(guī)定之外進行證明著作權轉(zhuǎn)讓合同上簽名是原作者親筆簽名、合法出版物上的署名是涉案作者本人等等依法應當由侵權者提供反證的證明。如權利人不能證明、或權利人依法認為應當由侵權者提供反證的，法院會以權利人與案件沒

有直接利害關系等為由駁回權利人起訴①。這是著作權逆保護最徹底的表現(xiàn)形式。這種表現(xiàn)形式的逆保護，權利人上訴后，多數(shù)得到改判，但也有個別法院維持這種逆保護判決。“網(wǎng)絡王?！蹦喜S權遭遇“滑鐵盧”事件，就是這種表現(xiàn)形式的經(jīng)典案例。

（三）濫用著作權法中的合理使用制度，對侵權者的侵權行為進行保護。合理使用制度是著作權法平衡私人利益與社會公眾利益的重要制度，也是著作權法的精髓。部分法院把僅限于極少數(shù)情況下的合理使用進行擴大化，以規(guī)避侵權者的賠償責任。從權利人的維權實踐來看，侵權者的主要抗辯理由是：涉案作品屬于政治、經(jīng)濟問題的時事性文章，國家機關為了執(zhí)行公務而合理使用作品等。部分法院不加區(qū)分涉案作品性質(zhì)，對部分國家機關使用作品屬性不加區(qū)分，認定相關公司、事業(yè)單位、國家機關等使用著作權人享有著作權的作品均屬于合理使用范疇，駁回著作權人的訴訟請求。這是著作權逆保護的又一典型而徹底的表現(xiàn)形式。這種表現(xiàn)形式的逆保護，權利人上訴后不少都能得到改判。

（四）著作權侵權賠償標準總體上具有下降趨勢，是著作權逆保護在時間上的表現(xiàn)形式。北京某法院在審理王蒙等六作家侵權賠償案是按照300元/千字確定賠償數(shù)額，并支持合理費用。陳興良訴中國數(shù)字圖書館案按照40元/千字確定賠償數(shù)額，并較少支持合理費用。此后，賠償標準呈現(xiàn)不斷降低的趨勢。十八大以來，還有按照15元每千字賠償權利人損失的司法判決；迄今在《使用文字作品支付報酬辦法》第五條明確規(guī)定：基本稿酬標準和計算方法：原創(chuàng)作品：每千字80～300元和第九條明確規(guī)定“使用者未與著作權人簽訂書面合同，或者簽訂了書面合同但未約定付酬方式和標準，與著作權人發(fā)生爭議的，應當按本辦法第四條、第五條規(guī)定的付酬標準的上限分別計算報酬，以較高者向著作權人支付，并不得以出版物抵作報酬?！钡那闆r下，部分人民法院無視權利人的實際損失，按照每千字25元的標準支持權利人的訴訟請求。不僅文字作品如此，攝影美術作品、歌曲等都有程度不同的賠償標準降低趨勢。這種情況與加強和提升知識產(chǎn)權保護力度的基本國策是背道而馳的。

（五）在審判程序上表現(xiàn)為在調(diào)解階段法官設定的調(diào)解標準就是讓權利人“贏了官司賠了錢”的標準，如果權利人不接受該調(diào)解方案，則判決賠償標準比調(diào)解階段更低。如青海一審法院某案一審判決賠償4 000余元，另案以被告屬于合理使用為由，駁回全部訴訟請求。權利人不服，提起上訴。二審法院以2 000余元為標準進行調(diào)解，權利人不同意，隨后判決損失和合理費用僅僅1 000元，而權利人為維權支出的公證費、律師費、交通費等合理費用則達近5 000元。

（六）加重維權成本，是著作權逆保護的重要表現(xiàn)形式。這種表現(xiàn)形式具體表現(xiàn)在：（1）不按規(guī)定收取訴訟費，加重權利人第一道維權門欄。按照國務院制定的《訴訟費交納辦法》知識產(chǎn)權案件不涉及財產(chǎn)的按照每件500～1000元交納；涉及財產(chǎn)的，按照財產(chǎn)案件交納。部分法院在涉及財產(chǎn)案件中當按照財產(chǎn)案件計低于不涉及財產(chǎn)案件收費的，則按照較高標準收?。徊糠址ㄔ杭劝凑詹簧婕柏敭a(chǎn)的收費標準收費，還要另加按照財產(chǎn)案件收費的金額；還有個別法院在一個僅有爭議金額幾千元的著作權侵權案件，竟收取訴訟費3 050元，比國務院規(guī)定僅需50元受理費的規(guī)定高了60倍。（2）對權利人不服一審判決進行上訴，權利人為了降低維權成本，根據(jù)法律規(guī)定，申請進行不公開審理，二審法院給予拒絕，二審期間發(fā)生的律師費、交通食宿費等則根本不予保護。加大了維權成本和權利人“贏了官司賠了錢”的程度。（3）權利人在同一法院同一時間有多起一審或上訴案件，權利人申請盡量合并集中審理，以降低維權成本，少數(shù)法院則故意分散安排，加重維權成本等。加重維權成本本質(zhì)上就是抵制維權，縱容侵權。（4）部分法院將權利人按照《訴訟費交納辦法》規(guī)定的最低限額的訴訟費判決由權利人承擔部分費用。該辦法規(guī)定權利人訴訟標的10 000元以下的，繳納的訴訟費為50元。該規(guī)定不依權利人的意志和訴訟標的（10 000元以下的任何標的）為轉(zhuǎn)移。但在法院判定被告侵權的情況下，經(jīng)常是需要權利人承擔相當部分的訴訟費用。最低限度案件受理費是任何權利人維權必須支付費用，依法應有侵權人承擔。

（七）個別法院違背證據(jù)規(guī)定和財務規(guī)定，要求將權

利人實際發(fā)生的律師費、公證費、差旅費等發(fā)票原件存檔，這是著作權逆保護的另一種表現(xiàn)形式。這些票證是權利人唯一合法的財務會計憑證。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條規(guī)定：“如需自己保存證據(jù)原件的，可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復制件或者復制品?！边@些財務票據(jù)就是屬于“需自己保存證據(jù)原件”的情況。個別法院不按照證據(jù)規(guī)定對證據(jù)進行處理，將需要權利人自己保存的合法票據(jù)這一合法會計憑證強行收走附卷，造成權利人在維護著作權時，還要承擔違背國家財務規(guī)定的巨大責任，形成巨大的法律沖突。甚至某高院不顧一審法院業(yè)已經(jīng)質(zhì)證核實復印件與原件相一致的認定事實，要求在二審期間將所有票據(jù)附卷，被權利人依法拒絕后，該高院以無法查明公正費、律師費、交通食宿費與本案的關系性而不予支持權利人的合理費用。本案是這種著作權逆保護的典型案例。

（八）立案門欄高，是著作權逆保護的又一種表現(xiàn)形式。侵犯著作權構成犯罪的，應當追究侵權人的刑事責任。犯罪情節(jié)較為輕微的，權利人享有刑事自訴權利，并可附帶民事訴訟。2007年最高法和最高檢聯(lián)合發(fā)布關于侵犯知識產(chǎn)權刑事審判的司法解釋重申了這一規(guī)定。但權利人根據(jù)此規(guī)定向人民法院提起刑事附帶民事訴訟，基本上都不予立案，使得這一有效保護權利，懲治犯罪的手段難以發(fā)揮應有的作用。

三、著作權逆保護的思想根源

（一）平衡說。著作權法確定的合理使用制度、法定許可制度以及強制許可制度，已經(jīng)從法律上平衡了著作權人利益和公共利益之間的關系。但還有部分法官認為，自己擁有在著作權法平衡的基礎上再進行平衡權利人利益與社會公共利益的權利和職責，以此為據(jù)進行所謂的權利平衡。這種平衡就是法外平衡。

（二）經(jīng)營模式說。國家著作權局則認為，應大力鼓勵和支持著作權中介組織、社會維權組織的健康發(fā)展。部分法官和學者認為，著作權法的根本目的是保護作者的創(chuàng)作積極性，不保護著作權經(jīng)營者的權利。部分法院根據(jù)這種觀點，認為對于通過轉(zhuǎn)讓合同、專有許可使用合同受讓取得權利的相關組織的維權活動，不應給予較大程度的保護。

（三）趨利訴訟說。著作權法規(guī)定的侵犯著作權行為，侵權者應當承擔賠償損失等民事責任。部分法院將賠償損失的侵權訴訟和贏利的經(jīng)營行為混為一談，將侵權損失賠償之訴看作趨利性訴訟，認為在賠償額度上要適當把握。其“適當把握”言下之意就是要低護，或者說要使其不能通過維權獲利。

上述三種學說，其實質(zhì)都是犧牲權利人的合法權利，使侵權者應當承擔責任得到減免或部分減免。三種學說的綜合作用，形成了形形色色的著作權逆保護形式。

四、著作權逆保護的危害值得警惕

知識產(chǎn)權逆保護是我國加強與嚴格知識產(chǎn)權保護國策的天敵。這種情況應當引起立法、司法高層與各級司法部門的充分重視，否則，將對我國建設創(chuàng)新型國家產(chǎn)生極大的阻礙作用，會大大延緩建設創(chuàng)新型國家建設的進程，影響我國創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的實施。著作權逆保護是建設創(chuàng)新型國家和知識產(chǎn)權強國強省建設上重要的絆腳石和反作用力。

保護知識產(chǎn)權是權利人應有的社會義務和社會責任。著作權逆保護造成權利人”贏了官司賠了錢”，是讓權利人為履行這種社會義務和社會責任賠錢買單，是權利人履行社會義務和社會責任的反作用力。對權利人喪失了基本公平、公正，喪失了司法的公信力。如權利人在甘肅維權中，權利人支出了公證費、律師費、交通食宿費合計達到近4 475元，加上稿酬損失至少是5 000元，但一審法院判決僅僅賠償1 000元，①權利人不服，提起上訴，高級法院作出維持原判的終審判決，而且認為“一審法院已最大限度保護了權利人的合法權益”！這是典型的著作權逆保護判例。某權利人三年維權不僅沒有追回損失，反而在維權中又賠了數(shù)十萬元，就是著作權逆保護對知識產(chǎn)權保護危害性的體現(xiàn)。

在多大程度上的著作權逆保護，就是在多大程度上對權利人合法權利的剝奪或不保護，就是多大程度上對侵權者非法利益的保護，其本質(zhì)一方面就是違背著作權法保護合法權利人的立法宗旨的，另一方面就是有法不依打著保護權利人合法權利的名義保護侵權盜版，走向了著作權法保護權利人合法權益的反面。因此，著作權

逆保護現(xiàn)象值得關注和警惕。

五、破解著作權逆保護的基本思路

著作權逆保護的種種表現(xiàn)，其形成原因是多方面的。破解著作權逆保護也要從加強司法人員正確的著作權保護觀念入手，樹立著作權保護的正確觀念，逐步建立使侵權者膽寒、權利人振奮的司法大環(huán)境。但從目前來看，我國著作權法律法規(guī)原則性太強，許多規(guī)定缺乏可操作性，賦予法官自由裁量權過大，是著作權逆保護的基本原因，這一方面目前已通過《著作權法》第三次修訂工作正在逐步解決，但還有不少原則性規(guī)定需要細化，強化操作性；另一方面，從著作權保護上看，造成權利人”贏了官司賠了錢”的逆保護，主要是有法不依造成的。加上頑固的地方保護主義傾向，這是造成權利人“贏了官司賠了錢”這種著作權逆保護的主要原因。

首先，司法者應充分尊重著作權法的權威性，有法必依，執(zhí)法必嚴。著作權人的直接損失主要是稿酬損失或許可使用費損失和為維權而發(fā)生的合理開支。《著作權法》第28條規(guī)定，使用作品的付酬標準，當事人約定不明確的，按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬。但在我國在國務院著作權行政部門會同有關部門制定有明確付酬標準的作品中，部分人民法院通常也無視該明確規(guī)定，隨意降低稿酬標準進行判決，這是造成權利人直接損失得不到有效賠償，權利人”贏了官司賠了錢”的首要直接原因。同時，《著作權法》第49條規(guī)定，“賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支?！币虼?，權利人所支付的合理開支是必須得到支持的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第26條規(guī)定“人民法院根據(jù)當事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)?！币虼?，開支的合理性判斷標準應是是否符合國家有關部門的規(guī)定，但是權利人的開支的合理性特別是律師費開支的合理性往往得不到認可，其支持情況存在較大的不確定性，司法者常常以“結(jié)合本案難易程度、律師工作量、差旅費實際支出、批量維權等情況”酌定：部分支持者居多，全額支持或完全不支持者較小。這也是權利人”贏了官司賠了錢”的直接原因。兩大直接原因都表現(xiàn)在司法者有法不依，選擇性濫用法定賠償酌定損失辦法上，這是造成著作權逆保護表面上的根本原因。因此，尊重著作權法的權威性，有法必依，執(zhí)法必嚴是破解著作權逆保護的基本思路。

其次，完善著作權配套法規(guī)（包含部門規(guī)章），是消除著作權保護中的地方保護主義影響的重要思路?？恐鳈嗳司S權，要解決地方保護主義是不可能的。破解著作權逆保護只能是在法律法規(guī)和司法解釋層面上加強可操作性，限制法官的自由裁量權上進行完善。目前，按照著作權法的規(guī)定，著作權法保護的作品包含文字作品等9大類。雖然按照著作權法第28條的授權，著作權行政管理部門應會同有關部門制定付酬標準，但我國目前除了《使用文字作品支付報酬辦法》主要規(guī)范文字作品法定報酬標準，《教科書法定許可支付報酬辦法》涉及短小的文字作品、音樂作品、攝影作品、美術作品的特定法定許可報酬標準，《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》規(guī)范廣播電臺電視臺法定許可播放錄音制品的法定報酬標準外，至今大多數(shù)作品等客體、使用方式尚無法定付酬標準。對于這些無法定付酬標準的作品和使用方式，其損害賠償主要依靠權利人依法舉證來證明其實際損失、侵權人的違法所得，但著作權及其客體的無形性又使權利人難以舉證。因此，著作權行政管理部門應會同有關部門積極作為，制定符合作品市場價值的法定付酬標準；同時，盡快制定著作權或知識產(chǎn)權保護上合理開支主要是律師收費指導價；在立法上在權利人損失難以確定和侵權者非法獲利難以確定情況下，適用法定賠償不僅要有上限以保護民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，還要有損失賠償?shù)南孪?，以對權利人予以充分的救濟。這些都是在更大程度上保護權利人合法權利，破除地方保護主義至酷的重要的基礎性工作。

最后，加強著作權全面賠償原則的研究，恰當適用懲罰性賠償制度，這是建設和諧社會的需要，是揚善抑惡的有效措施。不少學者認為，全面賠償原則是造成賠償?shù)偷闹匾?，為此推崇懲罰性賠償。但筆者認為，全面賠償原則是國際知識產(chǎn)權法和我國包括著作權法在內(nèi)的知識產(chǎn)權法規(guī)定的損害賠償?shù)幕驹瓌t，從國際法上看這

是廣大發(fā)展中國家參與國際立法而爭取到的權利。全面賠償原則要求全面而充分的賠償權利人因被侵權而受到的損失。因此，目前我國包括著作權在內(nèi)知識產(chǎn)權司法保護中出現(xiàn)的低保護，是沒有貫徹全面賠償原則的反映，其本身與全面賠償原則無關。在《商標法》率先引入懲罰性制度之后，《著作權法》第三次修改草案送審稿，《專利法》第四次修訂草案送審稿均擬引入懲罰性賠償制度，因此，我國知識產(chǎn)權法中全面引入懲罰性賠償制度已幾成必然。但從我國《商標法》與《著作權法》、《專利法》修訂草案對懲罰性賠償制度適用條件的規(guī)定看，都是在侵權情節(jié)嚴重或多次（二次以上）侵權的情況下才適用懲罰性賠償制度。因此，全面賠償賠償仍然是多數(shù)情況下偶發(fā)侵權確定賠償數(shù)額的基本原則，只有在少數(shù)多次侵權情況下才適用懲罰性賠償原則。因此，全面賠償原則仍將是侵權賠償數(shù)額確定的基本原則，即全面賠償原則乃侵權賠償之本。同時，懲罰性賠償原則是建立在全面賠償原則基礎之上的。正如《著作權法》第三次修訂草案送審稿第76條規(guī)定那樣“侵犯著作權或者相關權的，在計算損害賠償數(shù)額時，權利人可以選擇實際損失、侵權人的違法所得、權利交易費用的合理倍數(shù)或者一百萬元以下數(shù)額請求賠償。對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，人民法院可以根據(jù)前款計算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額。”因此，在全面賠償原則基礎上確定權利人的損失、侵權人的違法所得、權利交易費用及其合理倍數(shù)、合理運用法定賠償制度確定權利人的損失或賠償基數(shù)，是懲罰性賠償原則正確適用的前提，即全面賠償是懲罰性賠償之基。因此，離開了全面賠償原則，懲罰性賠償制度就成了無本之木，無基之石，其發(fā)揮有效制裁侵權行為的基本功能就無法發(fā)揮出來。在我國曾出現(xiàn)了每千字賠償0.76元的司法判決，依該標準按照3倍實行懲罰性賠償，每千字權利人也只能獲得2.28元的賠償（遠遠低于當時文字作品政府指導價30～100元/千字的下限標準，更低于當時約定未明情況下100元的法定標準）。在《使用文字作品支付報酬辦法》規(guī)定文字作品在許可情況下的政府指導價為原創(chuàng)作品80～300元/千字，在約定不明或未簽訂書面許可合同下按照政府指導價的上限支付報酬之規(guī)定生效2年后的2016年部分人民法院還按照25元/千字的標準判賠，即使按照3倍實行懲罰性賠償權利人也只能獲得每千字75元的賠償數(shù)額，低于80～300元政府指導價的下限，更低于未約定情況下300元/千字的法定標準。懲罰性賠償在全面賠償原則未得到充分貫徹執(zhí)行情況下，仍然會造成大量的權利人“贏了官司賠了錢”。權利人“贏了官司，輸了時間，丟了市場”和賠了錢，這是一種鼓勵侵權和抑制維權的有缺陷的司法政策、制度和導向。在新形勢下加強對全面賠償原則的研究，使之真正成為全面而充分賠償權利人損失的制度規(guī)范和原則，是司法發(fā)揮知識產(chǎn)權保護主導作用的基石。夯實該基石，在符合法定條件下適用懲罰性賠償制度，才能真正威懾侵權人，維護著作權法在內(nèi)的知識產(chǎn)權法的權威。否則，依法保護權利人的合法權利，加強知識產(chǎn)權運用和保護，實行嚴格的知識產(chǎn)權保護，在一定的程度上都是一句空話，建設知識產(chǎn)權強國強省就永遠是一個美好的愿景。

【本文系河南省哲學社會科學規(guī)劃項目（2015BFX010）和2014年度河南省知識產(chǎn)權軟科學研究計劃項目（14080305）階段性研究成果?！?/p>