吳律師信箱

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多次工傷，離職時能否累計索要一次性傷殘就業(yè)補助金

吳律師：

三年前，我曾與一家公司簽訂了為期三年的書面勞動合同。半年后，我因為在工作時被頭頂脫落的吊扇砸傷，而被有關(guān)部門確定為工傷和10級傷殘。誰知一年后，我在上班途中，又因遭遇對方司機負全部責(zé)任的交通事故，而再次被有關(guān)部門確定為工傷和8級傷殘。近日，我與公司的勞動合同由于到期而終止時，我曾要求公司分別按10級傷殘和8級傷殘，以相加的方式累計向我支付一次性傷殘就業(yè)補助金。但公司卻表示，雖然我兩次工傷屬實，但其只能按我的最高傷殘級別即8級向我支付一次性傷殘就業(yè)補助金，10級傷殘那次則不愿重復(fù)計算。雙方就此發(fā)生爭執(zhí)后，經(jīng)過勞動爭議仲裁委員會仲裁和法院判決，也支持了公司的說法。請問：這到底是為什么？

讀者：李玲蓉

李玲蓉讀者：

勞動爭議仲裁委員會仲裁和法院判決并無不當(dāng)，即公司的說法成立，而你的確不能要求公司分別按10級和8級傷殘，以相加的方式累計支付一次性傷殘就業(yè)補助金。

雖然《工傷保險條例》第三十七條第（二）項只是規(guī)定：“勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金的具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。”即其中只是提及用人單位應(yīng)當(dāng)支付一次性傷殘就業(yè)補助金，沒有就多次工傷是否重復(fù)或者累計支付加以明確，但這并不等于公司便只能重復(fù)或者累計支付。因為人力資源社會保障部于2013年4月25日《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第十條已經(jīng)指出：“職工在同一用人單位連續(xù)工作期間多次發(fā)生工傷的，符合《條例》第三十六、第三十七條規(guī)定領(lǐng)取相關(guān)待遇時，按照其在同一用人單位發(fā)生工傷的最高傷殘級別，計發(fā)一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金?！?/p>

結(jié)合本案，正因為你的10級傷殘和8級傷殘工傷，均發(fā)生在與公司的勞動合同履行期間，決定了公司有權(quán)置你客觀存在的10級傷殘于不顧，只按照你最高級別的8級傷殘向你支付一次性傷殘就業(yè)補助金，而你也無權(quán)要求重復(fù)計算。

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吳律師

保險公司不得如此解除合同

吳律師：

在一位朋友的介紹和督促下，我于去年5月份參加了重大疾病保險，當(dāng)時只是簽訂了保險合同，但保險公司并沒有向我了解其他任何情況。今年春節(jié)期間，我因急性心肌梗塞，被送進醫(yī)院治療，花掉醫(yī)藥費8萬余元。由于急性心肌梗塞屬于重疾險的保險范圍，我在出院后向保險公司提出支付保險金的請求。保險公司在第三天給予了這樣的答復(fù)：根據(jù)本司在醫(yī)院的調(diào)查，確認你曾在參加重疾險前住院治療酒精中毒、心絞痛、高脂血癥等疾病。在投保時你作為投保人和被保險人沒有履行告知義務(wù)，因而，保險公司依法沒有支付保險金的責(zé)任。保險公司還同時向我發(fā)出解除保險合同的通知，并通知我領(lǐng)回已經(jīng)投保的保險費。請問：保險公司是否可以如此解除保險合同？他們能以我未履行告知義務(wù)而拒賠保險金嗎？

讀者：喬更生

喬更生讀者：

這是一起比較典型的保險合同糾紛。保險公司與喬先生雙方爭議的焦點是喬先生沒有履行保險合同的告知義務(wù)，保險公司是否有權(quán)解除保險合同不承擔(dān)支付保險金的責(zé)任。

其一，從喬先生所介紹的情況來看，作為投保人的喬先生沒有履行如實告知義務(wù)，對此，喬先生和保險公司是沒有異議的。而問題的關(guān)鍵是不履行該告知義務(wù)的責(zé)任在哪一方，即在喬先生還是保險公司。我國《保險法》第十六條規(guī)定：“訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除合同。前款規(guī)定的合同解除權(quán)，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任。投保人故意不履行如實告知義務(wù)的，保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任，并不退還保險費。投保人因重大過失未履行如實告知義務(wù)，對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)退還保險費。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第六條規(guī)定：“投保人的告知義務(wù)限于保險人詢問的范圍和內(nèi)容。當(dāng)事人對詢問范圍及內(nèi)容有爭議的，保險人負舉證責(zé)任。”按照喬先生所說，“保險公司并沒有向我了解其他任何情況”，這也就是說，喬先生不承認保險公司曾經(jīng)詢問過自己曾經(jīng)住院和治療疾病一事，如果保險公司不能提供足夠的證據(jù)證明確實對此事進行了詢問，也就談不上喬先生的如實告知義務(wù)。所以，喬先生沒有履行告知義務(wù)責(zé)任不在自己而在保險公司。

其二，保險公司解除保險合同的期限雖然符合“知道有解除事由之日起30日內(nèi)”和“自合同成立之日起二年內(nèi)”的時間條件，但如果沒有證據(jù)證明是原告有“故意或者因重大過失未履行如實告知義務(wù)”的情形存在。因前已述及，保險公司如果不能證明自己行使了詢問的權(quán)利，責(zé)任不在喬先生。即使保險公司證明了喬先生是因“故意或者因重大過失未履行如實告知義務(wù)”，還必須同時要證明不履行告知義務(wù)構(gòu)成其“足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的”情形，才可以解除保險合同。

綜上所述，由于保險公司與喬先生的保險合同是成立且有效的，保險公司無解除保險合同的法定事由，而喬先生的疾病又屬于是保險合同中所約定的承擔(dān)保險責(zé)任的范圍，因而，保險公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定向喬先生支付相應(yīng)的保險金。

吳律師

大學(xué)生就業(yè)時未領(lǐng)取畢業(yè)證，遭遇傷殘是否構(gòu)成工傷

吳律師：

一年前，我就讀的大學(xué)因我所在班級已經(jīng)完成全部學(xué)業(yè)，而建議學(xué)生離校就業(yè)，只是由于時間關(guān)系而要求學(xué)生在兩個月后，返校領(lǐng)取畢業(yè)證。我很快憑借學(xué)校開具的學(xué)歷、專業(yè)證明，與一家公司簽訂了含三個月試用期，有著明確工資待遇、崗位要求、工作時間等內(nèi)容的勞動合同，并自始全身心在公司工作，全程接受公司領(lǐng)導(dǎo)、管理、指揮、監(jiān)督。誰知，僅過了兩個月，我便在工作中由于地滑而摔傷，不僅花去20余萬元醫(yī)療費用，還落下五級傷殘。而沒有為我辦理工傷保險的公司，卻以原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第十二條規(guī)定的：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同”為由，認為我不屬于工傷保險主體，一再拒絕承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。請問：公司的理由成立嗎？

讀者：梁慧茹

梁慧茹讀者：

公司的理由不能成立。

一方面，你與公司之間存在勞動關(guān)系。雖然原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第十二條中有著相關(guān)規(guī)定，但該規(guī)定的適用是以“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)”為前提，而你雖然尚未從學(xué)校領(lǐng)取畢業(yè)證，理論上還屬于“在校生”，但你在公司上班的目的是就業(yè)，公司必須依約向你發(fā)放勞動報酬，表明你不是以此來補貼學(xué)費、生活費，不屬于“勤工助學(xué)”；你已全身心投入公司工作，甚至雙方還簽訂了試用期用工合同，公司不僅要向你發(fā)放工資，且有權(quán)對你實行包括考勤在內(nèi)的領(lǐng)導(dǎo)、管理、指揮、監(jiān)督，而你則必須服從，也意味著你并非利用學(xué)習(xí)之余的空閑時間打工。另一方面，公司違反了為你辦理工傷保險的法定義務(wù)。《工傷保險條例》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利?！奔热荒銓儆诠韭毠?，而公司卻沒有為你辦理工傷保險，顯然表明公司未能盡到自身職責(zé)。再一方面，公司必須向你承擔(dān)賠償責(zé)任。因為《工傷保險條例》第六十二條第二款已明確指出：“依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”

吳律師

索要工資，勞動者如何使用“微信語音”證據(jù)

吳律師：

我曾經(jīng)受雇于個體工商戶張某，因張某經(jīng)營不善，導(dǎo)致拖欠我三個月的工資共計9000元。鑒于張某雖然目前對欠薪表示認可，但卻一再拒絕向我出具欠條，我擔(dān)心其日后否認，導(dǎo)致自己口說無憑，遂想過使用微信聊天的方式，錄下相關(guān)語音，但卻不知能否以此作為依據(jù)，也不知道該注意些什么，故來信求教。

讀者：蔣玲萍

蔣玲萍讀者：

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！睆闹凶阋钥闯?，證據(jù)在討薪過程中的作用。

那么，微信語音能否作為討薪的依據(jù)，使用微信語音作為證據(jù)該注意些什么呢？《民事訴訟法》第六十三條規(guī)定：“證據(jù)包括：（一）當(dāng)事人的陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數(shù)據(jù)；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄?！蔽⑿耪Z音作為錄音內(nèi)容，屬于其中的“視聽資料”之一，故同樣屬于法定的證據(jù)形式。而《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條規(guī)定：“以侵犯他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！奔粗灰⑿耪Z音來源合法（具備合法性）、是客觀存在的事實材料而非主觀臆測（具備客觀性）、與欠薪事實相關(guān)（具備關(guān)聯(lián)性），就能成為法院認定事實的依據(jù)。與之對應(yīng)，勞動者要想將微信語音作為索要欠薪的證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)注意如下方面：一是保存原始記錄。微信是依附特定手機終端的軟件，如不小心刪除、手機丟失或格式化等，聊天記錄非常容易滅失，故必須善用微信中的“收藏”功能，并保持“原汁原味”，不要經(jīng)過任何方式的剪接、修改等處理，即使將微信語音拷貝到光盤或者u盤中，也不要將原始錄音刪掉，以便在對方拒不認可時，可以通過查詢原始記錄來印證。二是微信語音中的記載內(nèi)容應(yīng)當(dāng)盡量清晰、準確，彼此就所談?wù)摰那沸絾栴}均有明確表態(tài)。由于微信賬號可以以手機號碼非實名注冊，語音的各方當(dāng)事人身份在微信語音中必須要有明確體現(xiàn)，還必須要有欠薪時間、金額、支付時間等具體內(nèi)容。三是應(yīng)盡量收集其他證據(jù)佐證。由于微信語音存在易改變、難識別等特性，以其單獨作為索要欠薪的依據(jù)，有時并不充分，故收集、提供其他證據(jù)加以印證也非常重要。

吳律師

名義老板與實際老板不一致該向誰索要被拖欠的工資

吳律師：

個體工商戶李某開了一家超市。因負債累累，為避免被債權(quán)人“找茬”，遂通過工商管理機關(guān)，將超市營業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營者變更成其好友鐘某，然后以鐘某的名義繼續(xù)經(jīng)營，即實際經(jīng)營者仍然是李某。半年前，李某以鐘某的名義招聘我為收銀員，且最終由鐘某出面與我簽訂了書面勞動合同。近日，由于我被拖欠兩個月共計4000元工資，我曾要求鐘某支付。鐘某至此才說出實情，并以李某是實際經(jīng)營者，其既沒有參與經(jīng)營，也沒有參與管理，更沒有獲取任何利益為由，宣稱我無權(quán)向其索要。而李某也置之不理。請問：在名義老板與實際老板不一致的情況下，我該向誰索要工資？

讀者：白如雪

白如雪讀者：

你既可以要求鐘某一人支付，也可以要求鐘某與李某共同承擔(dān)責(zé)任。

一方面，從合同角度上看，鐘某必須支付工資。鐘某雖然只是名義上的經(jīng)營者，但由于與你簽訂書面勞動合同的是鐘某而非李某，根據(jù)合同相對性原則，意味著只有鐘某和你才是勞動合同中的當(dāng)事人，即鐘某系“用人單位”，你是其所聘請的勞動者。而《勞動合同法》第二十九條、第三十條分別規(guī)定：“用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。”、“用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬?！币簿褪钦f，鐘某屬于支付工資的義務(wù)主體。另一方面，從無效民事行為角度上看，鐘某難辭其咎?！秳趧雍贤ā返诙鶙l第（一）項規(guī)定：“以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效。”第二十八條也指出：“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬?！奔磋b于鐘某以訂立勞動合同為目的，隱瞞超市的經(jīng)營真相，誘使你錯誤認為鐘某是用人單位，并不知道李某才是實際用工人，決定了彼此簽訂的書面勞動合同當(dāng)屬無效，但基于你屬被騙且已經(jīng)付出相應(yīng)勞動，鐘某作為用人單位同樣必須支付勞動報酬。再一方面，從訴訟主體資格上看，鐘某不得推卸責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十九條規(guī)定：“在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者為當(dāng)事人。有字號的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當(dāng)事人，但應(yīng)同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息。營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者與實際經(jīng)營者不一致的，以登記的經(jīng)營者和實際經(jīng)營者為共同訴訟人?！奔磋b于鐘某是“營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者”，決定了你有權(quán)要求其和“實際經(jīng)營者”鐘某共同承擔(dān)支付工資的責(zé)任。

吳律師

單位單方免除員工領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任

吳律師：

我與一家公司簽訂了為期五年的勞動合同中約定，由我擔(dān)任公司的業(yè)務(wù)經(jīng)理。在合同履行一年后的兩個月前，公司董事會根據(jù)對我工作能力、各項業(yè)績的考評，以及所有員工民主測評等得出的綜合評價，認為我不適合擔(dān)任業(yè)務(wù)經(jīng)理一職，繼而決定免去我的職務(wù)，并讓我留在業(yè)務(wù)部從事一般工作。我雖提出過抗辯，但基于公司固執(zhí)己見而又不得不服從。時至今日，由于我的身份從領(lǐng)導(dǎo)到普通員工落差太大，尤其是常被同事及客戶取笑，導(dǎo)致我內(nèi)心一直非常苦悶。請問：公司就其未經(jīng)我同意甚至事先未征求我的意見，即單方免去我領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的行為，應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任？

讀者：曾小薇

曾小薇讀者：

公司的行為雖有違約的因素，但你無權(quán)要求公司承擔(dān)違約責(zé)任。

一方面，公司的行為曾經(jīng)違約。《勞動合同法》第二十九條、第三十五條分別規(guī)定：“用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)?！?、“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份?！奔丛谀闩c公司就你的職務(wù)已經(jīng)在勞動合同中作出了明確約定的情況下，公司的確不應(yīng)該擅自改變，如果由于工作需要或者你經(jīng)過各項考評，確實不能或不宜擔(dān)任業(yè)務(wù)經(jīng)理的職務(wù)，也因?qū)儆诼男袆趧雍贤^程中工作職責(zé)、工作崗位的變更，而應(yīng)當(dāng)與你協(xié)商，征求你對此有何看法、是否愿意繼續(xù)留在公司工作、對崗位的安排有什么打算等意見。萬一不能達成一致，你可以解除合同，公司也可以在提前三十日以書面形式通知或者額外支付一個月工資的方式，將你解聘。公司未經(jīng)你同意甚至事先未征求你的意見而我行我素，顯然與之相違。另一方面，公司無需承擔(dān)違約責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持?！闭驗楣驹诿獬愕臉I(yè)務(wù)經(jīng)理一職的同時，已經(jīng)安排你留在業(yè)務(wù)部從事一般工作，而該行為雖屬違約但并非違法，甚至你盡管心存不滿但卻已實際接受，且已經(jīng)工作兩個月之久，決定了公司的變更行為已經(jīng)生效，而你不能再次要求公司承擔(dān)違約責(zé)任。

吳律師

（本欄目稿件由李祥、廖春梅、程文華、顏梅生等人提供）