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    不能說的秘密

    2016-11-24 12:24:15朱俊峰
    人力資源 2016年11期
    關(guān)鍵詞:保密制度競業(yè)商業(yè)秘密

    朱俊峰

    不久前,朋友的公司聘用了一位高管,即將簽勞動合同,于是他向筆者咨詢?nèi)绾伟迅倶I(yè)限制寫入勞動合同,防患于未然。這種保密意識是值得肯定的??梢哉f,和商業(yè)秘密相關(guān)的勞動關(guān)系處理一直是人力資源工作者比較關(guān)注的話題。畢竟能涉及商業(yè)秘密的,幾乎都是公司的核心崗位,如果處理不慎,就會引起很嚴(yán)重的后果。

    關(guān)鍵詞一:商業(yè)秘密

    在我國法律中,第一次出現(xiàn)“商業(yè)秘密”一詞是在1993年頒布實施的《反不正當(dāng)競爭法》的第十條中,其中第三款對商業(yè)秘密加以定義:“本條所稱的商業(yè)秘密,是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?!?在以后修訂的各種涉及商業(yè)秘密的法律法規(guī)中,基本上都沿用了這一定義。

    概括地說,成為商業(yè)秘密的信息分為技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩類。技術(shù)信息就是自己獨有的技術(shù),包括技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造,或者技術(shù)改進(jìn)和其他技術(shù)進(jìn)步等“獨門秘笈”;經(jīng)營信息是一個統(tǒng)稱,包括公開的財務(wù)報表、財務(wù)信息、客戶信息、營銷方案、公司工作計劃等等,包羅萬象。

    需要特別說明的是,技術(shù)信息和經(jīng)營信息并不都可以作為商業(yè)秘密。也就是說,那些鎖在保險柜里的資料不一定都是商業(yè)秘密。

    技術(shù)信息不能作為商業(yè)秘密的兩種情況:

    1.行業(yè)的通用操作流程、施工規(guī)范、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等等,這些行業(yè)通用的技術(shù)信息不能成為商業(yè)秘密。

    2.已經(jīng)申請了專利權(quán)的技術(shù)也不能成為商業(yè)秘密。因為專利本身就是公開的,可以查詢的。專利既然已經(jīng)公開,就無密可保了。侵犯專利權(quán)的行為由《專利法》來保護(hù),不適用《反不正當(dāng)競爭法》的商業(yè)秘密保護(hù)。

    與專利權(quán)相似的還有由《著作權(quán)法》保護(hù)的版權(quán),由《商標(biāo)法》保護(hù)的商標(biāo)專用權(quán),這些都是已經(jīng)公開的東西,雖然也是知識產(chǎn)權(quán),但是不再作為商業(yè)秘密。

    歸結(jié)起來,成為商業(yè)秘密必須同時符合三個條件:

    第一, 不為公眾所知悉;

    第二, 能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性;

    第三, 經(jīng)權(quán)利人采取保密措施。

    關(guān)鍵詞二:“不為公眾所知悉”

    人們通常以為社會上知名的才叫“被公眾所知悉”。其實這是誤解。此句中的“公眾”,理解為“他人”更加貼切,也可以理解為無法從其他渠道獲取。特別是一些專業(yè)性很強(qiáng)的技術(shù)信息,可能在圈內(nèi)影響力很大,但是出了特定的圈子就無人知曉。這在技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)中極常見。所以,“不為公眾所知悉”,通俗點講,就是“獨此一家,別無分店”,沒有第二個渠道可以獲知。

    那么問題來了,那些大家都很重視的客戶名單算不算商業(yè)秘密呢?要知道,每個人的名字都是公開的,不必非找本人詢問才能獲知。因此,在執(zhí)法實踐中,一般把經(jīng)過加工的客戶名單視作商業(yè)秘密,而未經(jīng)加工的,就不能稱為商業(yè)秘密。例如,一份僅僅記錄了姓名、住址、年齡和手機(jī)號碼的客戶名單,一般不作為商業(yè)秘密來認(rèn)定。但是,在此基礎(chǔ)上,通過不斷與客戶溝通了解,還記錄了客戶的性格、愛好、消費理念、消費習(xí)慣、收入構(gòu)成、家庭狀況等信息,這時候,這份名單就可能被認(rèn)定為商業(yè)秘密。為什么說是“可能”呢?別忘了,要成為商業(yè)秘密還要同時符合其他兩個條件。

    其他類型的信息也基本上可以套用這個思路,也就是說,能從其他渠道獲取的信息,就不能作為商業(yè)秘密。

    關(guān)鍵詞三:“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益,具有實用性”

    這里需要明確的是,信息帶來的是經(jīng)濟(jì)利益,而不是其他利益,這個經(jīng)濟(jì)利益可以是直接的,也可以是間接的。直接的經(jīng)濟(jì)利益很好理解,就是使用了某個信息,從而直接獲得市場份額、銷售額、銷售量和利潤。間接利益是什么呢?就是企業(yè)的商業(yè)秘密一旦被人竊用后帶來的損失。這里的“間接”不是可以無限引申的,而是有一定的范圍限定。

    損失的計算方式有兩種。一種是直接計算,比如,原來的市場占有率、銷售量和現(xiàn)在作對比,減少了多少;另外一種是間接的計算方式,就是當(dāng)自己的損失無法準(zhǔn)確計算時,以侵權(quán)方的獲利作為自己的損失。

    一般來說,能帶來經(jīng)濟(jì)利益的一定具有實用性,但具有實用性的東西未必都能帶來經(jīng)濟(jì)利益。所以,重點是看是否帶來經(jīng)濟(jì)利益,而不是 “實用性”。

    關(guān)鍵詞四:“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”

    HR對這項保密措施較為熟悉。比如保密制度、保密協(xié)議、競業(yè)限制等等。當(dāng)然,還需要配套的設(shè)施、設(shè)備、流程等進(jìn)行配合。比如對于涉密資料的形成、流轉(zhuǎn)、保管、調(diào)閱、復(fù)制等等,一般都會專人負(fù)責(zé);對存放的地點、查看的地點等也有限制;有些甚至還要建立專門的保管場所,給員工設(shè)定不同的涉密等級、不同的涉密權(quán)限,采用各種技術(shù)手段來保護(hù)商業(yè)秘密。

    采取保密措施一定要有書面的內(nèi)容。比如,公布保密制度的流程,對涉密人員進(jìn)行保密制度的宣傳培訓(xùn)等,都要留有書面記錄。筆者不太主張用考試的方式來保留證據(jù),除非是讓應(yīng)考者默寫,否則效力不高,還不如讓涉密人員簽閱或者簽收保密制度更有效。當(dāng)然,保密條款也可以寫入勞動合同和員工手冊,讓員工簽收。

    對不同員工的涉密范圍、涉密權(quán)限都要明確,不要含糊其辭。建議企業(yè)在建立保密制度的同時,與員工簽訂保密協(xié)議,這種方式可以比較完整地保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密。同時,硬件和技術(shù)手段都要跟上,以防泄密。

    商業(yè)秘密不是一個筐,什么都能往里裝。事實上,能夠構(gòu)成商業(yè)秘密的條件是非常嚴(yán)格的。只要其中有一點沒做到位,或者條件不符,就不能稱為商業(yè)秘密。這也是很多企業(yè)在商業(yè)秘密維權(quán)時總是失敗的原因。

    關(guān)鍵詞五:競業(yè)限制

    為了盡量不讓企業(yè)的商業(yè)秘密受到損害,大多數(shù)公司都有保密制度或者和員工簽訂保密協(xié)議,至少會在勞動合同中增加保密條款。除此之外,還有少部分適用競業(yè)限制的情況。那么,如何才能做好競業(yè)限制呢?

    首先要明確,并非所有崗位都可以設(shè)定競業(yè)限制?!秳趧雍贤ā芬呀?jīng)明確規(guī)定只有用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員才能設(shè)定競業(yè)限制。這里比較有意思的是“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”。至于哪些人屬于這個范疇,企業(yè)可以自行規(guī)定。也就是說,這是企業(yè)自主權(quán)的體現(xiàn)。所以,企業(yè)不要放棄這個權(quán)利,一般可以采取兩種辦法來定義企業(yè)內(nèi)部的“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”。一種是在企業(yè)的規(guī)章制度中明確哪些崗位屬于這個范疇,一種是雖然沒有在規(guī)章制度中明確,但是和企業(yè)簽訂了保密協(xié)議,或者勞動合同中包含了保密條款的員工。

    其次要知道,并不是處于某些崗位就一定適用競業(yè)限制,還要看是否涉密?!秳趧雍贤ā芬?guī)定,“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款”。這里的“涉密”一般是指商業(yè)秘密。

    再次,一旦設(shè)定了競業(yè)限制,雙方都要遵守相關(guān)協(xié)議,特別是用人單位,一定要按照約定支付競業(yè)限制補償金,否則競業(yè)限制也就失效了。當(dāng)然,競業(yè)限制并非禁止就業(yè),只是就業(yè)范圍受到了限制而已。因此,補償僅僅是針對就業(yè)機(jī)會受到限制的情況,并不是失業(yè)的生活費。兩者的性質(zhì)截然不同。

    最后,競業(yè)限制是有期限的,最長不超過2年。但是,競業(yè)限制解除不等于保密義務(wù)解除。也就是說,過了競業(yè)限制期限,仍負(fù)有保密責(zé)任。競業(yè)限制可以在勞動合同中規(guī)定,也可以在專門的保密協(xié)議中規(guī)定,甚至專門簽署競業(yè)限制協(xié)議作為保密協(xié)議的配套協(xié)議。具體采用哪種,企業(yè)根據(jù)自己的實際情況來選擇。總之,必須書面約定。

    關(guān)鍵詞六:脫密期

    所謂脫密期,就是員工在離職前相當(dāng)一段時間內(nèi),調(diào)離原來的涉密崗位,不再接觸公司的敏感信息,并在一段時間后,原來接觸的信息已經(jīng)失效,或者不再需要保密,員工才可離開公司。對離職員工不采用競業(yè)限制而采用脫密期的方式,這種方式?jīng)]有法律規(guī)定,全憑企業(yè)和員工協(xié)商。

    至于脫密期的時長,不同的企業(yè)會根據(jù)崗位特點來設(shè)定,一般不會低于6個月。達(dá)到脫密期的員工離開后就不再適用競業(yè)限制。

    此處還涉及另一個基本法律問題——離職通知期?!秳趧雍贤ā芬?guī)定,試用期員工提前3天,正式員工提前30天通知公司就可以解除勞動關(guān)系。在這么短的時間內(nèi)顯然無法達(dá)到脫密的目的。所以,“脫密”需要員工配合才能有效。

    從實際操作層面來看,除非裸辭或者其他極特殊情況,比如候選人屬于非常稀缺的人才,同時這個崗位并非要求盡快到崗,很少有公司愿意等一個候選人6個月以上的時間。但是,讓員工能提前半年以上預(yù)知自己的離職時間,這本身也是一件相當(dāng)困難的事情。

    用脫密期的方式來避免使用競業(yè)限制措施,是讓企業(yè)和員工多一種選擇。雖然實操性不是很強(qiáng),而且存在一定的法律風(fēng)險,但畢竟是一個新的途徑。尤其對那些離職獨立創(chuàng)業(yè)的員工來說,脫密還是有一定作用的。

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