淺析訴前證據(jù)保全的功能及保全范圍

王登鵬

摘 要：2012年《民事訴訟法》增加了訴前證據(jù)保全制度，具體規(guī)定在81條第2款。與訴中的證據(jù)保全制度相比，訴前證據(jù)保全在功能上更加強調(diào)保全證據(jù)進而收集證據(jù)、確定事實以及預(yù)防訴訟和減免訴訟。在證據(jù)保全的范圍上，更加強調(diào)緊急性證據(jù)和可能滅失或以后難以取得的情況下的證據(jù)的收集。我國《民事訴訟法》增設(shè)訴前證據(jù)保全是立法的一大進步，但仍屬于傳統(tǒng)證據(jù)保全的范圍。因此明確的界定訴前證據(jù)保全的功能以及訴前證據(jù)保全的范圍，對未來的司法實踐有很大的幫助。

關(guān)鍵詞：訴前證據(jù)保全；功能；保全范圍

一、訴前證據(jù)保全概念的辨析

當(dāng)前，學(xué)界對訴前證據(jù)保全的概念沒有一個統(tǒng)一的標準，《民事訴訟法》81條第2款規(guī)定“因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請證據(jù)保全?！?1條第2款也沒有明確界定證據(jù)保全的具體概念，只是規(guī)定了訴前證據(jù)保全的申請條件、申請人、管轄法院。

著名證據(jù)法學(xué)家何家弘教授認為證據(jù)保全即證據(jù)的固定和保管，是指用一定的形式將證據(jù)固定下來并加以妥善保管，司法人員和律師認定案件事實時使用。常怡教授也贊同何家弘教授的這一觀點，認為證據(jù)保全就是指法院在訴訟提起前或起訴后但尚未進入證據(jù)調(diào)查的程序，因證據(jù)有滅失或難以取得的情形，依一方當(dāng)事人的申請或法院依職權(quán)，預(yù)先進行證據(jù)調(diào)查和確保證據(jù)安全的程序。畢玉謙教授認為證據(jù)保全是指人民法院或公證機關(guān)在法庭審查前對證據(jù)預(yù)先進行調(diào)查，加以保護的措施。陳一云教授認為證據(jù)保全是對證據(jù)的預(yù)先調(diào)查行為，是法庭調(diào)查的向前延伸，并對調(diào)查的證據(jù)加以保管和固定。這兩種觀點都是認為證據(jù)保全是對證據(jù)的預(yù)先調(diào)查行為和證據(jù)保全行為時法庭調(diào)查行為的延伸和前提。

二、訴前證據(jù)保全的功能

（一）德國的獨立證據(jù)調(diào)查程序

德國《民事訴訟法》經(jīng)過1976年和1990年的二次全面的修改，在借鑒英美法系主要國家的證據(jù)開示制度的基礎(chǔ)上，創(chuàng)建了自己獨有的獨立證據(jù)調(diào)查程序，把訴前證據(jù)保全程序作為一個獨立的程序，將證據(jù)保全擴張為證據(jù)收集的一種積極手段，同時也明確了訴前證據(jù)保全的功能，從傳統(tǒng)的一元化證據(jù)保全功能向四個方面擴展，包括保全證據(jù)、確定事實、證據(jù)開示以及促成糾紛裁判外解決的四個功能。一方面可以使訴訟雙方能夠盡早的發(fā)現(xiàn)與糾紛相關(guān)的重要證據(jù)，以防止對方訴訟突襲，保障訴訟權(quán)利的平等實現(xiàn)，以實現(xiàn)集中化審理的目標。另一方面也可以使當(dāng)事人訴訟前知曉對方及自己的重要證據(jù)，從而對案件事實和證據(jù)做一個整體的評估，獲得更多的訴訟程序選擇機會，促進當(dāng)事人自主的解決糾紛，避免糾紛的進一步擴大，節(jié)約司法資源。

（二）保全證據(jù)和發(fā)現(xiàn)案件事實

《民事訴訟法》81條第2款規(guī)定“因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請證據(jù)保全?！睆倪@一法條中我們可以看到訴前證據(jù)保全的使用條件有兩個，一是證據(jù)可能滅失。比如知悉案件真實情況的人面臨生命危險或生老病死以及作為物證或書證載體的物即將毀損或者滅失以及發(fā)生別的不能預(yù)估的狀況；二是證據(jù)以后難以取得。比如證人移民或即將出國。這兩個方面只需具備一個方面就可以申請訴前證據(jù)保全，傳統(tǒng)證據(jù)保全也是基于這兩方面去考慮的，一是證據(jù)會由于自身的原因發(fā)生毀損或者滅失，二是證據(jù)的利害關(guān)系人人為地去毀損或者消滅證據(jù)。從這兩方面看無論是自然的還是人為的致使案件的重要證據(jù)發(fā)生會損毀或滅失的風(fēng)險，都會改變證據(jù)的原有狀態(tài)，都需要去進行證據(jù)保全。所以設(shè)立訴前證據(jù)保全的目的就是要固定與案件事實有重要聯(lián)系的證據(jù)，進而發(fā)現(xiàn)案件事實。而保全證據(jù)就是以實體公正為價值目標，以發(fā)現(xiàn)案件事實為目標，只有這樣，保全證據(jù)才有了正當(dāng)性。

（三）收集證據(jù)、確定事實以及訴訟外和解

保全證據(jù)在一定層面也是對證據(jù)的收集，保全證據(jù)在客觀就會產(chǎn)生收集證據(jù)的效果。保全證據(jù)與收集證據(jù)是訴前證據(jù)保全的二個階段，只有證據(jù)保全了，才可以達到收集證據(jù)的目的，而只有證據(jù)收集了，才可以開始訴訟活動。因此大陸法系國家學(xué)理普遍認為，證據(jù)保全實際上是一種特殊的證據(jù)收集方法，是有別于正常訴訟程序的預(yù)先證據(jù)調(diào)查程序，是正常的證據(jù)調(diào)查的前置，所以證據(jù)保全具有證據(jù)收集的功能，尤其在訴前證據(jù)保全中，由于訴訟尚未開始，這個階段收集的證據(jù)是不能作為定案的證據(jù)來使用的，只有經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)才能作為定案的證據(jù)來加以使用，所以證據(jù)保全實際上就作為證據(jù)收集手段予以使用時毋庸置疑。

訴前證據(jù)保全的其中一個功能是確定事實。我國臺灣地區(qū)把訴前證據(jù)收集的功能總結(jié)為兩點，也就是保全證據(jù)的機能和確定實施的機能。訴前證據(jù)保全之所以具有確定事實的功能，一方面，一旦當(dāng)事人申請啟動訴前證據(jù)保全制度，法院收集的證據(jù)就可以保障當(dāng)事人可以提出合理的訴訟請求和事實主張，當(dāng)事人就會根據(jù)保全的證據(jù)更加合理和有效的確定自己的訴訟請求。另一方面，訴前證據(jù)保全制度一旦具有確定事實的功能，當(dāng)事人就會為確定某一事實有法律上的利益而申請法院去啟動訴前證據(jù)保全制度，充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

訴前證據(jù)保全另一個重要功能是促使糾紛在訴訟外達成和解?，F(xiàn)代訴訟法學(xué)中解決糾紛的方式是多樣化的，可以當(dāng)事人和解，仲裁，訴訟，訴訟并不是解決糾紛的唯一途徑，而且通過訴訟解決當(dāng)事人之間糾紛，雖然短時期內(nèi)解決了糾紛，但往往會造成矛盾的進一步激化。當(dāng)事人通過訴前證據(jù)保全程序的啟動，法院可以要求雙方當(dāng)事人開始證據(jù)，從而明確爭訟的焦點，在訴訟前就使相關(guān)的案件事實確定下來，當(dāng)事人可以盡早的明確案件事實，權(quán)衡自己的利弊，合理的選擇通過訴訟方式還是非訴方式來解決糾紛，有效的幫助當(dāng)事人解決糾紛和節(jié)約司法資源。

三、訴前證據(jù)保全的范圍

我國《民事訴訟法》81條第2款規(guī)定“因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，……”由此可見我國訴前證據(jù)保全的范圍就只有情況緊急和證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況，也就是學(xué)理所稱的“緊急性”條件的證據(jù)保全或者“緊急型”證據(jù)保全。根據(jù)我國傳統(tǒng)的解決糾紛的理念，訴前證據(jù)保全和訴中證據(jù)保全均要求“證據(jù)可能滅失或以后難以取得”的情況，也就是屬于“緊急性”條件的證據(jù)保全。而訴前證據(jù)保全更加要求緊急性，所以民訴法這一規(guī)定過于狹窄，我國應(yīng)借鑒德國的獨立證據(jù)調(diào)查程序，擴大訴前證據(jù)保全的范圍，才能更加符合現(xiàn)代民事訴訟法的理念。

（一）完善“緊急型”證據(jù)保全

我國《民事訴訟法》81條第2款規(guī)定了這一類型的證據(jù)保全，但有一個前提就是因情況緊急，因此我國在訴前證據(jù)保全的實踐中應(yīng)該把情況緊急和證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況加起來理解，如果不出現(xiàn)情況緊急，當(dāng)事人完全可以自行收集證據(jù)和調(diào)查證據(jù)，就不用申請法院啟動訴前證據(jù)保全，節(jié)約了司法資源。

（二）增設(shè)德國獨立證據(jù)調(diào)查程序中的“確定事、物之狀態(tài)的證據(jù)保全”的類型

該種類型的證據(jù)保全是指保全對象即使沒有出現(xiàn)滅失等緊急情況，但只要申請人對該事物的狀態(tài)具有法律上的利益，也可向法院申請證據(jù)保全。這種類型的證據(jù)保全比傳統(tǒng)的“緊急型”證據(jù)保全的適用范圍更加寬泛，為了防止權(quán)利人濫用這一權(quán)利，我們應(yīng)該從使用條件、證據(jù)方法和適用對象上進行嚴格的限制。

首先，在使用條件方面，必須確定和事、物狀態(tài)有法律上的利害關(guān)系。所謂法律 上的利害關(guān)系，一方面是指當(dāng)事人之間存在的紛爭，必須依據(jù)該證據(jù)保全程序確定的證據(jù)來確定該爭點事實，如果根本無法辯明法律關(guān)系會或可能的訴訟相對人或訴訟請求，就不可以啟動訴前證據(jù)調(diào)查程序，以免當(dāng)事人濫用權(quán)力。另一方面，保全證據(jù)所要調(diào)查的事實將來有可能構(gòu)成實體法上的權(quán)利，若日后起訴，也有促進訴訟的作用。

其次，該種類型的證據(jù)保全適用的證據(jù)方法和適用對象也有明確的限制，德國《民事訴訟法》都將證人和當(dāng)事人的訊問排除在外，如果對證人和當(dāng)事人進行無數(shù)次的訊問，不僅影響當(dāng)事人和證人的正常生活，而且這兩類言詞證據(jù)都具有不穩(wěn)定性，容易受到外界的干擾，從而失去證明力。因此我國也應(yīng)當(dāng)將言詞證據(jù)排除在這類證據(jù)的保全之外。

（三）將“經(jīng)對方同意的證據(jù)保全”納入證據(jù)保全的范圍中

“經(jīng)對方同意的證據(jù)保全”，是指當(dāng)事人雙方達成合意，進行證據(jù)調(diào)查，雙方協(xié)議更具調(diào)查結(jié)果確定事實。由于該證據(jù)保全的結(jié)果具有了證據(jù)契約的性質(zhì)，因此必須有一個中立的機構(gòu)來對證據(jù)進行保全，來確定證據(jù)效力。我國只有公證機關(guān)具備這一性質(zhì)，所以公證機關(guān)作為獨立的第三方來保全證據(jù)，固化證據(jù)的效力。2004年《中國公證員協(xié)會關(guān)于辦理保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》對保全證據(jù)公證的界定如下：公證處根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、日后易于滅失或難以提取的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述監(jiān)督的活動。所以對于自己持有的證據(jù)可以單方去申請公證保全，但對于對方占有的證據(jù)，只有在被申請人同意的情況下才可以申請公正保全?！睹袷略V訟法》67條規(guī)定“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認定事實的根據(jù)。但有相反的證據(jù)足以推翻公證證明的除外。”這一法條也確定公證證明的證據(jù)的效力和證明力，這樣做不僅可以弱化當(dāng)事人直接的矛盾，而且也減輕了法院的負擔(dān)，節(jié)約了司法資源。

四、結(jié)語

訴前證據(jù)保全比起訴中證據(jù)保全，在適用的條件上更具有緊迫性，因此訴前證據(jù)保全在功能上更加強調(diào)保全和收集證據(jù)、確定案件事實以及達成訴訟外和解，功能明確了，范圍也就自然確定了，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定了“緊急型”證據(jù)保全，但保全范圍太過狹窄，我國應(yīng)該借鑒德國的獨立證據(jù)調(diào)查程序，擴大適用的范圍，但必須嚴格限定適用的條件，防止權(quán)利人濫用權(quán)利，節(jié)約司法資源。

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