淺析危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)

肖 毅

（264005 煙臺(tái)大學(xué) 山東 煙臺(tái)）

淺析危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)

肖 毅

（264005 煙臺(tái)大學(xué) 山東 煙臺(tái)）

隨著社會(huì)的發(fā)展，“刑法法益保護(hù)前置化”或“法益保護(hù)早期化”問(wèn)題的提出，明確“危險(xiǎn)”在刑法中的概念，為界定危險(xiǎn)犯的重要理論，奠定了危險(xiǎn)犯的理論基礎(chǔ)。

危險(xiǎn)犯的概念；學(xué)說(shuō)分類；危險(xiǎn)理論

一、危險(xiǎn)犯的概念

危險(xiǎn)犯是指以危害行為具有造成一定后果的客觀危險(xiǎn)狀態(tài)作為犯罪構(gòu)成必要條件的犯罪，判斷危險(xiǎn)犯既遂的標(biāo)準(zhǔn)是行為人所實(shí)行的危害行為是否達(dá)到了足以造成一定后果的客觀危險(xiǎn)狀態(tài)。

從處罰依據(jù)的角度定義危險(xiǎn)犯的學(xué)者認(rèn)為，所謂危險(xiǎn)犯并不要求實(shí)害切實(shí)的發(fā)生，只要行為人的行為導(dǎo)致了實(shí)害發(fā)生的危險(xiǎn)性，即可構(gòu)成。從犯罪成立的角度定義危險(xiǎn)犯的學(xué)者認(rèn)為，危險(xiǎn)犯只要求實(shí)施了一定刑法設(shè)定的行為進(jìn)而引發(fā)了刑法規(guī)定的一種危險(xiǎn)狀態(tài)就可成立的犯罪。從犯罪既遂角度定義危險(xiǎn)犯的學(xué)者認(rèn)為，行為人的行為尚未造成實(shí)害性的結(jié)果，但是已經(jīng)造成了一種實(shí)害性結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)狀態(tài)即告既遂的犯罪。

二、危險(xiǎn)犯的分類

依據(jù)危險(xiǎn)的性質(zhì)不同，危險(xiǎn)犯可以分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯兩類。抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)側(cè)重于行為無(wú)價(jià)值理論，主要強(qiáng)調(diào)的是行為的危險(xiǎn)性，而具體危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)則強(qiáng)調(diào)法益于危險(xiǎn)境地的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，反映了結(jié)果無(wú)價(jià)值的思考。

在具體危險(xiǎn)犯的客觀構(gòu)成要件中，構(gòu)成要件要素除了特殊情況下的“危險(xiǎn)結(jié)果”外，還必須具有“危險(xiǎn)行為”，以及“危險(xiǎn)行為”與“危險(xiǎn)結(jié)果”之間具有因果關(guān)系。具體的危險(xiǎn)犯要求行為人針對(duì)行為客體實(shí)施了“制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)”的行為；制造了一種相當(dāng)?shù)模槐蝗菰S的，侵害風(fēng)險(xiǎn)意義上的，具體結(jié)果的危險(xiǎn)；并且應(yīng)當(dāng)就該行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系是否存在。抽象危險(xiǎn)中的“抽 象”一詞是對(duì)于危險(xiǎn)的一種形式性設(shè)定。具體分為以下學(xué)說(shuō)：

（1）純粹主觀說(shuō)。純粹主觀說(shuō)認(rèn)為應(yīng)該以行為人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為判斷基礎(chǔ)，來(lái)確定危險(xiǎn)的有無(wú)。其中宮本英修是純粹主觀說(shuō)的代表。他的學(xué)說(shuō)是以其主觀主義刑法理論為依據(jù)的。其不是是著眼于犯罪的客觀事實(shí)，而是將犯罪行為看作犯罪人危險(xiǎn)性格的代表。他同時(shí)認(rèn)為，刑法規(guī)范應(yīng)以行為人的主觀認(rèn)識(shí)為評(píng)價(jià)對(duì)象，而不是以客觀行為為評(píng)價(jià)對(duì)象。只要行為人認(rèn)為自己的行為有危險(xiǎn)仍實(shí)施該行為的，就是危險(xiǎn)犯。

（2）主觀危險(xiǎn)說(shuō)。主觀主義的危險(xiǎn)理論建立在因果關(guān)系條件說(shuō)的基礎(chǔ)之上。根據(jù)因果關(guān)系條件說(shuō)，任何行為只要與結(jié)果之間具有無(wú)前就無(wú)后的關(guān)系，那么前行為就是結(jié)果發(fā)生的原因。在主觀危險(xiǎn)論者看來(lái)，存在就是必然的。侵害發(fā)生與否是被客觀條件決定的，那么也就沒有所謂危險(xiǎn)存在的余地了。以因果關(guān)系條件說(shuō)為基礎(chǔ)構(gòu)建的主觀危險(xiǎn)說(shuō)的觀點(diǎn)來(lái)看，侵害結(jié)果未發(fā)生即其發(fā)生的條件不具備，在沒有充足的條件的情況下，侵害結(jié)果是絕對(duì)不可能發(fā)生的。

（3）具體的危險(xiǎn)說(shuō)。具體的危險(xiǎn)說(shuō)，也稱新客觀說(shuō)，其基本觀點(diǎn)是，以行為當(dāng)時(shí)行為人特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)以及一般人可能認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為基準(zhǔn)，從客觀的見地作為事后預(yù)測(cè)，判斷有無(wú)發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)如果判斷存在具體的危險(xiǎn)。

（4）客觀危險(xiǎn)說(shuō)。相當(dāng)因果關(guān)系的客觀危險(xiǎn)理論建立的基礎(chǔ)。相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)的創(chuàng)立者克里斯認(rèn)為要嚴(yán)格區(qū)分“客觀的可能性”與“主觀的可能性”，并用相當(dāng)因果關(guān)系來(lái)說(shuō)明客觀的可能性。如沒有該行為，其結(jié)果在是否仍以同一方式發(fā)生，來(lái)確定其行為與結(jié)果間因果關(guān)系之存在與否。另外，克里斯基于偶然因果關(guān)系和必然因果關(guān)系的區(qū)別，對(duì)刑法上的因果關(guān)系論賦予“相當(dāng)性判斷”的基礎(chǔ)。個(gè)人只對(duì)結(jié)果的必然因果負(fù)其責(zé)任。

對(duì)于危險(xiǎn)犯中的“危險(xiǎn)”的認(rèn)識(shí)，德國(guó)舊刑法第 31 條第 3款規(guī)定：“公共安全是指對(duì)于單獨(dú)個(gè)人之身體、生命予以危險(xiǎn)，或惹起他人財(cái)產(chǎn)之重要物品價(jià)值之危險(xiǎn)，或使其滅減違反公共福利者。”雖然此定義為公共危險(xiǎn)罪而設(shè)，但德國(guó)學(xué)者常將其作為刑法對(duì) “危險(xiǎn)”一詞含義的規(guī)定。木村龜二也曾給“危險(xiǎn)”下定義，一定是個(gè)危險(xiǎn)的定義，因?yàn)槲ｋU(xiǎn)有多種多樣的含義。危險(xiǎn)以存在的可能性為前提的，除了代表一種狀態(tài)外，更是一種人們站在一定立場(chǎng)上，按照一定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的判斷。而我國(guó)刑法中雖然沒有關(guān)于“危險(xiǎn)”概念的規(guī)定，但是在分則“危險(xiǎn)犯”構(gòu)成要件的規(guī)定中經(jīng)常會(huì)使用“危險(xiǎn)”一詞。

三、危險(xiǎn)狀態(tài)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在著不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)主張以行為人的認(rèn)知水平為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即行為人主觀上認(rèn)為有危險(xiǎn)時(shí)就是有危險(xiǎn)，行為人主觀上認(rèn)為沒有危險(xiǎn)時(shí)就是沒有危險(xiǎn)。第二種觀點(diǎn)主張，應(yīng)當(dāng)以一般人的認(rèn)知水平即科學(xué)法則為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，科學(xué)法則認(rèn)為該行為具有危險(xiǎn)時(shí)就是有危險(xiǎn)，科學(xué)法則認(rèn)為該行為沒有危險(xiǎn)時(shí)就是沒有危險(xiǎn)。

對(duì)其判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)學(xué)者也存在諸多爭(zhēng)議，有的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)的判斷應(yīng)采取科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，即以有較高科學(xué)知識(shí)的一般人的知識(shí)水平，而不是以一般人的知識(shí)水平作為判斷危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)有的學(xué)者認(rèn)為，判斷的標(biāo)準(zhǔn)通常是科學(xué)的因果法則，但根據(jù)科學(xué)的因果法則判斷為不具有侵害法益的危險(xiǎn)，而從公民的法感情來(lái)看需要進(jìn)行處罰時(shí)，則以一般人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。

筆者認(rèn)為，對(duì)于危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)應(yīng)做合理理解，客觀判斷學(xué)說(shuō)更符合我國(guó)的現(xiàn)狀，可作為參考標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)于危險(xiǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以一般人的認(rèn)識(shí)水平和知識(shí)水平作為依據(jù)，判斷行為人的行為是否有危險(xiǎn)。

［1］舒洪水.危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)狀態(tài)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，法律科學(xué)，2012年第5期

［2］鄭明偉.論刑法危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，華東政法大學(xué)

［3］木村龜二.刑法總論（M）東京： 有斐閣，1978

［4］王志祥.危險(xiǎn)犯研究，北京： 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004

［5］陳航.對(duì)危險(xiǎn)犯屬于犯罪既遂形態(tài)之理論通說(shuō)的質(zhì)疑，河北法學(xué)，1999

肖毅（1994～），女，漢族，山東省臨沂人，研究生。作者單位：煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院。