論貪腐犯罪之限制減刑

丁安然+王合永

摘 要：根據(jù)聯(lián)合國“法治原則”明文規(guī)定，法治的最終目的在于保障人權(quán)，刑法是犯罪人的憲章，切勿落入使人成為刑法目的實現(xiàn)的工具的危險?；谏鐣柡驼撠澑缸镉衅浯嬖诘纳鐣矗豢筛?，故鐵腕反腐不可畢其功于一役，無視法律反腐所導(dǎo)致的惡果遠遠大于其所帶來之功。刑法原則必須得到普遍遵從，貫穿刑法始終，它是刑法價值的根本體現(xiàn)，同樣也是刑法機能實現(xiàn)的底線。然而《刑九》中對貪腐犯罪限制減刑的規(guī)定不僅是對總則甚至“罪刑法定”原則的蔑視，同樣也是對人權(quán)的侵犯。

關(guān)鍵詞：法治原則；人權(quán)；貪腐犯罪；限制減刑；刑法機能；刑罰價值

刑法的基本原則是法治原則在刑法中的具體表現(xiàn)，“法無明文不為罪，法無明文不處罰”這一原則是限制司法權(quán)力保障人權(quán)的重要準則。刑法作為“最后的手段”①，基于其強制性和“刑罰損害的不可逆性”②必須恪守“謙抑主義”，法之利器必須裝進“權(quán)力的籠子”?！罢l冒險犯罪，誰就要收到刑罰制裁”③固然可防衛(wèi)社會，但是法治的落實更多的展現(xiàn)在對犯罪人人權(quán)的保障上。

《刑法修正案（九）》第四十四條將刑法第三百八十三條修改為：“犯第一款罪，有第三項規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！?/p>

一、貪腐犯罪存在之社會機理

“犯罪飽和論，即每一個社會都有其應(yīng)有的犯罪，這些犯罪的產(chǎn)生式由于自然社會條件引起的，其質(zhì)和量是與每一個社會集體的發(fā)展相適應(yīng)的?！雹芊屏λJ為的應(yīng)有的犯罪是必然存在的、無法根除的、與這個社會共存的犯罪。在這個社會里它并不是應(yīng)當存在，而是根植于這個社會所賴以存在的物質(zhì)基礎(chǔ)?！拔镔|(zhì)基礎(chǔ)決定上層建筑”⑤，一定的社會意識是這個社會存在的反映，主觀范疇是不可能過分超越這個社會所賴以存在的客觀物質(zhì)基礎(chǔ)的。犯罪作為一種社會現(xiàn)象，必然同這個社會發(fā)展同步，與經(jīng)濟基礎(chǔ)同步。菲力曾言：“封建社會的犯罪主要是暴力犯罪，資本主義社會的犯罪主要是白領(lǐng)犯罪。”故，貨幣犯罪或者金融犯罪是資本主義文明社會所固有的不可回避的犯罪。當然菲力也認為：“人類社會將合乎邏輯的進入到社會主義社會?！钡恰拔覀儾幌嘈?，在最近或遙遠的將來，人類能夠消滅全部犯罪?！雹?/p>

中國雖有特有的國情，但犯罪形式必然逃不出菲力的判斷，一定有著“獨特的”自己的犯罪。中國的民主集中體制將權(quán)力“集中”在了一個權(quán)力機關(guān)——人民代表大會，所有的國家機關(guān)都由其產(chǎn)生受其監(jiān)督，那么“一個人上升到了可以號令別人的時候，一切就都來競相剝奪他的正義感和理性了”⑦。制度是抵制貪腐的第一道防線，顯然這個集中的制度是無法遏制貪腐的。絕對的權(quán)力會讓人絕對的腐敗，在這個不變得鐵律里，沒有哪個人可以經(jīng)受的住權(quán)力所帶來的誘惑，貪污受賄是應(yīng)有之義。

官員的信仰是貪腐犯罪的第二道防線。有信仰才會有所敬畏，有敬畏才會有所為有所不為……才能讓“人”從生命深處真切的明白“人”在這個世界上不是一個能隨便“為所欲為”的物種。⑧中國官員幾乎清一色的共產(chǎn)黨員。當然，社會主義只有共產(chǎn)黨才配做執(zhí)政黨，但是中共黨章卻又明確的規(guī)定了黨員不能信教。老一輩無產(chǎn)階級革命家經(jīng)過戰(zhàn)爭和整風(fēng)運動的淬煉，他們對于國家和人民的忠誠是無與倫比的，但是在和平年代官員因為缺少了生與死的淬煉，他們對于國家和人民的忠誠是沒有辦法檢驗的?！爸袊素澙氖遣豢上嘈诺摹谥袊?，欺騙是準許的。”⑨貪腐就是一種欺騙，是一種政治背信。上行下效，繼而也形成了一種民族的“普遍精神”⑩，而這種普遍精神又是不可更改的。故，當一個沒有信仰，追逐利益的社會形成了這樣一種文化時，那么貪腐是不可規(guī)避的，普遍精神下的反腐法規(guī)必將陷入毫無實用的尷尬境地。

二、法治原則引領(lǐng)刑法發(fā)展歷程，不可或缺

“啟蒙運動就是人類脫離自己所加之于自己的不成熟狀態(tài)。”B11刑法的啟蒙伊始于費爾巴哈——因為他明文規(guī)定了“法無明文不為罪，法無明文不處罰”。這一原則的提出，是犯罪人人權(quán)保障的曙光?！皣覚?quán)力的界限以及法益的范圍均由凌駕于個人意志之上的國家意志來決定”B12這種和平時期的國家最高力量，決定了功利性是刑罰的首要本性B13。所以國家在踐行刑法的時候必然會朝著罪有利于刑法目的實現(xiàn)的方向前行。然而，罪刑法定原則的基本第一目的就是為了限制司法權(quán)力，是在中世紀對司法濫用的基礎(chǔ)上提出來的，目的就是為了限制司法權(quán)力濫用B14?！胺伤非蟮哪康牟皇橇⒎ㄕ叩牟昧繖?quán)，而是與那些具有優(yōu)先效力的價值相兼容，最重要的是德國聯(lián)邦憲法的價值體系及其基礎(chǔ)人類尊嚴，而啟蒙時代的立法者以理想人性論和公共福利為導(dǎo)向的?！盉15

隨著立法機理的深化，罪刑法定原則也不斷地發(fā)展。法律不僅僅是“主權(quán)者的命令”，更是一種“人與人之間所訂立的一種契約”B16，所以，法益越來越以人權(quán)為重。法律是人類理性和智慧的結(jié)晶，在法律實質(zhì)的側(cè)面罪刑法定包括了“明確性、禁止處罰不當罰的行為，以及禁止不均衡、殘虐的刑罰”B17刑法第383條關(guān)于貪污罪的規(guī)定，不得減刑的規(guī)定是否在實質(zhì)意義上違反了罪刑法定？

罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面要求罪刑均衡。不同犯罪的刑罰應(yīng)當在罰與罪的標準或者度上等同或者大致的等同于犯罪的社會危害性?；诠诺淇陀^主義學(xué)派的理論，犯罪結(jié)果是評判犯罪社會危害性的最主要的標準。貪腐犯罪規(guī)定在“瀆職犯罪”一章中，所侵害的法益是“職務(wù)的廉潔性”。

“刑法所保護法益的重要性并不是完全處于同一水平標準的，必然有輕重之分。”比如，在日本刑法典中，人權(quán)法益的重視程度要遠遠大于國家安全的重視程度。職務(wù)的廉潔性無論如何我認為都是和生命法益無法相比的，但是在故意殺人罪中卻并沒有規(guī)定限制減刑的條款，這是不可理解的，基于這樣的邏輯，第383條不可避免的會讓人產(chǎn)生一種職務(wù)廉潔性的法益價值要遠遠大于生命的法益價值的錯覺。這在法理上是說不通的。

在形式的側(cè)面，強調(diào)的就是法律必須遵守。作為刑法核心的刑法原則貫穿刑法始終，不可顛覆，故而更必須必須得到遵守。我國刑法第78條規(guī)定了減刑的條件，不因任何理由偏廢?？倓t對分則起指導(dǎo)作用，彌補分則所出現(xiàn)的空缺，它是整個部門法理論和思想的展現(xiàn)地，所以總則不可虛置。然而刑法第383條的規(guī)定卻將刑法第78條的規(guī)定置于考慮范圍之外，目標是為了加強反腐的力度，“讓每個人知道，在其行為之后必然有一個惡在等著自己，且這種惡要大于源自于未滿足的行為動機的惡?！盉18刑法理論開始在立法面前沉默，理論被拋至一邊，不受理睬。

所以這種立法規(guī)定在“罪刑法定”的實質(zhì)側(cè)面是站不住腳的。

綜上，我國刑法第383條的規(guī)定不僅是對總則的虛置，同樣是對“罪刑法定”原則形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面的雙重違反，這種現(xiàn)象導(dǎo)致的必然結(jié)果將是像基爾希曼所諷刺的那樣：“實定法中那些謬誤的、過時的或隨意的東西……不憚于用自己的學(xué)識和才智來做愚昧的辯護?！盉19

三、限制減刑是對刑罰進程現(xiàn)實的違背

刑罰的發(fā)展進程體現(xiàn)出這樣一種趨勢：肉刑——自由刑——罰金刑B20。刑罰的力度在不斷的減小，最直接的原因就是為了使人們能夠更好的返回并且融入社會。貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中說：刑罰的威懾不在于其嚴酷性而在于其及時性。國際社會的發(fā)展軌跡是：警察國——法治國——文化國，刑罰的嚴酷性越來越小，這是世界潮流，不可逆轉(zhuǎn)。

談刑法必談刑罰，談刑罰必談其價值和機能。我國刑法第二條規(guī)定刑法的任務(wù)，其中就體現(xiàn)了教育、否定、改造、威懾、鼓勵等機能，在深層次還可以推定出撫慰受害人和人民情感的機能。隨著文明的進步，新派學(xué)者在“祛除人身危險性”的基礎(chǔ)上提出了“防衛(wèi)社會”的新命題。無論是防衛(wèi)社會還是報應(yīng)主義，刑罰的目的主要還是在于改造犯罪人，并使之順利回歸社會，從而預(yù)防犯罪。

刑罰所追求的價值毫無疑問是自由、秩序和正義。B21自由自不必說，人類尊嚴所必須的各種自由近乎都包含在內(nèi)，秩序即各種社會秩序，也不再多言?！罢x是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣?！盉22它是刑罰權(quán)的合理的基礎(chǔ)，也是刑罰制度得以延續(xù)的不二法門。無論是“社會契約說、神授說、法律必要說，還是進化論的必要說”B23都是為了找出刑法存在合理的正義根基。社會為了自身進化的需要，有必要對犯罪人進行打擊，以此來消除危害，防衛(wèi)社會，為社會和他人創(chuàng)造一個良好的發(fā)展環(huán)境。然而正義的實質(zhì)精神在于：“要求國家在自己與公民之間合理的分配權(quán)利和義務(wù)，即合理的確定個人自由和社會秩序的比重?！盉24在文化國甚至法治國中，公民的自由和人權(quán)等價值都是相較于國家利益處于比較優(yōu)勢，人之尊嚴為刑事制度的根本價值。人們?yōu)榱嗣庥趹?zhàn)爭狀態(tài)，將自己一部分的權(quán)力交給國家，這樣國家在刑罰立法上便有了形式正義的基礎(chǔ)；當法律真正體現(xiàn)了人們權(quán)利，保障人權(quán)的時候，那么刑罰權(quán)便有了實質(zhì)上的正義。減刑是對人身危險性降低的一種肯定，是中國法律寬大精神的重要體現(xiàn)，然而在383條中卻因為鐵腕反腐的緣故減刑遭到蔑視，正義不復(fù)存在。在這場政治和正義的博弈中，政治成為最終的勝利者B25，那么“法庭離政治越近，正義就越令人生疑”B26。當正義的價值無從實現(xiàn)，那么人權(quán)價值更是遙遙無期。

四、限制減刑——刑罰與安保處分辨析

沒有犯罪就沒有制裁，報復(fù)性是刑罰不可逾越的藩籬，“民眾懷有的不安全感所引起的集體心理狀態(tài)的一種典型表現(xiàn)便是強烈要求懲辦犯罪”B27。然而新派學(xué)者認為刑罰的目的并不是在于對犯罪行為的懲罰，而是在于對犯罪人的懲罰。犯罪行為發(fā)生在過去，懲罰過去的犯罪行為并不會增加社會整體價值，這是一種基于功利主義的觀點。對犯罪人的懲罰，其價值意義并不是在懲處犯罪人，而是對犯罪人的教育和矯治，通過相應(yīng)的手段對犯罪人進行矯正，使之能消除自身存在的人身危險性，從而達到回歸社會的目的。這種觀點的支持者很多，但是李斯特曾經(jīng)說過，最好的刑事政策是社會政策，對犯罪人的矯治是否一定需要刑罰的介入？這樣的觀點新派學(xué)者并沒有給出合理的答復(fù)。

制裁措施在中國并沒有明文規(guī)定安保處分，按照世界刑罰分類，主要分為刑罰和安保處分。刑罰的主要理論基礎(chǔ)就是康德的“報應(yīng)主義”或者黑格爾的“法律報應(yīng)主義”，幾乎是建立在古典客觀主義結(jié)果無價值的基礎(chǔ)之上，而安保處分則主要是基于新派犯罪學(xué)人身危險性理論強調(diào)不定期刑。在刑法第383條中，判處死緩的緩期兩年后罪行嚴重的限制減刑，無期徒刑幾乎等同于美國模范刑法典中的“penalty of life”（終身監(jiān)禁），然而兩者的立法機理卻迥然相異。中國97刑法是向著客觀主義靠攏的B28，故采取的是客觀主義，強調(diào)罪刑法定，禁止絕對不定期刑。而限制減刑的規(guī)定，間接的抑制了刑罰執(zhí)行制度的實施，轉(zhuǎn)而向不定期刑靠攏，這同刑法本身所要求的客觀主義想違背。故而嚴格上，限制減刑的規(guī)定將該條款的定位從刑罰中拖拉出來。

何為安保處分？安保處分是教育或矯正，使某人不能再為害的措施，其方式是將與犯罪有關(guān)的物品予以沒收或者使之不能再使用。B29當然從當代社會的視角出發(fā)，安保處分并不僅僅限于物品，“安保處分還著眼于行為人所具有的社會危害性，以及行為人進行社會保安和對其本人進行改善治療等為目的的國家處分”B30。人身危險性的界定新舊學(xué)派觀點迥異。新派學(xué)者站在菲力犯罪飽和論的理論上堅持“絕對的決定論”B31，認為犯罪行為與結(jié)果之間存在已經(jīng)設(shè)定好的因果關(guān)系；而舊派學(xué)者則認為，社會環(huán)境雖然影響人的性格，但是決定行為的依舊是主觀意識，從而助長“相對的決定論”或者“柔軟的決定論”。如上文所述，安保處分的中堅力量是新派學(xué)者，然而安保處分的中心在于改造犯罪人，消除犯罪人的人身危險性。但是，如果人身危險是由社會存在所決定的，那么為何還要刑法制裁來進行矯治呢？根據(jù)龍勃羅梭的犯罪人理論，天生犯罪人是不可能進行改造的，只能實施隔離。貪官中不可否認存在天生的貪污犯罪人，終身監(jiān)禁不得減刑在一定程度上是符合龍勃羅梭理論的。但是并非每一個貪腐犯罪人都是天生犯罪人，有的是可以改造的——激情犯罪人犯罪之后，常常非常痛恨或者后悔自己的行為，一般不會再犯。B32這種犯罪人按照新派的觀點是應(yīng)該從輕處罰的。在我國，官員貪腐成風(fēng)，不貪腐反而會當成異類，這樣的風(fēng)氣塑造了一個貪腐的催生環(huán)境，激情犯罪人勢必不會少，那么安保處分的宗旨在383條中便很難實現(xiàn)了?？赡苡腥藭岢鲑|(zhì)疑，“限制減刑”又不是不得減刑，是可以根據(jù)人身危險性的減少而進行減刑的。但是中國囿于“重刑主義”，對量刑的重視程度不夠，往往造成該輕或者可輕的情形下法官都不會從輕，這在司法實踐中是一種常態(tài)，這種重刑思想和“亂世用重典”的思想淵源不無關(guān)系。綜上這一處罰在嚴格意義上也不屬于安保處分，所以這一條款的出現(xiàn)將383條的處罰規(guī)定置于嚴格的刑罰和安保處分范圍之外。

結(jié)語：“打擊犯罪是一種法律行為，打擊敵人是一種政治行為，兩者在本質(zhì)上是不同的?！盉33我們不能混淆兩者，任何打擊犯罪的行為都必須在堅持罪刑法定的前提下進行，貪腐犯罪在我國是機遇期社會根源產(chǎn)生的，有社會考量，堅持罪刑法定，依法打擊犯罪我們必須要有法治度量，任何處罰犯罪的行為都必須堅持法制度量，鐵腕反腐固然令人慶幸，但是如果超過了法律的界限，那么這將不是一場人權(quán)運動，而將是一場文革。

（作者單位：1.南昌大學(xué)；2.哈爾濱工業(yè)大學(xué)）

注釋：

① [德]李斯特：《德國刑法教科書》，法律出版社，第198頁。

② [英]吉米·邊沁：《立法理論—刑法典原理》，中國人民公安大學(xué)出版社，第85頁。

③ [意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，法律出版社，第73頁。

④ [意]恩里克·菲力：《犯罪社會學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社，第183頁。

⑤ [德]馬克思：《馬克思、恩格斯選集》，人民出版社，第372頁。

⑥ [意]恩里克·菲力：《實證派犯罪學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社，第202頁。

⑦ [法]盧梭：《社會契約論》，商務(wù)印書館，第95頁。

⑧ 胡適之1972年的博客《沒有宗教信仰的民族，是一個可怕的民族》。

⑨ [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深[譯]，商務(wù)印書館，第378頁。

⑩ 孟德斯鳩在《論法的精神》中說道：……切忌改變民族的普遍精神。

B11 [德]康德：《歷史理性批判文集》，商務(wù)印書館，第22頁。

B12 [德]李斯特：《德國刑法教科書》，許久生[譯]，商務(wù)印書館，第4頁。

B13 儲槐植：《美國刑法》北京大學(xué)出版社，第6頁。

B14 [意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)[譯]，北京大學(xué)出版社，第116頁。

B15 [德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)—從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江朔等[譯]，北京大學(xué)出版社，第216頁。

B16 [德]費爾巴哈：《德國刑法教科書》，許久生[譯]，中國方正出版社，第127頁。

B17 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，第59-61頁。

B18 [德]費爾巴哈：《德國刑法教科書》，許久生[譯]，中國方正出版社，第28頁。

B19 [德]基爾希曼：《作為科學(xué)的法學(xué)的無價值性——在柏林法學(xué)會的演講》。

B20 陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，第133頁。

B21 謝望原：《歐陸刑罰制度與刑罰價值原理》，中國檢察出版社，第382頁。

B22 [美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等[譯]，中國社會科學(xué)出版社，第1頁。

B23 李東海主編：《日本刑事法學(xué)者》，法律出版社，第58頁。

B24 謝望原：《歐陸刑罰制度與刑罰價值原理》，中國檢察出版社，第458頁。

B25 盡管鐵腕反腐是在反腐倡廉的號召下實施的，目標也是為了打擊貪官保障人民的利益，但作者認為這無異于飲鴆止渴，在污染水流和污染水源的選擇中選擇了污染水源，這樣的結(jié)果會使法律的權(quán)威和公信力大大降低，犯罪會更為猖獗。

B26 宋建強：《國際刑事法院訴訟詳情實證研究》，哈爾濱工業(yè)大學(xué)出版社，第51頁。

B27 [法]斯特法尼：《法國刑法總論精義》，中國政法大學(xué)出版社，第28頁。

B28 張明楷：《刑法的基本立場》，中國政法大學(xué)出版社，第63頁。

B29 [德]李斯特：《德國刑法教科書》，法律出版社，第447頁。

B30 [日]大冢仁：《刑法概說》，中國人民大學(xué)出版社，第582頁。

B31 [日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，中國國政法大學(xué)出版社第15頁。

B32 [意]龍勃羅梭：《犯罪人倫》，北京大學(xué)出版社，第23頁。

B33 陳興良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社，第218頁。