如何認定國家行為？

劉永波

摘要：如何認定國家行為？首先要對國家行為進行界定，而國家行為是從國外引入的一個概念，沒有一個統(tǒng)一的說法。因此，認定國家行為這一命題相對復雜。本文試圖從基礎(chǔ)定義入手，首先厘清它的概念、特征，其次說明分類，然后再對國家行為的范圍進行認定，這是本文的重點內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：國家行為;認定;分類

中圖分類號：G642.0 ? ? 文獻標志碼：A ? ? 文章編號：1674-9324（2016）43-0198-02

國家行為概念在我國現(xiàn)行的法律制度中本是不存在的，它是一個外來引入概念，即為“舶來品”。引入國家行為這一基礎(chǔ)概念，是為了國家責任確認的便利。

一、國家行為的概念和特征

1.概念。目前，國內(nèi)對國家行為的概念界定，尚無統(tǒng)一的說辭。有學者稱其為“統(tǒng)治行為”、“政府行為”。國外人士有的將其定義為“關(guān)系國家存亡及國家統(tǒng)治之根本的、具有高度政治性的、國家最高機關(guān)的行為”等。如果簡明扼要地表述，可以界定為“可以歸因于國家的行為，即為國家行為”。

2.特征。①國家行為的實施主體多為國家機關(guān)及代表國家意志的法律授權(quán)機構(gòu)，特殊情況下可能涉及個人。其主體明顯具有局限性，而且多體現(xiàn)出法律授權(quán)關(guān)系的特點。②國家行為的內(nèi)容一般與國家意志或統(tǒng)治行為有關(guān)，有些國家行為關(guān)乎國家存亡，政治色彩頗為濃厚。這與國家參與民商事行為之時表現(xiàn)出來的平等主體特征明顯不同。③國家行為本身必須有法律依據(jù)，包括國內(nèi)憲法和法律的依據(jù)，也包括國際公約、條約及國際慣例的支持等。

二、對內(nèi)與對外國家行為

國家行為大致分為對內(nèi)國家行為與對外國家行為，這是理論界目前認可的分類法。

1.對內(nèi)國家行為，是指經(jīng)過憲法和法律授權(quán)的有關(guān)國家機關(guān)，在對國內(nèi)全局性、重大性的國家事務(wù)中，代表整個國家對內(nèi)實施的統(tǒng)治行為。其特征有：①代表整個國家而不代表某一個具體的國家行政機關(guān);②高屋建瓴，從而具有全局性，關(guān)乎國家領(lǐng)土完整、政治穩(wěn)定;③具有一定的彈性特征，因為對內(nèi)國家行為要根據(jù)國內(nèi)國際的具體情形而進行相應(yīng)的調(diào)整、適應(yīng)。對內(nèi)國家行為主要表現(xiàn)為，關(guān)乎國家大局的總動員、戒嚴及其他緊急性措施等。

2.對外國家行為，是指經(jīng)過憲法和法律授權(quán)的專門國家機關(guān)，代表整個國家在國際事務(wù)中行使國際法上的權(quán)利和履行國際法上的義務(wù)的行為。其特征包括：①主體是整體意義上的國家;②行為的對象是國家以及國際組織等國際法上的主體;③行為依據(jù)是國內(nèi)憲法、專項法規(guī)及國際條約、國際慣例等。

國防、外交行為是常見的對外國家行為。具體而言，國防行為通常包括軍事演習、宣戰(zhàn)等。外交行為通常包括建交、斷交、簽訂國際條約等。國防、外交行為具有不可訴性。

三、國家行為的范圍認定

1.認定的理論前提。要將一個行為認定為國家行為，首先得從該行為是否可以歸因于國家的角度入手，即可歸因性（attribution）。這是認定國家行為的基本理論前提。也就是說，哪些行為是國家實施的，國家就要對這些行為的后果承擔相應(yīng)的責任。雖然某些行為不是國家直接實施的，但該行為與國家存在某些特定聯(lián)系，而使其可以歸因于該國家，于是這個行為會轉(zhuǎn)變?yōu)閲倚袨?。尤其是國家行為中的不法行為更是認定的重點，因為這類行為是導致國家責任產(chǎn)生的客觀因素。

2.認定范圍。范圍的確定是將可歸因于國家行為之范圍進一步落實、細化，這是認定國家行為的最終落腳點。根據(jù)前述可歸因性認定理由，可以大致認定如下國家行為的范圍。①國家機關(guān)的行為。國家機關(guān)是一個具有最廣泛意義的概念，是指從事國家管理和行使國家權(quán)力的機關(guān)，包括國家元首、權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)、軍事機關(guān)等。國家元首是一國對內(nèi)對外關(guān)系的最高代表，在形式上代表整個國家。我國現(xiàn)行黨的總書記、國家主席、軍委主席三權(quán)合一的新型現(xiàn)代國家元首制。國家元首行為必然代表國家，因為國家元首是國家的全權(quán)代表，這是毋庸置疑的法律原則。行政機關(guān)是與國際法律關(guān)系存在實踐聯(lián)系最多的部門，國家的大多數(shù)行為是由行政機關(guān)實施的。司法機關(guān)的某些行為可能引起國家責任，當司法機關(guān)拒絕給外國人提供應(yīng)有的司法保護，如拒絕受理外國人的訴訟、程序不當、判決不公、拖延執(zhí)行等情形，都可能引起國家責任，這些都是我們需要予以認定的國家行為。②政府首腦和外交使節(jié)的行為。政府首腦指一國政府或內(nèi)閣的領(lǐng)導，是國家最高行政機關(guān)的首長或也可能同時是國家的代表，名稱各不相同，如“國務(wù)院總理”、“內(nèi)閣總理（大臣）”、“首相”、“部長會議主席”等。政府首腦在前往他國的訪問交往中，一般視作國家的全權(quán)代表，其行為就是國家行為。外交使節(jié)是一個國家派到另一國家的正式代表，代表本國政府與駐在國進行各種交涉聯(lián)系，保護本國僑民。外交代表在駐在國的行為應(yīng)該被視為國家行為。政府首腦和外交使節(jié)這種代表國家并以國家名義行事的個人與國家機關(guān)沒有什么不同。③國家官員的行為。官員是經(jīng)過任命的、一定等級的政府工作人員。國家官員作為行政主體，依行政職權(quán)實施行政行為是否合法，是現(xiàn)代行政法關(guān)注的核心問題，行政法對違法的行政行為設(shè)置了多種行政監(jiān)控的法律制度。國家官員的行為可分為兩種情況，一是與官方職能身份有關(guān)的行為，二是與官方身份無關(guān)的行為，即私人行為。國家官員只有當其以官方身份做出的行為才是國家行為，而其私人行為則不能稱其為國家行為。但在現(xiàn)代行政管理中，行政主體（如國家官員）還實施了許多與行政職權(quán)相關(guān)的，對行政相對人合法權(quán)益有影響但不屬于行政行為范疇的行為（這種情況下，就不能稱之為國家行為），有學者稱之為與行政職權(quán)相關(guān)的行為。例如，行政指導行為、行政合意行為、行政事實行為等。④行政越權(quán)行為。行政越權(quán)是指行政機關(guān)及公務(wù)人員超越法定的權(quán)力及限度而做出的不屬于自己行政職權(quán)范圍的行政行為，或者非行政機關(guān)的組織及人員在沒有確定授權(quán)或委托（包括超越授權(quán)或委托）的情況下而越權(quán)行使行政職權(quán)的行為。如果行政越權(quán)是以官方身份或以官方名義做出的，即使是在非法動機之下做出的，該行為仍應(yīng)看作國家行為。比如，美洲人權(quán)法院在一個案例（The Velasquez Rodriguez Case）中就這樣表述：根據(jù)國際法規(guī)定，一個國家應(yīng)該對其代理人以官方身份從事的行為以及他們的過錯行為承擔責任，即使這些代理人超越了其職權(quán)范圍或者違反了國內(nèi)法的規(guī)定。⑤叛亂團體的行為。叛亂團體與交戰(zhàn)團體有所不同。稱其為叛亂團體，意味著一國的叛亂規(guī)模尚未達到內(nèi)戰(zhàn)程度，如果達到內(nèi)戰(zhàn)程度，則將叛亂者稱之為交戰(zhàn)團體。如果某國的叛亂運動已被該國政府和國際社會承認為叛亂團體，在這種情況下，在一國領(lǐng)土或其管轄下成立的叛亂運動機關(guān)的行為不應(yīng)視為該國現(xiàn)存政府的行為，這是一項既定國際法原則。但是，如果叛亂團體的運動行為得以成功并在該國最終建立了新政府，也即它們之間存在連續(xù)性，那么該叛亂團體的行為就應(yīng)該視為該國的國家行為。⑥某些私人的行為。一般來說，私人的行為不能稱之為國家行為，這是普遍認可的法律理念。但是如果有充分證據(jù)證明私人是國家的代理人，其行為經(jīng)由國家授權(quán)，而國家又沒有履行應(yīng)盡的注意義務(wù)，致使私人的行為侵害了國際法保護的利益，國家應(yīng)該對自己的不作為承擔相應(yīng)的國際責任。比如，私人是在國家的指示或者控制下從事相關(guān)行為，或者國家對私人行為進行了事后追認，在這些情況下，特定的私人行為就上升為國家行為。⑦法律授權(quán)機構(gòu)的行為。國家機關(guān)的某些公共事務(wù)職能可以剝離開來，而交由法律授權(quán)的機構(gòu)來實施，達到事半功倍的效果。因為這些機構(gòu)在專業(yè)領(lǐng)域里比國家機關(guān)可能更有優(yōu)勢，恰好可以彌補國家機關(guān)在這方面的不足。當法律授權(quán)機構(gòu)執(zhí)行公共事務(wù)職能之時，它們的行為應(yīng)該歸因于國家，上升為國家行為。比如，航空公司根據(jù)法律授權(quán)執(zhí)行衛(wèi)生檢疫職能，即為這種情況。

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How To Identify State Acts？

LIU Yong-bo

（UESTC School of Political Science and Public Administration，Chengdu，Sichuan 611731，China）

Abstract：How to identify state acts？The first thing to do is to define a state act. While the concept of state act is a borrowed one from foreign countries，and there is no uniform wording regarding the said concept. Therefore，it is a complex issue to identify state acts. The thesis attempts to start with the definition of state acts，the first part deals with its concept and characteristics，then the second part addresses its classification，last but not the least，the third part focuses on the identification of the range of state acts，which is the prime part of this thesis.

Key words：state act;identification;classification