體育賽事節(jié)目流媒體傳播的著作權挑戰(zhàn)與應對

劉友華，朱 蕾

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體育賽事節(jié)目流媒體傳播的著作權挑戰(zhàn)與應對

劉友華，朱 蕾

互聯網技術特別是流媒體技術改變了體育賽事節(jié)目的傳播方式，極大地沖擊了傳統(tǒng)廣播電視運營商的利益，打破了著作權法設置的利益平衡。近期歐洲法院和美國聯邦最高法院在實踐中分別對“公開表演權”和“向公眾傳播權”作了新的闡釋，重申了技術中立原則，確立了整體效果原則。在我國著作權法第3次修改中，應借鑒發(fā)達國家協調新舊技術傳播者間沖突的經驗，將體育賽事節(jié)目納入著作權法保護的視聽作品范疇。針對網絡實時直播，立法上應摒棄技術思維，確立傳播權；司法上借鑒技術中立和整體效果原則；管理上為新舊傳播技術運營商營造公平競爭環(huán)境。

流媒體；體育賽事節(jié)目；向公眾傳播權；公開表演權

2014年10月，《國務院關于加快發(fā)展體育產業(yè)促進體育消費的若干意見》頒布。2015年1月，騰訊公司以5億美金獲得美國NBA賽事5年的網絡直播權[7]；同年9月，體奧動力以80億人民幣拿下中國足球協會超級聯賽5年轉播權[9]。我國體育產業(yè)迎來了新一輪的機遇和發(fā)展。在傳播技術革新加快的背景下，蓬勃發(fā)展的體育產業(yè)正呈現新舊技術傳播者之間的激烈沖突。如流媒體(Steaming Media)技術的興起，使網絡服務提供商將原始體育賽事節(jié)目信號轉換成可以在網絡上向各種終端傳輸的互聯網信號成為可能，基于流媒體的作品傳播滿足了觀眾及時、便利、快速觀看節(jié)目的需求的同時，極大沖擊了傳統(tǒng)廣播電視運營商的利益，引發(fā)了一系列版權糾紛。

1 流媒體技術對傳統(tǒng)廣播電視機構播放體育賽事節(jié)目的挑戰(zhàn)

流媒體技術隨著互聯網技術和傳播技術的快速發(fā)展應運而生。流媒體技術是指把連續(xù)的影像和聲音信息經過壓縮處理后放上網站服務器，由視頻服務器向用戶終端順序或實時地傳送各個壓縮包，讓用戶一邊下載一邊觀看、收聽，而無需等至整個壓縮文件下載到自己的終端才可以觀看視頻的網絡傳輸技術。它是一種從網絡(Internet)上獲取連續(xù)媒體數據的新技術，主要解決在網絡環(huán)境下多媒體信息的實時傳輸問題[5]。流媒體服務商采用流式傳輸的方式在互聯網上播放視頻、音頻和多媒體文件，流媒體服務不僅具備一般互聯網媒體及時性、交互性、個性化的特點，更具有傳統(tǒng)廣播電視媒體所不具有的高速、高質量的特征，用戶能獲得更便捷、高效的視聽體驗。這使流媒體服務商迅速占領市場，與傳統(tǒng)傳播媒體形成激烈的直接競爭，引發(fā)了傳統(tǒng)廣播電視運營商的不滿，版權糾紛隨之而來。

作為歐洲和美國流媒體服務商的典型代表，TVCatchup公司(以下簡稱“TVC”)與AEREO公司分別利用流媒體技術截取當地傳統(tǒng)廣播電視運營商的體育賽事節(jié)目信號并向用戶傳播，其服務迅速占領各自市場，嚴重損害了傳統(tǒng)廣播電視運營商的利益，進而被其訴到法院。

以TVC公司的流媒體服務為例，流媒體服務截取傳統(tǒng)廣播電視運營商的賽事節(jié)目信號主要通過以下技術方式實現：設置4個服務器，即獲取服務器(acquisition servers)、編碼服務器(encoding servers)、源服務器(origin servers)和網絡連接服務器(edge servers)。利用家用天線或者圓盤式衛(wèi)星天線捕捉傳統(tǒng)廣播電視運營商ITV等電視臺的免費電視節(jié)目信號，然后將這些信號傳輸給獲取服務器。獲取服務器從接收的信號中提取單個的視頻流，編碼服務器再將這些單個的視頻流壓縮和轉換成可以在網絡傳輸的信號。接著，源服務器就會準備各種形式的視頻流給用戶。網絡連接服務器在互聯網上與用戶的電腦或移動電話連接，當網絡連接服務器收到用戶的頻道要求時，它就與源服務器連接，向用戶傳輸獨立的數據流或數據包，而這些數據流或數據包是以單個數據包的形式傳輸給單個特定的用戶而非眾多用戶(即每個用戶收到的數據包都是單獨、與眾不同的)。網絡連接服務器提供的數據流有3種不同的形式，分別適用于電腦上的Adobe Flash流、蘋果終端設備的HTTP流以及黑莓和安卓手機的RTSP流。

與TVC公司的技術稍有差別，AEREO公司則在用戶的電腦上安裝數百萬個微型的天線以截取體育賽事節(jié)目的信號，利用代碼轉換器將截取的電視信號轉換為能在互聯網上傳輸的數據流，數據存儲在AEREO公司，并在其網站上設置“復制”鍵，供用戶錄制當前或未來播出的廣播電視節(jié)目，同時在其云端服務器中為每一位用戶提供一個單獨的文件夾，以儲存每位用戶需要觀看的節(jié)目數據，系統(tǒng)根據用戶的需求命令，通過形式上“一對一”的節(jié)目信號流式傳遞，使用戶觀看到本由傳統(tǒng)廣播電視運營商播送的體育賽事節(jié)目。TVC在用戶登錄其網站后接收體育賽事節(jié)目數據前的時間段中，通過其網站瀏覽器窗口和界面(in-shin)推送廣告獲利，而AEREO公司則通過向龐大的用戶群收取較低廉的使用費獲取利潤。

眾所周知，體育賽事傳播的最大價值在于其“現場性”[6]，賽事節(jié)目對于觀眾或球迷的價值在于比賽過程的實時性，賽事的實時傳播是觀眾的主要關注點與賽事的價值所在。賽事傳播權的銷售成為賽事主辦者的主要收入來源[1]。傳統(tǒng)廣播電視運營商往往支付了昂貴的轉播費以獲取賽事資源，在轉播過程中也付出了創(chuàng)造性勞動，以呈現精彩絕倫的體育賽事節(jié)目。類似TVC和AEREO公司等新興的流媒體服務商免費截取傳統(tǒng)廣播電視運營商的信號，使公眾在網絡延遲幾秒即能接收、收看到幾乎與傳統(tǒng)廣播電視運營商同步的體育賽事節(jié)目(賽事的“網絡直播”成為兩者間的爭議焦點)，其更低廉的價格、更高質量和更便捷的服務，嚴重威脅了傳統(tǒng)廣播電視運營商的利益。因此，TVC與ARERO公司無一例外地被傳統(tǒng)廣播電視運營商訴至法院。

新技術帶來的兩類主體間的沖突不僅在歐美發(fā)生。無獨有偶，在中國，流媒體服務商與傳統(tǒng)廣播電視運營商之間也早就爆發(fā)了激烈的利益沖突，但更多以代表傳統(tǒng)廣播電視機構利益的國家廣播電視總局的行政管制方式呈現。2011年，廣電總局下發(fā)第181號文件《持有互聯網電視牌照機構運營管理要求》以監(jiān)控迅速發(fā)展的互聯網電視。2014年，國務院修改了2000年發(fā)布的292號文件《互聯網信息管理服務辦法》以整治互聯網盒子*互聯網盒子又稱網絡電視盒，是一個連接電視機與互聯網的設備。電視機通過網絡電視盒連接互聯網，收看網絡電視節(jié)目。打擊盜版。2015年10月，廣電總局聯合網信辦、公安部、工商總局等頒布229號文件《關于依法嚴厲打擊非法電視網絡接收設備違法犯罪活動的通知》以整頓互聯網電視，打擊非法接收設備。同年11月，更是下達禁令叫停81款網絡直播應用軟件。這一系列行政管制措施的出臺，盡管在一定程度上打擊了網絡盜播等侵權行為，客觀上保護了傳統(tǒng)媒體的利益，但卻在一定程度上制造了不公平競爭，限制了流媒體等新媒體服務商的發(fā)展。

2 體育賽事節(jié)目保護的理論基礎與歐美保護實踐

研究體育賽事節(jié)目版權糾紛解決的前提，是厘清體育賽事節(jié)目的本質，明晰其保護機理。由于我國著作權法并未對體育賽事節(jié)目的性質作出明確規(guī)定，實踐中對體育賽事節(jié)目性質的認定爭議較大。有的認為，體育賽事節(jié)目屬于錄像制品，以鄰接權予以保護；而最近引起關注的新浪網訴鳳凰網體育賽事轉播著作權侵權及不正當競爭一案[8]，法院創(chuàng)新性認為，體育賽事節(jié)目屬于作品范疇，由著作權保護。這引發(fā)了對體育賽事、體育賽事節(jié)目性質及權利歸屬探討。

2.1 體育賽事節(jié)目的性質爭議

在我國現行著作權法中，錄像制品制作者享有其錄像制品的權利，為鄰接權，其通過傳播作品獲取權利，權利涉及復制權、發(fā)行權、出租權和信息網絡傳播權。而作者享有著作權，其通過創(chuàng)造作品獲取權利?？傮w上，著作權人享有的權利范圍大于鄰接權人，即著作權人享有更廣的人身權及鄰接權人不享有的其他財產權。對體育賽事節(jié)目屬于作品，還是制品的定性，決定其受著作權，還是鄰接權的保護，這決定于對體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性程度高低的判斷，在實踐中有不同理解。

2010年，廣州市中級人民法院在審理央視國際網絡有限公司訴世紀龍信息網絡有限責任公司侵犯著作權糾紛一案中，認為“其中對于比賽進程的控制、拍攝內容的選擇、解說內容的編排等方面,攝制者按照其意志所能做出的選擇和表達非常有限,攝制者并非處于主導地位”*參見(2010)穗中法民三初字第196號判決書。。以體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性不高，認定體育賽事節(jié)目為錄像制品。2015年，新浪網訴鳳凰網體育賽事轉播權糾紛中，法院認定“賽事畫面是對多個鏡頭選擇、編排的結果，不同的機位設置、畫面選取和編排、剪切等手段會導致不同的最終畫面。通過對錄制鏡頭的選取、編排，形成可供觀賞的畫面是一種創(chuàng)造性勞動，而不同的畫面效果則反映了其獨創(chuàng)性。故錄制形成賽事的畫面滿足創(chuàng)造性的要求，即通過攝制、制作的方式形成的畫面以視聽的形式以人視覺感應，構成了作品”*參見(2014)朝民(知)初字第40334號民事判決書。。就此，法院認為體育賽事節(jié)目構成著作權法上的賽事畫面作品。體育賽事節(jié)目的定性決定于賽事節(jié)目的制作與傳播方式。

2.2 體育賽事節(jié)目的傳播方式、權利主體與權利歸屬

體育賽事本身作為客觀發(fā)生的事實，以其過程的不可復制性和結果的不可預測性，使其難以成為著作權法的保護客體。但體育賽事節(jié)目不同于體育賽事本身，其是指在體育賽事進行的過程中，通過攝像師拍攝機位的設置、攝像鏡頭的選擇、主持人的解說、記者的采訪以及編導的參與等，由字幕、回放鏡頭或特寫等構成的，對體育賽事活動進行拍攝而形成的供觀眾在賽場之外觀賞的電視節(jié)目[10]。不同于一般的電視節(jié)目，體育賽事節(jié)目具有現場性和實時性的特征[4]，編導對不同體育賽事畫面有選擇性的取舍后，力圖還原賽事活動本身，為滿足賽事愛好者的觀賞需求，節(jié)目制作中包含了編導的前期策劃、機位排列、鏡頭剪切、主持人的解說、畫面的剪輯編排等，這些無不體現了賽事節(jié)目蘊含了編導等原創(chuàng)性勞動，具有一定的獨創(chuàng)性，這已成為共識。因此，體育賽事節(jié)目整體上應作為著作權法的保護客體。值得說明的是，盡管賽事節(jié)目由于編導等原創(chuàng)性勞動而具有獨創(chuàng)性，但體育賽事節(jié)目類似于電影等視聽作品，著作權由賽事組織者或制作者享有，編導等作者的權利由其與賽事舉辦方通過協議解決。

就體育賽事權利內容與歸屬而言，主要涉及三方主體兩個權利。三方主體為：體育賽事舉辦方(例如奧委會、俱樂部)、體育賽事節(jié)目制作者(廣播電視運營商、流媒體服務商)、體育賽事節(jié)目傳播者(廣播電視運營商、流媒體服務商)。兩個權利則為體育賽事轉播權以及體育賽事節(jié)目著作權。針對體育賽事節(jié)目的權利歸屬，通常情況下，體育賽事舉辦方將賽事轉播權授權給廣播電視運營商或者流媒體服務商，獲得許可的廣播電視運營商或流媒體服務商，作為賽事節(jié)目的制作者和傳播者對賽事進行攝制，享有賽事節(jié)目的著作權；另外的情形則是，體育賽事舉辦方委托其他機構對體育賽事進行拍攝、制作，此時，廣播電視運營商或流媒體服務商獲得賽事的轉播權，而賽事節(jié)目的著作權則由賽事舉辦方享有。

2.3 歐美對體育賽事節(jié)目保護的實踐

在歐洲，體育賽事節(jié)目的保護是以附屬作品向公眾傳播權予以保護。如在Union of European Football Association v.Bricomb案中認為，體育賽事節(jié)目屬于附屬作品，并在判決書中定義附屬作品為：“UEFA冠軍聯賽全球節(jié)目中統(tǒng)一采用的那些創(chuàng)造性元素，比如，視頻播放順序、屏幕上的圖案、標志和特別制作的音樂，包括節(jié)目內容表、短片剪輯、UEFA星球標志和特制背景音樂、歐冠賽音樂等”*Union of European Football Association v.Briscomb[2006]EWHC 1268。因此，賦予某一場具體冠軍聯賽足球賽節(jié)目以冠軍聯賽的附屬作品予以保護。美國則曾在1976年修改版權法做國會報告會時這樣描述體育賽事節(jié)目“一場足球比賽正在進行，球場上擺放4架攝像機從不同的角度進行拍攝，某導演坐在演播室內，將來自四架攝像機的畫面進行選擇或切換，通過電視廣播出去，就構成具有獨創(chuàng)性的作品”*Copyright Law Revision,House Report No.94-1476,Section 102[R]。并在1997年Nat’l Basketball Ass’n v.Motorola案中將其歸納至“視聽作品”*Nat’l Basketball Ass’n v.Motorola,Inc.,105 F.3d 841,845(2d Cir.1997)，認為體育賽事節(jié)目是聲音、影像或二者的結合。比較而言，以“附屬作品”予以保護實際要求了構成附屬的認定要素，客觀上要求賽事具有統(tǒng)一、獨立的風格才能獲得特殊保護；以“視聽作品”保護體育賽事節(jié)目更為合理。

可見，賦予體育賽事節(jié)目以作品屬性，給予體育賽事節(jié)目制作方以著作權保護，是認定其他傳播機構的行為構成侵權的前提，進而分析不同技術條件下的傳播方式與行為對各主體的影響。

3 歐美對“向公眾傳播權”和“公開表演權”新闡釋：技術中立原則與整體效果原則

1996年，世界知識產權組織為順應數字技術和互聯網的發(fā)展，制定了《世界知識產權組織版權條約》(WTC)，其中第8條*1996年《世界知識產權版權條約》第8條：文學藝術作品的作者應當享有專有權，授權將其作品以有線和無線方式向公眾傳播，包括將其作品提供給公眾，使公眾中的成員可以在其個人選定的地點和時間獲得這些作品。規(guī)定了“向公眾傳播權”。為保護數字環(huán)境中的知識產權，歐盟2001年制定了《信息社會版權指令》，其第3條第1款*2001年歐盟信息社會版權指令第3條第1款：成員國應規(guī)定作者享有授權或禁止任何通過有線或無線的方式向公眾傳播其作品的專有權，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選擇的地點和時間獲得這些作品。與WTC第8條的規(guī)定幾乎一致。此后，英國也相應修改了版權法，在《版權、外觀設計與專利法》中新增第20條*1998年英國版權、外觀設計與專利法第20條：侵犯向公眾傳播權(1)向公眾傳播以下版權作品是限制的行為—(a)文學、戲劇、音樂或者其他藝術作品，(b)錄音或電影，(c)廣播。(2)本編涉及的向公眾傳播是通過電子傳輸向公眾傳播作品，包括—(a)作品的廣播；(b)通過電子傳輸向公眾提供作品，使公眾能夠在自己選擇的時間和地點獲取這些作品。規(guī)定了“向公眾傳播權”。可看出，WTC和歐盟《信息社會版權指令》以及英國《版權法》中的“向公眾傳播權”主要規(guī)制兩種行為：一是向公眾傳播作品的權利；二是使公眾在選定的時間和地點獲取作品的權利。前者通過有線或者無線的方式，后者通過互動的方式。

美國的公開表演權主要體現在101條對“表演”和“公開”的界定。根據美國《版權法》第101條，表演視聽作品是指展示連續(xù)的圖像或相關的伴音；公開地演出或展出一個作品是指：1)演出或展出作品的地點是向公眾開放的地點，或聚集超出一個家庭及其社交關系正常范圍的相當數量的人的任何地點；2)利用任何裝置或方法向以上第(1)項規(guī)定的一個地點或向公眾播送或用其他方式播送作品的演出或展出，無論能夠收聽、收看該演出或展出的公眾是否在同一地點收聽、收看以及是否在同一時間收聽、收看。

因此，無論是“向公眾傳播權”還是“公開表演權”，體育賽事節(jié)目的“傳播”或“表演”只有落入“公眾”和“公開”的情形下才能認定為侵權。

3.1 流媒體技術傳播引發(fā)的爭議焦點：“向公眾傳播權”與“公開表演權”

2011年，包括英國獨立電視臺(ITV)等7家傳統(tǒng)廣播電視運營商以TVC侵犯英國1988年《版權、外觀設計與專利法》第20條向英國法院提起訴訟。英國高等法院在訴訟中未能認定TVC的行為是否構成“向公眾傳播”，因而將案件提交到歐洲法院(Court of Justice)*歐洲法院負有解釋歐盟法律和確保其在各歐盟成員國間被平等適用的任務。該案中，英國高等法院將案件提交給歐洲法院是為了尋求歐洲法院對2001年“信息社會版權指令”第3條第1款的解釋。請求其進行先決裁決(preliminary ruling)*先決裁決是指當成員國法院在案件審理過程中遇有歐共體解釋或效力之問題時，該法院得向歐洲法院提出申請，要求后者作出解釋或有效性的裁決，根據歐洲法院的裁決，提出申請的成員國法院將法律適用于當前的案件并作出裁決的一種制度。。2013年，歐洲法院判決認定TVC公司利用流媒體技術向英國公眾傳播體育賽事節(jié)目，侵犯了傳統(tǒng)廣播電視運營商的“向公眾傳播權”，即使運用“一對一”的服務形式針對同一地區(qū)、同一用戶群也不例外。

2013年，哥倫比亞公司(CBS)、國家廣播公司(NBC)等13家傳統(tǒng)廣播電視運營商以AEREO公司侵犯公開表演權為由，將其訴至法庭。在Cablevision案中，Cablevision公司經營“遠程存儲DVR系統(tǒng)”(RS—DVR)，為用戶提供廣播電視節(jié)目。當用戶使用“錄制”功能時，該系統(tǒng)會將信號流存儲在云端服務器上，供該用戶回看。正因如此，卡通公司等認為，其實施了“向公眾表演”的行為，侵犯了公開表演權。聯邦第二巡回法院認為，Cablevision公司為用戶提供單獨的文件夾，供用戶存儲需要觀看的節(jié)目數據，其行為是將廣播電視節(jié)目“一對一”地向某個特定的用戶傳播，其潛在的觀眾范圍是特定的，屬于私人傳播*Cartoon Network LP,LLLP v.CSC Holdings,Inc.,536 F.3d 121(2d Cir.2008).。由此，確立了網絡服務商對用戶“一對一”傳輸廣播電視節(jié)目的“單個用戶系統(tǒng)”。因此，巡回法院依據Cablevision案“單個用戶系統(tǒng)”認為，AEREO公司為每位用戶安裝單獨的天線截取廣播電視信號，為每位用戶提供單獨的文件夾的“一對一”傳輸服務沒有侵犯“向公眾表演權”。2014年6月，聯邦最高法院以6:3的表決推翻了巡回法院的判決，認定AEREO公司侵犯了公開表演權。

3.1.1 “播放”與“表演”的界定

TVC案中，歐洲法院認為，首先應明確傳播(communication)的含義。從《信息社會版權指令》“前序”第23條解釋到：“指令應進一步協調向公眾傳播權，這應在廣泛意義上加以理解，包括向不在傳播發(fā)起地的公眾進行的所有傳播；也應包括所有通過有線或者無線方式，如通過廣播方式向公眾傳播或者再傳播作品；除此不應涉及任何其他行為?！笨煽闯觥跋蚬妭鞑唷卑糜芯€或無線向公眾傳播或再傳播作品，包括廣播。因此，在互聯網上利用一個不同于初次傳播的技術轉播地面免費頻道，這種轉播是《信息社會版權指令》第3條第1款下的傳播，不能免除權利者的授權。TVC根據Football Association Premier League and Others v.QC Leisure案*Football Association Premier League and Others v.QC Leisure案認為，純粹的技術手段并非傳播行為，但需限定在確保和提高接收地面廣播電視的質量?？罐q，認為其利用流媒體技術提供作品僅僅是一項技術手段以確保和提高接收地面廣播的質量*Football Association Premier League and Others v.QC Leisure[2012]EWCA Civ 1071;CA(Civ Div)。但法院認為，TVC在播放體育賽事節(jié)目前插入廣告，表明旨在營利，而非提高其他廣播組織的傳播質量。因此，利用流媒體技術轉播ITV等傳統(tǒng)廣播電視運營商節(jié)目的同時插播廣告獲利，并非為提高傳播質量的純粹的技術手段，而是一種播放行為。針對AEREO公司的行為是否構成“表演”，美國聯邦最高院根據《版權法》第101條對表演的定義“表演視聽作品是指展示連續(xù)的圖像或相關的伴音”。聯邦最高法院認為，AEREO公司未經許可，擅自截取其他廣播電視公司的節(jié)目信號，使用戶可以看到與直播幾乎同步的電視節(jié)目和體育賽事節(jié)目，這與有線電視系統(tǒng)(CATV)*有線電視系統(tǒng)是指通過有線電纜將接收到的無線信號進行轉播，以維持或提高公眾的接收質量。這樣的有線電視系統(tǒng)一開始僅指單純的設備提供并不涉及表演，但1976年美國國會修改《版權法》時，有線電視系統(tǒng)被納入了《版權法》的規(guī)制，其服務屬于表演。所提供的服務實質上相同。同時，技術上的差異并沒有導致用戶觀看的節(jié)目內容和時間有所不同。因此，盡管AEREO與有線電視系統(tǒng)在傳輸廣播電視節(jié)目上運用的技術不同，但在實質上構成相同；并且，AEREO利用互聯網流媒體技術向用戶傳輸了節(jié)目，在用戶觀看節(jié)目時，AEREO即在實施表演行為。聯邦最高法院因此認定，AEREO公司的行為構成“類似有線電視”，實施了“表演”行為。

3.1.2 “公眾”和“公開”的明晰

在“公眾”的界定上，TVC抗辯其服務是在收到用戶的頻道要求時，向用戶傳輸單獨的數據包，且該數據包僅限于該用戶本人使用。換言之，TVC的每位用戶均享有“一對一”傳輸服務。因此，TVC認為其客觀上為大批“私人用戶”提供服務，而并不是向“公眾”傳播這些電視節(jié)目。《信息社會版權指令》第3條第1款下的“公眾”的含義，是指不確定的、潛在的多數人。歐洲法院認為，在明確是否向“公眾”傳播時應考慮同時或先后獲得同一作品人數的累積效應(cumulative effect)*累積效應(cumulative effect)規(guī)則源于2006年SGAE v.Rafaele Hotel案。原告SGAE(西班牙音像制品制作者集體管理協會)指控被告Rafaele Hotel的連鎖酒店未經其允許，通過技術手段使酒店的房間可以接收其廣播信號，侵犯了原告的向公眾傳播權。被告抗辯這僅是向居住在此房間的人傳播了廣播，并非向公眾傳播。地方法院認為，通過電視向旅館房間傳播作品不屬于向公眾傳播，但將作品傳播到旅館公用區(qū)域的電視系統(tǒng)，則屬于侵犯向公眾傳播權。原告和被告均不服判決提起上訴，上訴法院提請歐洲法院作出先決裁決，即通過電視系統(tǒng)將作品傳播到旅館房間是否屬于向公眾傳播。歐洲法院認為，不僅要考慮住在旅館房間里的顧客，而且還應考慮出現在旅館其他地方并且可以看到電視的顧客，同時還應考慮其他顧客持續(xù)入住的事實。此案確立了潛在觀看者的累積效應。。潛在用戶是否通過“一對一”方式收看節(jié)目與對TVC的指控并不相干，因為TVC的服務并不能阻礙一大批人同時觀看同一個電視節(jié)目*Sociedad General de Autores y Editores de Espana(SAGE)v.Rafael Hoteles SL(C-306/05)[2007]Bus.L.R.521;[2006]E.C.R.I-11519;[2007]E.C.D.R.2.ECJ(3rd Chamber)。因此，所爭議的“傳播”構成《信息社會版權指令》第3條第1款下的向“公眾”傳播。

TVC根據英超足球協會(Football Association Premier League) 訴QC Leisure案*2008年Football Association Premier League and Others v.QC Leisure案中，被告使用衛(wèi)星解碼卡(satellite decoder cards)向用戶傳播原告在國外播出的足球賽。歐洲法院認定，被告故意向新的公眾傳播作品的廣播。因此，此判例確立構成向公眾傳播應考慮產生了“新的公眾”(new public)。，認為其服務的用戶有權在英國范圍內用自己的電視機觀看到這些體育賽事節(jié)目，因此，并沒有產生新的公眾，不屬于向“公眾”傳播。但歐洲法院認為，英超足球協會案和TVC案有本質差別，前者是運營商直接接收原始節(jié)目信號后傳播。相比之下，此次案件的情形則是，首次傳播是通過ITV等地面頻道，然后通過互聯網進行第二次傳播，這是利用不同的技術進行的兩個分離的傳播，意味著是兩個分離的傳輸，這就不需要再考慮是否產生了新的公眾，因為新的公眾只在單一的傳輸中才需要考慮。

AEREO案中，根據美國《版權法》第101條規(guī)定：“公開地演出或展出一個作品是指，(1)演出或展出作品的地點是向公眾開放的地點，或聚集超出一個家庭及其社交關系正常范圍的相當數量的人的任何地點”。AEREO公司據此認為，其利用單獨的天線向單獨的個人傳輸體育賽事信號，這種“一對一”服務并非向公眾傳輸。聯邦最高法院認為，“向公眾”應考慮單個傳輸行為的聚合，AEREO公司錯誤地認為，向公眾傳輸只進行一次傳輸。正如“無論能夠收聽、收看該演出或展出的公眾是否在同一地點收聽、收看以及是否在同一時間收聽收看”，向公眾傳輸不一定得利用單個傳輸向不特定多數人表演，也可以是多樣、分散傳輸的聚集向公眾表演，如利用聊天軟件發(fā)布消息時，無論是向朋友“一對一”單獨發(fā)消息，還是群發(fā)消息，都是將消息傳遞給朋友。因此，聯邦最高法院推翻了巡回法院對“公開”的界定，認為特定的“一對一”傳輸是對同一作品的“表演”，AEREO公司將同一畫面和聲音向大量不相關聯的用戶傳輸，構成整體效果上“向公眾”表演。

3.2 技術中立原則的重申與整體效果原則的確立

在TVC案中，TVC公司聲稱，其向原始廣播地區(qū)的用戶以單個數據包的形式傳播體育賽事節(jié)目并非“向公眾傳播”。類似，AEREO公司也表示，其利用單獨的天線向每個用戶單獨地傳輸體育賽事節(jié)目也非“公開表演”。TVC和AEREO公司均通過流媒體技術，力圖利用“一對一”的傳播形式規(guī)避版權法規(guī)則。英國高等法院未能確定TVC的行為是否為“向公眾傳播”而將問題提交歐洲法院；美國第二巡回法院也一度認為AEREO的行為合法。歐洲法院和美國聯邦最高法院最后均認為，無論是TVC公司以單個數據包的形式將節(jié)目傳輸給單個特定用戶，還是AEREO公司利用“單個用戶系統(tǒng)”一對一傳輸，這種利用技術手段，從形式上規(guī)避版權法規(guī)則，并不能為流媒體服務商轉播體育賽事節(jié)目提供“正當性”，其行為背后隱藏的，是對傳統(tǒng)廣播電視運營商節(jié)目版權的無償“商業(yè)性使用”，而這些使用及其收益本應由付出較大成本的傳統(tǒng)廣播電視運營商所獲得。

歐洲法院在該案中重申了技術中立原則，認為“信息社會版權指令”和《英國版權法》中的向公眾傳播權，不僅控制傳統(tǒng)的有線、無線傳輸手段，也控制流媒體技術傳播方式，還為未來技術發(fā)展做了前瞻性考慮。美國聯邦最高法院確立了整體效果原則，即當利用“一對一”技術手段傳播節(jié)目時，首先考慮的應是行為的整體效果，而不是技術方式和技術細節(jié)。單個傳輸行為的聚合也是侵犯“公開表演權”的一種形式，形式上的“一對一”并不能掩蓋實質上的“一對多”。

歐盟和美國通過對流媒體服務商轉播體育賽事節(jié)目侵權認定，重申了技術中立原則和整體效果原則，平衡了傳統(tǒng)媒體和新興媒體的利益，促使技術革新背景下不同產業(yè)協調有序發(fā)展。

4 流媒體技術對體育賽事節(jié)目傳播挑戰(zhàn)的應對策略

版權乃技術之子，版權的發(fā)展、擴張緣于技術創(chuàng)新；同時，技術創(chuàng)新所帶來的法律爭議亟需調整版權法予以解決。當互聯網流媒體技術為作品傳播開拓市場的同時，也損害了傳統(tǒng)技術傳播者的利益。TVC案和AEREO案確定的原則和規(guī)則，對因流媒體和傳統(tǒng)媒體之間的利益紛爭具有較強的借鑒意義。

4.1 調整著作權法作品范圍，摒棄技術立法思維：兼評《著作權法草案(征求意見稿)》

如前所述，將體育賽事節(jié)目作為作品保護已是趨勢，而現行著作權法又沒有體育賽事作品的分類，法院在實踐中突破著作權法作品類型，將其認定為賽事畫面作品，雖對保護賽事制作方利益有較大意義，但與我國成文法傳統(tǒng)并不相符。因體育賽事節(jié)目蘊含了編導等人為的選擇編排，符合著作權法中“以電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”特征，以此保護更符合賽事節(jié)目制作者的廣播電視運營商和網絡服務商的權益。2014年《著作權法草案(征求意見稿)》將電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品修改為視聽作品。因此，本文建議，應在著作權法或者實施條例中明確將體育賽事節(jié)目作為視聽作品的一種，予以保護。

在流媒體技術條件下，用戶能實時觀看幾乎與傳統(tǒng)媒體同步播放體育賽事節(jié)目，并獲得較好體驗。這種網絡實時轉播體育賽事節(jié)目的方式極大地沖擊了體育賽事的轉播市場，但我國現行著作權法對此卻無能為力，廣播權無法調整此種播放方式，而信息網絡傳播權僅適用于“交互式”傳播，亦無法規(guī)制網絡直播。雖然《著作權法》第10條規(guī)定了“應當由著作權人享有的其他權利”這一兜底條款，實踐中也有部分法院適用此條款，但其問題是，可能導致任意解釋與適用的不統(tǒng)一，對版權人的利益保護不力。

為解決上述問題，《著作權法修改草案(征求意見稿)》修改廣播權為播放權以適用于非交互式網絡傳播。其第十三條規(guī)定：“……(六)播放權，即以無線或者有線方式公開播放作品或者轉播該作品的播放，以及通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利；(七)信息網絡傳播權，即以無線或者有線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”可見，播放權旨在解決有線、無線以及其他技術設備的非交互式傳播，而信息網絡傳播權則規(guī)制網絡交互式傳播[2]。草案較現行著作權法有所進步[3]，但仍局限于技術立法思維。其問題在于，即使規(guī)定“播放權”，也仍然無法解決新技術條件下“一對一”傳輸的性質問題，仍將面臨“向公眾”解釋的問題。在云計算、三網融合等傳播技術的快速發(fā)展的中國當下，互聯網、電信網和廣播電視網已突破傳統(tǒng)傳播技術壁壘，廣播電視節(jié)目能夠在電視、電腦、手機等各種終端上隨意轉換觀看。流媒體等新傳播技術廣泛運用，歐美所面臨的版權適用難題無疑也將擺在我們面前，而《著作權法草案》修改中的“播放權”并不能很好地解決上述問題。

本文認為，在新技術條件下再劃分播放權和信息網絡傳播權實無必要，建議摒棄技術立法思維，借鑒歐洲的“向公眾傳播權”的“傘形”立法結構，將播放權和信息網絡傳播權整合為更為周延的傳播權，以涵蓋利用各種技術的傳播行為，使傳播權將更具彈性，以有效應對將來出現的新傳播技術。

《著作權法草案》中，播放權界定中包含“公開播放作品”、“向公眾傳播該作品”表述，其暗含傳播需“公開”、“向公眾”，但“公開”和“向公眾”該如何界定，草案對此并沒有明確。而類似TVC、AEREO等流媒體服務商利用“一對一”的技術形式向“私人”傳播體育賽事節(jié)目，依據《著作權法草案》的播放權條款將無法有效規(guī)制此種行為。因此，本文認為，即使《著作權法草案》在維持現有條款結構，無法對著作權財產權作全盤整合的情形下，也應明晰播放權的內涵與外延，對何謂“公開”、何謂“向公眾傳播”等問題作出明確解釋或補充，以因技術變革帶來的法律適用困境，也不失為此次立法修改的一大進步。

4.2 審理體育賽事節(jié)目傳播糾紛的思路：借鑒技術中立與整體效果原則

流媒體服務商運用流媒體技術截取傳統(tǒng)廣播電視運營商的體育賽事節(jié)目信號，再通過轉換服務器、網絡連接服務器等就能將信號轉化為實時視頻流傳輸給用戶。技術的便利性、良好的用戶體驗、幾乎同步的播放時間、相同的播放效果以及低廉甚至免費的服務價格，使得流媒體服務商迅速搶占了傳統(tǒng)廣播電視運營商的市場。

歐洲法院和美國聯邦最高法院在認定流媒體服務商截取信號，播放體育賽事節(jié)目是否構成侵權時，并未過分關注、拘泥于“一對一”的技術手段和技術細節(jié)，而關注行為的整體效果與潛在損害。傳播技術只是形式與手段，由行為引發(fā)的結果與損害才是問題實質。歐洲在應對流媒體技術侵權時，重申技術中立原則以消除特定技術對版權法的影響。美國則從Sony案到Grokster案，在“實質性非侵權用途”上增加了“輔助侵權責任”*“實質性非侵權用途” 是從“Sony”案確立的標準，是指只要產品具有一種實質性的非侵權用途，就不能僅僅因為有人使用該產品進行侵權，就推定產品提供者有幫助他人侵權的主觀過錯?！拜o助侵權責任”是從“Grokster”案中確立的，給實質性非侵權用途加上了一個前提，指除了產品被實際用于侵權行為之外，沒有其他證據證明銷售者有意教唆和引誘他人侵權。，從Cablevision案到AEREO案，從“單個用戶標準”發(fā)展至“有線系統(tǒng)標準”。上述案件代表美國在應對體育賽事侵權規(guī)則的變化與趨勢時，技術的“非實質用途”已不能為侵權提供抗辯?？梢?，從傳播行為的整體效果出發(fā)處理流媒體技術引發(fā)的體育賽事傳播侵權糾紛是可欲的選擇與趨勢。

我國司法實踐中，囿于技術立法思維，法官更多從技術手段和權利人具體權利出發(fā)，而較少從傳播行為的整體效果分析、解決糾紛的情形并不鮮見，央視國際網絡有限公司訴世紀龍信息網絡有限責任公司侵害信息網絡傳播權一案*參見(2010)穗中法民三初字第196號判決書。該案中被告辯稱其通過VOG軟件實時轉播是利用了P2P技術，賽事由用戶硬盤上共享，被告并非提供者，不構成侵權。法院認為VGO軟件提供的雖然是點對點技術服務，但不能否定比賽是被告通過自己服務器向公眾提供瀏覽的可能；同時可以完成電視信號的接收、轉化為數字信號、在信息網絡上傳播這個過程，在硬件的配置和技術要求上，所需均應高于一般的個人用戶通過點對點技術將儲存在其電腦上的文件提供給網絡用戶瀏覽下載的情形，從而推定被告存在侵權行為。即為典型一例。被告未經許可在其網站實時播放由原告享有版權的2008年奧運會，德國VS巴西女足賽，被訴侵權。法院并未從整體上看待侵權行為的后果，而從傳播技術的手段推定被告提供了侵權內容，從而判定侵權，值得商榷。本文認為，面對新舊技術變革引發(fā)的沖突，不應拘泥于技術手段與傳播行為本身，應從行為的整體效果衡量、評估并平衡各方利益。

4.3 還原體育賽事傳播技術的公平競爭：弱化行政管制

流媒體服務商為搶占市場，有的通過與賽事主辦方簽訂協議合法取得轉播權，也不乏以截取傳統(tǒng)廣播電視運營商節(jié)目信號方式播放。這打破了原有利益格局，引發(fā)了傳統(tǒng)廣播電視媒體的激烈回應，推動廣電總局出臺一系列行政文件、禁令，以控制流媒體服務商進入體育賽事播放市場。一方面，設置互聯網電視準入平臺，控制互聯網電視牌照的發(fā)放；另一方面，實行嚴厲的行政管制手段，最近則直接屏蔽81個直播應用。嚴厲的監(jiān)管在一定程度上打擊了互聯網盜播、盜版現象，但卻遏制了新媒體傳播技術的公平發(fā)展機會，使其遭受了前所未有的重創(chuàng)。

從經濟學角度看，廣電總局以嚴厲手段打擊、禁止互聯網特別是流媒體的準入與市場經濟規(guī)律不符。賽事資源作為商品，傳統(tǒng)媒體和新媒體均可自由競爭獲取、播放，行政管理的“準入”控制這雙“無形的手”過度延伸、擴張，則可能會干擾、打破市場機制的正常運行。管控盜播市場、嚴格保護版權無可厚非，但依靠嚴厲行政手段，對新舊傳播技術“厚此薄彼”，則難以為新舊技術背后的產業(yè)發(fā)展提供公平競爭環(huán)境。

對流媒體服務商而言，則不應打法律和政策的“擦邊球”，更需從賽事版權的獲取、優(yōu)良的用戶體驗等方面提高競爭力，從而在體育賽事轉播產業(yè)中獲得一席之地；對廣電總局而言，則需為傳統(tǒng)廣播電視媒體和流媒體營造更為公平的競爭環(huán)境，而不應動輒以“準入”控制；對競爭中的版權侵權糾紛，則由相關主體通過個案訴訟程序解決為宜。

[1]陳鋒.體育賽事傳播的法律問題[J].國際商法論叢,2012,(10);118.

[2]關于中華人民共和國著作權法修改草案第2稿修改和完善的簡要說明[EB/OL].[2014-06-06].http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml.

[3]劉銀良.百尺竿頭，何不更近一步？——評著作權法第三次修改[J].知識產權,2013(2);32.

[4]盧海君.論體育賽事節(jié)目的著作權法地位[J].社會科學,2015,(2);99.

[5]馬杰,田金文,柳鍵.流媒體技術及其格式文件[J].計算機工程與應用,2003,(23);49.

[6]宋海燕.論中國如何應對體育賽事轉播的網絡盜版問題[J].網絡法律評論,2011,(2);222.

[7]騰訊獲NBA 5年獨家網絡播放權[EB/OL].[2015-01-30].http://media.people.com.cn/n/2015/0131/c40606-26483829.html.

[8]網播中超糾紛—新浪訴鳳凰網索賠千萬[EB/OL].[2015-01-30].http://media.people.com.cn/n/2015/0321/c14677-26728153.html.

[9]中超聯賽版權5年賣出80億天價 體奧動力拿下轉播權[EB/OL].[2015-09-25].http://sports.people.com.cn/n/2015/0925/c22137-27635607.html.

[10]祝建軍.體育賽事節(jié)目性質及保護方法[J].知識產權,2015,(11);31-34.

The Challenge and Countermeasure of the Copyright of the Sports Event Program through Streaming Media Communication

LIU You-hua,ZHU Lei

Internet technology,especially the streaming media technology has changed the way of communication of sports events,which greatly impact the interests of traditional radio and television operators,and break the balance of interests of the copyright law.Recently,European Court and the United States Supreme Court respectively made the new definition and explanation for the right of communication to public and public-performance right,in which reiterated technology neutral principle and established the principle of the overall characteristics effect.At the time of the third revised of copyright law in China,it is great significance to draw experience of coordinate the conflict between new technology and traditional technology communicators from developed countries,add sports events into the category of works which protected by copyright law.About the real-time broadcast,in the legislation,we should abandon the technological thinking,establish the right of communication;use of the technology neutral principle and the overall characteristics effect principle in the judicial practice;create an fair competitive environment for the communication of technology.

streamingmedia;sportsprograms;rightofcommunicationtopublic;public-performanceright

1002-9826(2016)04-0044-07

10.16470/j.csst.201604006

2015-12-06；

2016-03-25

國家社會科學基金重點資助項目(11AZD113)。

劉友華(1977-)，男，湖南祁陽人，副教授，博士，博士研究生導師，主要研究方向為知識產權法，Tel:(0732)58298216,E-mail:13907325781@qq.com；朱蕾(1990-),女，四川自貢人，在讀碩士研究生，主要研究方向為知識產權法。

湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411100 Xiangtan University，Xiangtan 411100，China.

G80-05

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