論實(shí)驗(yàn)主義法治
——中國法治實(shí)踐學(xué)派的一種方法論進(jìn)路

文/錢弘道 杜維超

論實(shí)驗(yàn)主義法治
——中國法治實(shí)踐學(xué)派的一種方法論進(jìn)路

文/錢弘道 杜維超

近來興起的實(shí)驗(yàn)主義治理理論與中國法治實(shí)踐學(xué)派方法論不謀而合。中國法治實(shí)踐學(xué)派方法論體系本身就已包含了實(shí)驗(yàn)主義因素，其特色在于鮮明地倡導(dǎo)以實(shí)驗(yàn)、實(shí)踐、實(shí)證為研究方法。實(shí)驗(yàn)是中國法治實(shí)踐學(xué)派的核心方法論之一，實(shí)驗(yàn)主義的法治理論也是中國法治實(shí)踐學(xué)派理論建構(gòu)方向的題中應(yīng)有之義。本文因此嘗試引入實(shí)驗(yàn)主義治理理論，結(jié)合中國法治實(shí)踐學(xué)派的方法論，提出實(shí)驗(yàn)主義法治構(gòu)想，深入探索中國法治實(shí)踐，構(gòu)建中國特色社會(huì)主義法治理論。

實(shí)驗(yàn)主義治理理論

實(shí)驗(yàn)主義治理理論是當(dāng)代較為成熟且新穎的治理理論之一。它是對舊的“指令-控制”型治理方式的替代方案，受杜威的實(shí)用主義理念的影響，強(qiáng)調(diào)給予一線人員充分的自主權(quán)以實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)，而中央主要負(fù)責(zé)監(jiān)督基層工作績效，匯集信息、進(jìn)行比較，并促進(jìn)持續(xù)性的改進(jìn)。

這種治理方式主要包括以下4個(gè)步驟：（1）由中央部門、地方部門和外部利益相關(guān)者共同制定臨時(shí)性的框架性目標(biāo)和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；（2）地方部門被賦予廣泛的自由裁量權(quán)，以自己的方式來達(dá)成這些目標(biāo)；（3）作為這種自治權(quán)的前提，地方單位必須定期匯報(bào)其執(zhí)行成果，并參與到同行評議中來，以與其他地方部門為達(dá)成同一目標(biāo)而使用的方法進(jìn)行比較；（4）經(jīng)過評議后，對治理的目標(biāo)、標(biāo)準(zhǔn)和決策程序根據(jù)評議結(jié)果進(jìn)行定期修正。

與傳統(tǒng)治理理論相比，實(shí)驗(yàn)主義治理蘊(yùn)含著以下幾個(gè)特有的核心理念：一是決策過程的“開放式協(xié)作方法”（The Open Method of Coordination，OMC）；二是治理主體的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)；三是協(xié)商過程的直接協(xié)商多元體制（Directly Deliberative Polyarchy，DDP）。

實(shí)驗(yàn)主義是一種基于結(jié)構(gòu)-功能、信息-反饋、競爭-協(xié)調(diào)的決策系統(tǒng)，它反對用純粹抽象的理論推演來確定實(shí)踐路徑，完全符合中國法治實(shí)踐學(xué)派注重實(shí)效的態(tài)度。它并不試圖提供終局性方案，而是給出一種總體實(shí)踐方法論，它是“尋找方法”的方法。實(shí)驗(yàn)主義治理理論為實(shí)驗(yàn)主義法治概念提供了理論前提。

實(shí)驗(yàn)主義在中國何以可能

實(shí)驗(yàn)主義的關(guān)鍵要素有二：在縱向功能上，要求在發(fā)展過程中堅(jiān)持實(shí)踐優(yōu)位于理論，以漸進(jìn)試錯(cuò)的實(shí)驗(yàn)實(shí)踐為主要方法路徑；在橫向結(jié)構(gòu)上，要求治理領(lǐng)域的各基層主體具有充分的實(shí)踐自主性和實(shí)踐能力，以形成差異化的實(shí)驗(yàn)，才能進(jìn)一步對比評估及互相學(xué)習(xí)。

我們認(rèn)為，中國已經(jīng)具備了形成完備實(shí)驗(yàn)主義治理模式的條件：1.縱向功能基礎(chǔ)——實(shí)驗(yàn)試錯(cuò)的中國現(xiàn)代治理傳統(tǒng)；2.橫向結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)——現(xiàn)代中國地方自主性的發(fā)展。在縱向上，中央在治理上的實(shí)驗(yàn)傾向?yàn)榈胤綆砹藢?shí)驗(yàn)空間；在橫向上，地方的區(qū)域自主性增強(qiáng)也擴(kuò)大了地方實(shí)踐的差異性?？梢哉f，中國法治實(shí)踐已經(jīng)自發(fā)地出現(xiàn)了實(shí)驗(yàn)主義所需要的基本要素。中國法治實(shí)踐學(xué)派也是在這種條件下自然形成的，并堅(jiān)持了實(shí)驗(yàn)主義的理論方法特質(zhì)。當(dāng)然，這一實(shí)踐由于缺乏理論自覺和整體總結(jié)，尚未形成主動(dòng)的、可控的、體系化的實(shí)驗(yàn)主義治理形態(tài)。

實(shí)驗(yàn)主義視域下的法治實(shí)踐體系重構(gòu)

（一）目標(biāo)重構(gòu)：以框架性目標(biāo)取代理論獨(dú)斷

中國法治實(shí)踐學(xué)派遵循馬克思主義實(shí)踐觀，基于實(shí)驗(yàn)主義取向，反對以抽象理論推演設(shè)置靜態(tài)的法治目標(biāo)，而要求基于實(shí)驗(yàn)主義原則，設(shè)立實(shí)驗(yàn)性的框架性目標(biāo)。這種目標(biāo)設(shè)立的主要特征包括：（1）從設(shè)立主體看，框架性目標(biāo)是由中央單位、地方單位和利益相關(guān)群體共同設(shè)定，且其設(shè)立與執(zhí)行是一體的，即在執(zhí)行中逐步明確和修正目標(biāo)；（2）從具體內(nèi)容看，框架性目標(biāo)僅設(shè)定若干基本準(zhǔn)則，而這些較為抽象的準(zhǔn)則保留了充分的解釋和探索空間；（3）從實(shí)現(xiàn)方法看，框架性目標(biāo)不對具體方法做出規(guī)定，而由地方單位自由設(shè)定具體路徑；（4）從既定效力看，框架性目標(biāo)并不是終局性的，其具體細(xì)節(jié)可以根據(jù)行動(dòng)中的反饋不斷修正。

基于我國權(quán)力運(yùn)行邏輯，我國法治實(shí)踐的框架性目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)基于十八屆三中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》和十八屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》兩個(gè)基本文件而構(gòu)建。而且，這種框架性目標(biāo)應(yīng)體現(xiàn)在法治評估步驟中。

（二）結(jié)構(gòu)重構(gòu)：以網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)突破層級體制

在中國法治實(shí)踐進(jìn)程中，法治主體結(jié)構(gòu)可以從國家社會(huì)關(guān)系、政府內(nèi)部結(jié)構(gòu)兩個(gè)方向來理解。首先，從國家社會(huì)關(guān)系的外部視角看，中國法治實(shí)踐是國家主義的。其次，從國家主義內(nèi)部視角看，中國法治實(shí)踐的國家權(quán)力體系是科層制和條塊分割的。

實(shí)驗(yàn)主義治理理論早己指出，現(xiàn)代政治決策的系統(tǒng)性失靈有兩個(gè)原因：無知和不確定。無知是指國家高層機(jī)關(guān)遠(yuǎn)離具體社會(huì)事實(shí)，而不知如何應(yīng)對某一具體情況，但基層參與者則更了解情況，對這種情況，可以通過新合作主義應(yīng)對，在決策步驟吸納基層部門和市民參與，而高層完成決策后，基層仍然僅負(fù)責(zé)執(zhí)行即可，因而這一應(yīng)對方式并沒有挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的指令-執(zhí)行模式。而第二種系統(tǒng)性失靈的原因是不確定性。這里要面對的社會(huì)事實(shí)是未曾經(jīng)歷或不斷變化的，在這種情況下，基層參與者和中央機(jī)關(guān)一樣，對社會(huì)事實(shí)并沒有確定的知識，這就要求必須淡化中央和地方在決策與執(zhí)行上的分工差別和層級制度，也要削弱區(qū)域和部門間的條塊分割，采取實(shí)驗(yàn)主義路徑，通過地方的執(zhí)行、評議和互相學(xué)習(xí)，逐步尋求更佳的決策可能。這種決策-執(zhí)行模式中，中央和地方的關(guān)系是網(wǎng)絡(luò)狀的，不僅地方之間存在著互相競爭和學(xué)習(xí)，中央也要學(xué)習(xí)地方的經(jīng)驗(yàn)，且并不要求地方在實(shí)踐中完全執(zhí)行中央決策。

中國國情的特殊性加劇了知識的地方性，這也使我們的法治實(shí)踐必然要面對很大的不確定，法治實(shí)踐的過程也必然是探索和實(shí)驗(yàn)的過程。這就使法治實(shí)踐路徑的探尋不應(yīng)寄希望于少數(shù)決策者的理性決斷，而應(yīng)關(guān)注地方自主的路徑實(shí)驗(yàn)和競爭。這一路徑也符合法律的經(jīng)濟(jì)分析：新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，國家所理性設(shè)計(jì)的法律制度經(jīng)常會(huì)與社會(huì)生活的自然演變脫節(jié)，使法律效力與法律實(shí)效發(fā)生矛盾，國家的強(qiáng)制性制度變遷很可能無法提供有效的制度供給。而實(shí)際上，中國法治建設(shè)確實(shí)也呈現(xiàn)出地方實(shí)驗(yàn)和競爭的態(tài)勢。首先，中國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)導(dǎo)向?qū)е铝酥袊胤介g的區(qū)域經(jīng)濟(jì)競爭，而由于制度建設(shè)對經(jīng)濟(jì)建設(shè)的正面作用，這種競爭進(jìn)一步演化成地方制度競爭，甚至地方法治建設(shè)競爭，這種競爭產(chǎn)生的后果就是某些先進(jìn)地區(qū)在法治制度建設(shè)上的“先試先行”，即“先行法治化”現(xiàn)象。而中國法治實(shí)踐學(xué)派本身也是中國法治先行地區(qū)的法治實(shí)驗(yàn)的成果，誕生于中國法治試驗(yàn)田的實(shí)踐中，而中國法治實(shí)踐學(xué)派誕生的重要任務(wù)之一，就是對中國法治實(shí)驗(yàn)進(jìn)行理論總結(jié)，并服務(wù)于進(jìn)一步的法治實(shí)踐。而《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中已經(jīng)隱藏了這一結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變的思路。

（三）方法重構(gòu)：作為路徑實(shí)驗(yàn)的法治評估

本文認(rèn)為，法治評估應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步發(fā)展，這有待于向?qū)嶒?yàn)主義模式轉(zhuǎn)變。這可以從法治評估的目的、路徑及內(nèi)容三個(gè)方面進(jìn)行考察。

在實(shí)驗(yàn)主義模式中，評估的目的是對基層差異化實(shí)踐進(jìn)行比較，并促進(jìn)基層的互相學(xué)習(xí)，而高層評估主導(dǎo)者的角色是政策中轉(zhuǎn)者，即要通過評估，將較優(yōu)的實(shí)踐模式在系統(tǒng)內(nèi)推廣。這里的決策權(quán)是平等地在高低層級間分享的。當(dāng)然，通過法治評估產(chǎn)生內(nèi)生壓力，提升官員積極性，倒逼地方法治建設(shè)是十分必要的，但實(shí)驗(yàn)主義的法治觀更注重法治評估的評估、比較、促進(jìn)學(xué)習(xí)這些準(zhǔn)決策方法作用，在實(shí)驗(yàn)主義框架內(nèi)部，法治評估體系主要是作為路徑實(shí)驗(yàn)和政策中轉(zhuǎn)的平臺而存在的。

實(shí)驗(yàn)主義要求評估區(qū)域差異，以便學(xué)習(xí)性決策，而差異性測量的前提是標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性，因而要求應(yīng)當(dāng)保障局部地區(qū)內(nèi)部路徑的統(tǒng)一，也即在區(qū)域內(nèi)，應(yīng)由區(qū)域高層級機(jī)關(guān)主導(dǎo)和推行較為統(tǒng)一的評估標(biāo)準(zhǔn)；然而，由于行政和學(xué)術(shù)資源的有限性，在所有區(qū)域、層級和事項(xiàng)上進(jìn)行無遺漏的評估是不可能的，而從實(shí)驗(yàn)主義統(tǒng)計(jì)原理上看，也是不必要的。解決這一悖論的可行方案，是采取分層抽樣的統(tǒng)計(jì)學(xué)技術(shù)，即在區(qū)域內(nèi)就某一個(gè)法治事項(xiàng)，由高層級機(jī)關(guān)主導(dǎo)，按照由專家群體制定的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)地區(qū)各局部不同的經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件，選出一定數(shù)量具有代表性的樣本區(qū)域進(jìn)行評估。這種評估方式一方面可以以較低成本保證實(shí)驗(yàn)主義體系的運(yùn)行，另一方面也可以避免評估異化為內(nèi)部績效考核。

實(shí)驗(yàn)主義認(rèn)為，評估內(nèi)容應(yīng)該服務(wù)于整體性的法治實(shí)踐決策循環(huán)，應(yīng)當(dāng)成為新的決策循環(huán)依據(jù)的信息和知識來源，因而，指標(biāo)設(shè)計(jì)的形式是次要的，應(yīng)當(dāng)針對不同的決策需求進(jìn)行差異化的指標(biāo)設(shè)計(jì)，以提供決策所需的知識。總之，由于在實(shí)驗(yàn)主義法治體系內(nèi)，評估指標(biāo)的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)不再是方法論導(dǎo)向——主要關(guān)注其真實(shí)性和有效性，而是轉(zhuǎn)化為目的論導(dǎo)向——主要關(guān)注其是否能為決策提供所需的信息和知識。

本文提出的實(shí)驗(yàn)主義法治這一初步構(gòu)想，尚有待于隨著中國特色社會(huì)主義法治理論和實(shí)踐的推進(jìn)而進(jìn)一步完善和發(fā)展。在此過程中，實(shí)驗(yàn)主義法治理論也將為中國特色的法治實(shí)踐提供理論動(dòng)力，為中國特色社會(huì)主義法治理論發(fā)展提供新視角，為中國國際法治理論話語權(quán)的擴(kuò)大提供有力的論證基礎(chǔ)。

【錢弘道系浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授，杜維超系浙江人學(xué)光華法學(xué)院博士研究生；摘自《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2015年第6期】