論我國審查批捕標準的司法異化——以W市S區(qū)檢察院為樣版

文◎溫建軍*

論我國審查批捕標準的司法異化——以W市S區(qū)檢察院為樣版

文◎溫建軍*

我國刑事訴訟法對逮捕作了詳細的規(guī)定，并賦予逮捕這一人身羈押程序嚴格的審查制度——審查批捕，旨在實現(xiàn)逮捕保障訴訟順利進行、保障人權的重要功能。在司法實踐中，一個地區(qū)的發(fā)案情況，特殊刑事政策等案外因素在很大程度上決定了逮捕條件的選擇性適用，立法層面的三個逮捕要件在受重視程度上明顯厚此薄彼，在司法操作中被割裂和分解。這一現(xiàn)象應當引起重視并加以規(guī)制，才能保障逮捕措施的正確適用，實現(xiàn)其正當功能。

逮捕制度審查批捕司法異化

逮捕是公安機關、人民檢察院和人民法院為防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避偵查、起訴和審判，進行妨礙刑事訴訟的行為，或者發(fā)生社會危險性，而依法剝奪其人身自由，予以羈押的一種強制措施。［1］審查批捕是檢察機關實現(xiàn)偵查監(jiān)督，保障逮捕措施正確適用的一項重要職能，也是刑事訴訟中人權保障的重要程序設計。刑事訴訟法的修訂，細化了逮捕標準，完善了審查批捕程序，但是在司法實踐中，具體案件的批捕標準仍處于一種模糊操作狀態(tài)，審查批捕過程缺乏外在規(guī)制，檢察官對逮捕標準的任意處理時有發(fā)生，導致審查批捕標準發(fā)生異化。筆者認為，在堅持完善逮捕制度這一訴訟法律發(fā)展方向的同時，應更加關注和研究司法實踐中出現(xiàn)的批捕標準異化現(xiàn)象，找到立法規(guī)定與司法操作之間的平衡點，以保證逮捕措施的正確適用，保障這一刑事訴訟中的重要程序設計真正地發(fā)揮其保障訴訟順利進行和保障人權的雙重功能。

一、審查批捕標準的法律規(guī)范

新修訂的《刑事訴訟法》第79條規(guī)定了逮捕條件，即審查批捕的標準，第1款規(guī)定了逮捕的一般條件和五種社會危險性表現(xiàn)，第2款規(guī)定了“曾經故意犯罪”“身份不明”兩項徑行逮捕條款和“十年有期徒刑以上刑罰”的重罪羈押條款，第3款規(guī)定了由其他強制措施轉為逮捕的情形。第1款規(guī)定的一般逮捕條件具有總括性特點，即有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰且具有五種社會危險性之一，應當采取逮捕措施，防止該危險；第2款規(guī)定的“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或身份不明，應當予以逮捕”是推定社會危險性大，其他強制措施不足以防止該危險的強制性推定逮捕理由；第3款規(guī)定的“違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重，可以予以逮捕”表明其他強制措施可能不足以防止危險性的酌定性推定逮捕理由。

第79條第1款規(guī)定可以稱為逮捕標準的一般規(guī)定，第2款規(guī)定有學者稱之為徑行逮捕，第3款規(guī)定稱為轉化型逮捕。學界一般也認為“適用逮捕的實質條件包括三個方面：證據(jù)條件（構罪條件）、罪責條件（罪行條件、刑罰條件）和社會危險性條件”，［2］因徑行逮捕和轉化型逮捕是在一般規(guī)定下衍生的，且有學者認為“第2款規(guī)定的重罪羈押的情形，無論被追訴人是否有危險性，只要可能被判處10年以上有期徒刑就一律逮捕，有違強制措施保障刑事訴訟順利進行的目的，背離了無罪推定原則的理念”，［3］其規(guī)定的正當性存在爭議；轉化型逮捕具有特殊適用性，其本身已經超出了一般逮捕標準適用范圍，故本文討論批捕標準異化的研究對象僅針對一般規(guī)定下的逮捕，對徑行逮捕和轉化型逮捕不作討論。

二、審查批捕標準的常態(tài)把握

（一）逮捕標準三要件

在逮捕標準的實踐把握上，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《刑訴規(guī)則》）第139條至第145條的相關規(guī)定，將逮捕標準分為三個要件：有證據(jù)證明有犯罪事實、可能判處徒刑以上刑罰和采取取保候審尚不足以防止發(fā)生社會危險性。

“有證據(jù)證明有犯罪事實”是指同時具備下列情形：（一）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；（二）有證據(jù)證明該犯罪事實犯罪嫌疑人實施的；（三）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已經查證屬實的。

“可能判處徒刑以上刑罰”，是指根據(jù)已經查明的事實和情節(jié)，可能判處徒刑以上刑罰即需要綜合考慮犯罪的性質、情節(jié)、累犯、自首、立功等法定或酌定從重、從輕情節(jié)等能夠影響量刑的因素，作出是否能可能被判處有期徒刑以上刑罰的判斷。

“采取取保候審尚不足以防止發(fā)生社會危險性”是指具有以下五種情形之一：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）企圖自殺或者逃跑的。

（二）批捕標準三要件的整體把握

從法律和司法解釋的規(guī)定來看，批捕標準三要件是一個完整的整體，缺一不可。只要不滿足逮捕三要件之一，就應當作出不批準逮捕的決定，反之，同時滿足逮捕三要件的，則應當作出批準逮捕的決定。從設置三個要件的訴訟法功能來看：構罪要件是前提，首先要保證犯罪嫌疑人構成犯罪，保障無罪的人不受逮捕；刑罰要件是第一層“過濾器”，過濾掉可能判處有期徒刑以下的輕刑犯罪嫌疑人，旨在限制逮捕適用范圍；社會危險性要件是第二層“過濾器”，過濾掉不具有社會危險性的犯罪嫌疑人，體現(xiàn)逮捕的必要性。三者的關系屬于并立關系，不存在優(yōu)劣、輕重之分。根據(jù)《刑事訴訟法》和《刑訴規(guī)則》的規(guī)定，檢察機關審查批捕流程的邏輯順序應當是：首先審查是否滿足構罪要件，如果滿足構罪要件，再審查是否滿足刑罰要件，如果構罪要件和刑罰要件均滿足，最后再審查是否滿足社會危險性要件。反之，如果構罪要件不滿足，則不需再審查刑罰要件和社會危險性要件，應當直接作出不批捕的決定。該決定可細分為兩種情況：一是報捕證據(jù)顯示犯罪嫌疑人的行為不構成犯罪，則作出不構成犯罪不批捕的決定，這被學界稱為“絕對不捕”；二是證據(jù)顯示犯罪嫌疑人的行為涉嫌犯罪，但是不滿足刑法規(guī)定的該罪名的四個構成要件即證明犯罪的證據(jù)不充分，則作出證據(jù)不足不批捕的決定，有學者稱之為“存疑不捕”。如果構罪要件滿足，而刑罰要件不滿足，則不再審查社會危險性要件，同樣應當作出不批捕的決定，這種情況被稱之為構成犯罪無逮捕必要不批捕，有學者稱之為“相對不捕”。如果構罪要件和刑罰要件均滿足，而社會危險性要件不滿足，同樣應當作出不批捕的決定，這種情況也被稱為構成犯罪無逮捕必要不批捕或“相對不捕”。

換言之，公安機關提請審查批捕的案件，如果犯罪嫌疑人的行為不滿足構罪要件就會出現(xiàn)“絕對不捕”或“存疑不捕”的法律后果；如果滿足構罪要件，不滿足刑罰要件或社會危險性要件就會出現(xiàn)“相對不捕”的法律后果。只有批捕的三要件同時滿足才會出現(xiàn)批準逮捕的法律后果，筆者稱之為“常態(tài)批捕標準”；如果一起案件只滿足構罪要件，不滿足刑罰要件或危險性要件能否被批捕呢？從法律規(guī)范和學理上講，答案是否定的。那么，司法實踐中有沒有這種非常態(tài)的情況出現(xiàn)？答案是肯定的。筆者稱這種情況為“異化的批捕標準”，在下文中將對“異化的批捕標準”作詳細闡釋。

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三、審查批捕標準的司法異化

（一）三要件并重異化為厚此薄彼

審查批捕標準三要件（逮捕三要件）應當受到同等的重視，但在司法實踐中，不是所有批捕的案件均同時滿足三要件，批捕標準常常會出現(xiàn)偏差，從“常態(tài)”走向“異化”，檢察機關的批捕、起訴和法院的判決情況可以一個側面折射該問題。筆者以W市S區(qū)人民檢察院2013-2015年刑事案件辦案情況為例，進行分析、闡釋司法異化的情形。

表一　公安機關提請批準逮捕案件逮捕條件的適用情況

表二　公安機關提請批準逮捕案件審查起訴、判決情況

1.因不滿足構罪要件不批捕率畸高。從表一公安機關提請批準逮捕案件處理情況中可以看出：2013-2015年S區(qū)人民檢察院共受理提請批捕案件2790件3773人，批準逮捕2170件2817人，批捕率高達74.66%，不批捕620件956人，不批捕率25.36%。作出絕對不捕9件15人，占公安機關提捕總人數(shù)的0.4%，占不批捕總人數(shù)的1.57%；因證據(jù)不足作出存疑不捕案件共有268件442人，占提捕總人數(shù)的11.71%，占不批捕總人數(shù)的46.23%；捕后作存疑不起訴的案件13件24人，占捕后移送審查起訴總人數(shù)的0.85%。

不難看出，因不滿足構罪要件，檢察機關共作出不批準逮捕決定277件557人，占提捕總人數(shù)的14.76%，占不批捕總人數(shù)高達58.26%，超過50%的不批捕人數(shù)是因為不滿足構罪要件而導致的，高于不滿足刑罰要件不捕人數(shù)和不滿足社會危險性要件不捕人數(shù)之和。

2.批捕人數(shù)中尚有大量被判處有期以下刑罰。根據(jù)表一、表二，因考慮犯罪嫌疑人可能被判處有期徒刑以下刑罰，而作出相對不捕的案件共184件284人，占不批準逮捕總人數(shù)的29.71%，占相對不捕總人數(shù)的56.91%。法院共對批捕后1548件1951人作出判決，被判有期徒刑以下刑罰的案件共217件269人，有期徒刑以下刑罰判決率為13.79%。從以上數(shù)據(jù)顯示，S院對逮捕刑罰條件把握的實際效果并不理想。在對近30%的提捕案件作出了相對不批捕決定的情況下，捕后起訴的案件中仍然有13.79%的人數(shù)被法院判處有期徒刑以下刑罰。

3.因不滿足社會危險性要件不批捕率偏低。在審查逮捕案件中，認為無社會危險性，作出相對不捕案件共159件215人，占不捕總人數(shù)的22.49%，占相對不捕總人數(shù)的43.09%。從比率來看，因不滿足構罪要件不批捕率為47.80%，因不滿足刑罰要件不批捕率為29.71%，因不滿足社會危險性要件不批捕率為22.49%，可見，通過把握社會危險性要件作出不批準逮捕案件總體情況最低。

綜上所述：50%以上的不批捕人數(shù)是因為不滿足構罪要件而導致的，超過不滿足刑罰要件不捕人數(shù)和不滿足社會危險性要件不捕人數(shù)之和；批捕后起訴至法院的案件無被判處無罪，說明檢察機關對構罪要件的審查把關相當嚴格；然而，被批捕的犯罪嫌疑人中尚有大量被判處有期以下刑罰，除去檢察機關與法院在部分案件量刑時的認識差異，至少說明檢察機關對刑罰要件的審查把關存在偏差。通過以上數(shù)據(jù)分析可以初步得出：檢察機關在考量批捕三要件時，側重于構罪條件的審查，忽視對刑罰要件和危險性要件的審查。

（二）審查批捕標準被分解割裂

立法層面的逮捕三要件是有機的整體，但在審查批捕時三個逮捕要件的整體性被司法層面的具體操作行為所割裂，作為一個整體的逮捕標準在具體案件中被分解，甚至出現(xiàn)刑罰要件和危險性要件標準的虛化。

1.社會危險性要件“松綁”刑罰要件。在審查批捕中，當構罪要件和社會危險性要件均滿足的情況下，如果出現(xiàn)刑罰要件欠缺的情況，從理論上應當作出不批捕的決定，但是，筆者對相關辦案人員的心證過程進行調查，發(fā)現(xiàn)辦案人員會不自覺地陷入用社會危險性要件“松綁”刑罰要件的怪圈，降低和忽視刑罰要件適用標準。例如，一起案件的犯罪嫌疑人有前科劣跡、有吸毒史，但是，按照量刑標準，其可能不會被判處有期徒刑以上刑罰，辦案人員在審查案件時，本應當認定該案不滿足刑罰條件作出不批捕的決定，但基于對其前科劣跡、吸毒史等情況的考量，辦案人員在內心會不自覺地忽略刑罰要件，在不滿足刑罰要件的情況下依然作出批捕的決定。筆者詢問辦案人員的心證過程，有80%受訪者批捕的理由是：雖然不滿足刑罰要件，但是不批捕這類人員將出現(xiàn)逃跑的可能，無法保障訴訟，同時可能再犯罪，這樣帶來的社會危害相當大，會大大增加辦案成本和風險。例如，2014年W院在辦理外來流動人員牛某某涉嫌盜竊電動自行車案時，涉案電動自行車價值1700余元，按照量刑標準可能被判處拘役等有期徒刑以下的刑罰，但是牛某某在2009-2011年兩次因吸毒被公安機關行政拘留，具有很強社會危險性，辦案人員認為其可能逃跑或再犯罪，從而作出了批捕決定，但案件起訴后法院僅判處其拘役5個月。

2.特殊刑事政策割裂、分解審查批捕整體標準。出于對轄區(qū)社會治安形勢的整體管控，當?shù)攸h委和上級公安機關會不定期地開展針對某些領域的“專項打擊”行動，諸如“嚴打黃賭毒”“打擊危害食品藥品安全犯罪”“打擊街面犯罪”等專項行動。據(jù)統(tǒng)計，2013年W市公安局就在全市范圍內開展了歷時一年的針對“老虎機”“鯊魚機”等開設賭場的專項行動，2015年開展了針對盜竊機動車輛、盜竊車內物品、扒竊、搶劫、搶奪、電信詐騙的“三盜兩搶一詐騙”專項行動。有上級還會給下級下達逮捕“人頭數(shù)”的指標；有的要求檢察機關在確保犯罪嫌疑人構罪等情況下，積極配合公安機關，盡量采取批捕的措施，以保障對該類犯罪活動的高壓態(tài)勢。出于維護社會治安穩(wěn)定的需要，以及維護公、檢兩家長期關系的現(xiàn)實考慮，檢察機關往往在“只要不抓錯人”“只要判有罪”的指導思想下“夠罪即捕”，忽視甚至直接放棄對刑罰要件和社會危險性要件的審查?？梢哉f，司法層面上的特殊刑事政策在一定程度上影響著立法層面上的審查批捕標準，割裂了批捕三要件的完整性，使得構罪要件成為唯一的標準，刑罰要件和社會危險要件可有可無，被忽視和虛置。

四、審查逮捕標準的司法異化原因

（一）現(xiàn)有非羈押措施難以充分發(fā)揮保障訴訟的功能

刑事強制措施的功能是保障刑事訴訟活動的順利進行，保證國家對刑事犯罪進行追訴能夠有效實現(xiàn)。［4］隨著我國經濟社會的快速發(fā)展，城市化進程不斷加快，外來流動人口迅猛增長給城市管理和社會治安帶來不可回避的社會問題和法律問題。傳統(tǒng)的取保候審、監(jiān)視居住等非羈押措施難以到達對外來流動人員犯罪嫌疑人的有效監(jiān)控。雖然《刑事訴訟法》增加了指定居所監(jiān)視居住措施，但是從訴訟的經濟性和制度運行的可行性來分析，執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住的時間成本、人力成本、物力成本跟專門的羈押場所相比更是成倍增加。我國的國情決定了一些地區(qū)特別是不發(fā)達地區(qū)的警力、財力等根本就難以維持高昂的執(zhí)行成本，公安機關難以通過非羈押措施對流動人口犯罪實施有效監(jiān)管。如果不采取羈押的措施，大量犯罪嫌疑人將游離于監(jiān)管之外，沒有固定的住所和固定的生活來源，有的甚至難以交納保證金或沒有保證人，根本就沒有適用取保候審或監(jiān)視居住的條件，串供、逃跑或再次違法犯罪的情況難以避免，故不得不對那些不滿足刑罰要件或社會危險性要件的犯罪嫌疑人采取逮捕羈押的措施，成為解決司法困境的無奈之舉。

（二）傳統(tǒng)的檢察職權定位的影響導致中立性喪失

首先，檢察官承擔著天然的追訴職能。在刑事訴訟中，既擔負著法律監(jiān)督的重要職能，又將打擊犯罪作為其現(xiàn)實的重要任務之一，因而出現(xiàn)價值取向迷失之困惑；其次，檢察官既是法律人也是社會人，轄區(qū)社會治安狀況與其生活息息相關，無形之中會對其心證的形成帶來影響；再次，從功能上來講，審查批捕權兼具打擊犯罪和法律監(jiān)督的權力運行目標，而檢察官的心證歷程則決定著這兩種重要價值目標的實現(xiàn)可能，傳統(tǒng)的檢警關系更為這一歷程增添了不理性的現(xiàn)實壓力，從而使得檢察機關的監(jiān)督職能出現(xiàn)松動；最后，偵查監(jiān)督模式的中國特點在于監(jiān)督主體一元化，即只有檢察院機關一個監(jiān)督主體。這一模式對于監(jiān)督偵查活動、保障基本人權發(fā)揮了一定的作用，但也存在一定缺陷。作為監(jiān)督主體的檢察機關同時承擔著偵查、公訴組成的追訴職能，其所進行的偵查監(jiān)督屬于追訴主體內部的監(jiān)督，具有不可克服的局限性。檢察院身為控訴機關，其和偵查機關具有共同的利益訴求，所以很難期待其完全客觀中立地審查并作出絕對的公正裁決。

（三）社會危險性要件法律語言模糊，為主觀臆斷留下了空間

從相關法律和司法解釋中可以看出，對逮捕的社會危險性規(guī)定很難準確把握：第一，“可能”兩字的標準無法準確把握，如何認知“可能”的現(xiàn)實表現(xiàn)與判斷標準是值得思考的問題；第二，對于取保候審強制措施的社會危害防控性能的科學評判，是采取逮捕措施的重要考量依據(jù)，是強制措施升級的必要性前提。然而，這種強制措施的危害防控指標尚未有明確的合理評斷。而“不足以防止”“現(xiàn)實危險”的標準又極其模糊，無法提供明確的尺度以供參考，致使公安機關難以取證，檢察機關難以評判，從而使得社會危險性判斷存在較大隨意性，為批捕標準異化留下了空間。

五、審查批捕標準司法異化的矯正與回歸

（一）確立社會危險性證明標準，規(guī)范檢察官自由心證

德國法學家漢斯·普維庭曾指出：“如果說證明評價僅僅限于檢測證明是否成功，即法官可以否定個案中的某個事實已經被證明，那么證明尺度則是一把尺子，衡量什么時候證明成功了?！保?］確立社會危險性證明標準的關鍵就在于對檢察官自由心證的限制，檢察官不能隨心所欲的認可偵查機關提請批捕文書中所載明的提請逮捕理由。但是，對于某一個案是否達到我們所確定的社會危險性證明標準的判斷，仍是由檢察官自由心證機制來承擔，這就出現(xiàn)了現(xiàn)實的理論尷尬。因此，筆者認為，應當建立社會危險性預評機制，將審查批捕權分為多個步驟來完成。首先，由專門的犯罪活動或犯罪心理研究人員對社會危害性進行科學的理性評估，出具是否達到相關社會危險性標準的評估意見；繼而，應當將該評估意見告知犯罪嫌疑人和辯護人，由其予以認可或者提出批駁；最后，由檢察官綜合全部社會危險評價資料做出合理判斷。

（二）正確處理刑事政策與法律規(guī)則的沖突

刑事政策與刑事訴訟立法之間存在著緊密的聯(lián)系。刑事政策與刑事立法的目的均在通過懲罰、預防和抑制犯罪，維持社會秩序。二者之間就像是硬幣的兩面，有時也存在著沖突，體現(xiàn)為政策與立法基本原則的沖突與矛盾。在審查批捕時應當正確處理二者的關系，避免政策代替立法，破壞法律的權威性。第一，牢固樹立“刑事政策絕對不能違背刑事法律”的司法觀。當某些政策或專項打擊行動出于短期效果考慮而違背了逮捕制度基本原則時，應當受到司法機關的抵制。第二，找準刑事政策與立法的平衡點，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。在司法實踐中，雖然刑事政策對司法進行指導無可厚非，但當特殊的刑事政策或專項打擊行動可能影響審查批捕標準的正確適用時，既要綜合考慮維護社會穩(wěn)定的大局，又要探索刑事政策與法律規(guī)則的平衡點，從“以捕代偵”“構罪即捕”向“靈活保障”轉變，著力提升司法辦案社會效果。例如，完善輕罪非羈押快速處理機制，建立公檢法外部協(xié)調聯(lián)動的非羈押快速處理機制一一快速直訴程序，在保障訴訟順利進行的同時有效地控制捕后輕刑率。第三，伴隨著新一輪司法改革的推進，檢察機關應當以員額制、辦案責任制等司法改革舉措的建立為契機，通過檢察官辦案責任制的推進，逐步實現(xiàn)審查程序去行政化，強化審查批捕程序的獨立性和中立性，保障程序公正性。

（三）建立“控、辯、裁”三方機制，實現(xiàn)審查批捕程序的司法化

通過建立“控、辯、裁”三方共同參與的機制，實現(xiàn)審查批捕程序由行政化的單一行為向訴訟化的多方行為轉變，防止審查批捕標準的司法異化?，F(xiàn)行的審查逮捕模式是以書面審理為主，輔之以必要情況下訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護律師意見、詢問證人等訴訟參與人，尚未形成審查逮捕的三方共同參與模式。在一些爭議較大的案件中，現(xiàn)行審查方式不足以防止錯捕、濫捕的發(fā)生：一是提請批捕的偵查機關往往沒有提供充分必要的證據(jù)材料，如只用概括的語言指出犯罪嫌疑人有逃跑、串供的可能“夠罪即捕”的現(xiàn)象較為普遍，偵查權不能得到有效控制；二是辯方不能當面質疑偵查機關的漏洞及錯誤，亦無法直接提供有利于犯罪嫌疑人的材料和意見，程序性辯護不能有效展開，難以切實維護犯罪嫌疑人的合法權益；三是檢察官難以做到兼聽則明，進而形成確定的心證結論。檢察官無法面對面地聽取控辯雙方的質證和辯論，澄清內心的疑惑，以致于使裁判流于形式，對于應否逮捕未能形成實質的內心確信，不利于阻卻主觀臆斷，減少不當逮捕。

注釋：

［1］參見陳光中主編:《刑事訴訟法》，北京大學出版社2013年版，第244頁。

［2］同［1］，第238頁。

［3］參見藩紅梅、褚亞男：《新刑事訴訟法視野下的逮捕制度探析》，載《北航法律評論》2014年第1輯。

［4］參見陳衛(wèi)東、劉計劃:《誰有權力逮捕你—試論我國逮捕制度的改革（上）》，載《中國律師》2000年第9期。

［5］轉引自封利強：《論刑事證明標準的人權保障功能》，載《廣西政法管理干部學院學報》2008年第1期。

*四川省成都市武侯區(qū)人民檢察院反貪局局長［610041］