李 琳
淺析行政訴訟的審理依據(jù)
李 琳
新《行政訴訟法》第六十三條規(guī)定,行政訴訟的審理以法律、法規(guī)、自治條例和單行條例為依據(jù),以規(guī)章為參照。這樣的規(guī)定違背了法官裁判的思維過程和法律適用的基本要求,并且回避了包括司法解釋在內(nèi)的法律解釋能否作為行政訴訟審理依據(jù)的問題。對規(guī)章和司法解釋法源地位的爭議;以效力等級和立法質(zhì)量來界定審理依據(jù)是造成上述問題的原因。建議修訂行政訴訟法,明確規(guī)章及法律解釋的審理依據(jù)地位。
行政訴訟 審理依據(jù) 參照 司法解釋
行政訴訟的審理依據(jù)問題既涉及到裁判文書的規(guī)范化、法制化,更涉及到裁判文書的可接受性和法制宣傳教育功能的發(fā)揮。修訂后的《行政訴訟法》第六十三條規(guī)定:“人民法院審理行政案件,以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件,并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。人民法院審理行政案件,參照規(guī)章?!蓖耆匾u了之前行政訴訟法的規(guī)定。
(一)“依據(jù)”和“參照”的規(guī)定違背了法官裁判的思維過程及法律適用的基本要求
“依據(jù)”與“參照”的區(qū)別被有些學(xué)者解讀為:對作為審理“依據(jù)”的法律、法規(guī),法院需直接適用、無權(quán)拒絕適用;對作為“參照”的規(guī)章,法院有權(quán)審查其合法性,對不合法的規(guī)章有權(quán)不予適用。[1]
法官裁判的思維過程一般是法官根據(jù)案件事實(小前提)尋找可適用于本案的法律(大前提)、再將法律適用于案件事實、作出裁判(結(jié)論)的過程。即法律發(fā)現(xiàn)和證成的過程。尋找法律的基本要求是該法律文件合法有效并且能夠證明案件事實。不論是作為“依據(jù)”的法律、法規(guī)、自治條例單行條例,還是作為 “參照”的規(guī)章都要接受法官按照上述要求進行的檢驗。法官一般會(但不限于)判斷其是否與上位法相抵觸、是否有效、是一般規(guī)定還是特別規(guī)定、是否因具有同等效力而需要有權(quán)機關(guān)裁決等。然后法官會按照法律適用的規(guī)則將合法有效的法律文件作為裁判依據(jù),反之,不予適用。因此,“依據(jù)”和“參照”實際沒有區(qū)別。對規(guī)章區(qū)別對待沒有根據(jù)。
(二)司法解釋能否作為行政訴訟審理依據(jù)不明確
新舊行政訴訟法均未對此作出規(guī)定。在我國由于受到立法者有限理性、立法宜粗不宜細的立法理念、面對新問題時法的滯后性以及法官的能力和素質(zhì)等諸多因素影響,司法解釋的存在有其必然性和必要性。我國行政訴訟司法解釋條文的數(shù)量遠多于法律本身,并且很多是創(chuàng)制性規(guī)定。如異地管轄、確認違法無效判決、駁回訴訟請求判決都是由司法解釋首先規(guī)定的。這就導(dǎo)致很多情況下如果不適用司法解釋,行政裁判就將面臨無法可依的局面。
為此,《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2000〕8號)第六十二條規(guī)定:“人民法院審理行政案件,適用最高人民法院司法解釋的,應(yīng)當(dāng)在裁判文書中援引。”“援引”的規(guī)定依然引起爭議:是在裁判理由部分還是在裁判依據(jù)部分援引?最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)[2007]12號)第二十七條規(guī)定:“司法解釋施行后,人民法院作為裁判依據(jù)的,應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引?!敝链耍痉ń忉尶梢宰鳛椴门幸罁?jù)才明確下來?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》 (法釋〔2009〕14號)第五條:“ 行政裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋?!?又作了重申。以上規(guī)定均出自最高法院,但修訂后的行政訴訟法第六十三條并未吸收上述規(guī)定,使得司法解釋的審理依據(jù)地位成為最高法院的自我宣告。
(三)立法解釋、行政解釋能否作為行政訴訟審理依據(jù)不明確
1990年生效的行政訴訟法對此未規(guī)定。2000年《立法法》第四十七條、《行政法規(guī)制定程序條例》第三十一條和《規(guī)章制定程序條例》第三十三條分別規(guī)定了全國人大常委會的法律解釋與法律、行政法規(guī)解釋與行政法規(guī)、規(guī)章解釋與規(guī)章有同等效力。既然如此,其理應(yīng)成為裁判依據(jù)?!蛾P(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》(法[2004]第96號)規(guī)定:“根據(jù)立法法、行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例關(guān)于法律、行政法規(guī)和規(guī)章的解釋的規(guī)定,全國人大常委會的法律解釋,國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋,人民法院作為審理行政案件的法律依據(jù);規(guī)章制定機關(guān)做出的與規(guī)章具有同等效力的規(guī)章解釋,人民法院審理行政案件時參照適用?!薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋〔2009〕14號)第五條:“ 行政裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋?!?。但修訂后的行政訴訟法沒有吸收這種規(guī)定。
(一)對規(guī)章、司法解釋是不是法源有爭議
在1982年憲法中第一次賦予了國務(wù)院部委規(guī)章制定權(quán),隨后在修訂的地方政府組織法中賦予較大的市政府規(guī)章制定權(quán),規(guī)章開始大量出現(xiàn)。由于缺少法定的制定程序,加上部門利益或地方利益的摻雜,使得規(guī)章的立法質(zhì)量讓人擔(dān)憂?!皡⒄铡币?guī)章就是這種擔(dān)憂的反映。1989年在制定行政訴訟法時,在規(guī)章是否可以作為行政訴訟的審理依據(jù)上,有兩種不同的認識,一種觀點認為是法,另一種觀點認為不是法,最后考慮到“規(guī)章與法律、法規(guī)的地位和效力不完全相同,有的規(guī)章還存在一定問題,因此,草案規(guī)定法院在審理行政案件時,參照規(guī)章的規(guī)定……”[2]應(yīng)該說,這種爭議是價值判斷問題即規(guī)章應(yīng)不應(yīng)該是法,在法理上規(guī)章是法這是毋庸置疑的。隨著規(guī)章制定程序及監(jiān)督的法制化,并考慮其在行政管理中不可或缺的重要性,應(yīng)明確其法源地位。
司法解釋是不是法,學(xué)界仍有爭議。1979年的《法院組織法》第三十三條最早賦予最高法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題,有法律解釋權(quán)。1981年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》又重申了這一點。但是2000年的《立法法》并未將其列為法源。原因仍然是對司法解釋是不是法有爭議。一部分學(xué)者認為,最高法院只有對“具體應(yīng)用法律、法令的問題”的解釋權(quán)(具體解釋),沒有抽象的司法解釋權(quán)。對法律的解釋權(quán)本屬于全國人大常委會。司法“立法化”是司法越權(quán)。[3]另一部分學(xué)者認為憲法第一百二十七條賦予最高法院的司法審判權(quán)蘊含著法律解釋權(quán),包括創(chuàng)造性解釋法律的權(quán)力。[4]因此,抽象的司法解釋不違法,應(yīng)屬于法源。筆者贊同后一種觀點,并建議通過修改或解釋憲法的方式消除理論界的爭議,并解決目前在此問題上各種法律文件不統(tǒng)一的問題[5]。
(二)以效力等級和立法質(zhì)量來界定是否可以作為審理依據(jù)
當(dāng)初規(guī)章被列為“參照”,就是因為效力低于法律、行政法規(guī);地方政府規(guī)章效力低于本級權(quán)力機關(guān)的地方性法規(guī)。再加上對立法質(zhì)量的考量。如前所述,是否可以作為審理依據(jù)的判斷標準應(yīng)是法律文件是否合法、有效、是否能夠適用于該案件及是否符合法律適用的規(guī)則。
筆者建議修訂《行政訴訟法》六十三條:取消“參照”規(guī)章的規(guī)定,將包括司法解釋在內(nèi)的法律解釋和規(guī)章連同原本的法律、法規(guī)、自治條例和單行條例一并作為行政訴訟的審理依據(jù)。
[1]張樹義.行政法與行政訴訟法學(xué)[M].北京:高等教育出版社,2007:282.
[2]王漢斌.關(guān)于中華人民共和國行政訴訟法(草案)的說明[J].最高法院公報,1989(2).
[3]郭輝,史景軒.最高法院司法解釋權(quán)的異化及反思[J].河北學(xué)刊,2013(3).
[4]徐鳳.我國法院司法解釋制度的反思與完善[J].法學(xué)雜志,2016,37(5).
[5]苗泳.最高法院司法解釋權(quán)再思考——兼與郭輝、史景軒博士商榷[J].河北學(xué)刊,2014(1).
(作者單位:遼寧師范大學(xué)法學(xué)院)
李琳(1976-),女,吉林磐石人,講師,碩士,研究方向:行政法與行政訴訟法學(xué)。