宋代司法實(shí)踐中舉證責(zé)任分配問題的研究

胡 雙

（430000 湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院 湖北 武漢）

宋代司法實(shí)踐中舉證責(zé)任分配問題的研究

胡 雙

（430000 湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院 湖北 武漢）

宋代是中國封建社會(huì)法制成就最高的朝代，盡管宋代的證據(jù)制度被譽(yù)為“中國古代證據(jù)制度最高水平”，但關(guān)于司法審判中獄訟兩造提供證據(jù)的情況以及證據(jù)不充分時(shí)獄訟兩造要承擔(dān)何種訴訟上的結(jié)果也仍然沒有明確規(guī)定。關(guān)于“證據(jù)由誰提供以及事實(shí)不清由誰承擔(dān)敗訴結(jié)果”，是宋代司法實(shí)踐中無法回避的問題。在“糾問式”訴訟模式下，司法官在整個(gè)訴訟過程中處于核心支配地位，司法官承擔(dān)著主要的舉證責(zé)任。當(dāng)案件陷入證據(jù)不足時(shí)，宋代的司法官需要借助案件審理得兩大原則——罪疑惟輕的裁判原則和審慎地有罪推定原則來進(jìn)行處理，處理結(jié)果會(huì)直接涉及到證明責(zé)任的分配。在重罪案件中，除司法官之外，被告人也負(fù)擔(dān)一定的舉證責(zé)任。

中國古代證據(jù)制度；舉證責(zé)任；舉證責(zé)任的主體；不同的證據(jù)類別；誰主張誰舉證

一、宋代司法實(shí)踐中確系存在事實(shí)意義上的舉證責(zé)任

在現(xiàn)代民事證據(jù)制度中的“舉證責(zé)任”，學(xué)界對其界定和表述存在差異，通說認(rèn)為：舉證責(zé)任即證明責(zé)任包括兩個(gè)方面，一是從提供證據(jù)或者行為意義的立場把握舉證責(zé)任，即提供證據(jù)責(zé)任、行為舉證責(zé)任或主觀舉證責(zé)任，是指對于利己案件實(shí)體事實(shí)，提出該事實(shí)的當(dāng)事人有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。二是從說服法官或者結(jié)果意義的角度出發(fā)，即說服責(zé)任、結(jié)果舉證責(zé)任或客觀舉證責(zé)任，是指在審理終結(jié)時(shí)，法律所許可的證明手段已經(jīng)窮盡，案件實(shí)體事實(shí)仍真?zhèn)尾幻鳎岢鲈撌聦?shí)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)不利判決的后果。

二、宋代司法審判實(shí)踐中舉證責(zé)任主體實(shí)際上包括司法官和獄訟兩造

（一）在古代職權(quán)主義訴訟模式下，宋代司法官在對重案的審理中，承擔(dān)主要的舉證責(zé)任

現(xiàn)代民法上舉證責(zé)任的主體應(yīng)當(dāng)是與案件在實(shí)體上有利害關(guān)系，且在訴訟中能提出能提出自己獨(dú)立訴訟主張的當(dāng)事人，包括原告、共同訴訟人、第三人。其它訴訟參與人都不是舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)的主體，不承擔(dān)舉證責(zé)任。宋代的司法審判實(shí)踐中，舉證責(zé)任主體實(shí)際上包括了官府、原告或原告的訟師、被告或被告的訟師。官府作為審判機(jī)關(guān)，也負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，這與現(xiàn)代民事司法審判中對“法院不是負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的主體”是大相徑庭的。從現(xiàn)代民法的角度出發(fā)，法院作為行使國家審判權(quán)的代表，只需要通過對雙方當(dāng)事人提交的且已經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)進(jìn)行審查得出合乎法律的裁判完成其職責(zé)，案件處理結(jié)果與其并無任何利害關(guān)系，其在訴訟中也沒有任何訴訟主張，只是一名不偏袒任何一方當(dāng)事人的居中裁判者。如果法院為了一方當(dāng)事人主張的權(quán)利而動(dòng)用國家司法權(quán)調(diào)查取證，不僅浪費(fèi)了有限的司法資源，而且對其它當(dāng)事人也是不公平的。再者法院在搜集證據(jù)過程中也不可能做到全面收集對雙方當(dāng)事人都有利的證據(jù)，可能會(huì)造成無意識(shí)地偏袒一方當(dāng)事人的情況，且法官自然而然地會(huì)對自己取得的證據(jù)有偏見，易形成預(yù)斷。在對方當(dāng)事人有異議的情況下，會(huì)讓對方當(dāng)事人對公正性產(chǎn)生懷疑，引起當(dāng)事人上訴、上訪。因此從現(xiàn)代民法出發(fā)，法院并不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。即使法院有時(shí)為查明案情而進(jìn)行查證也應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人提出申請（以兩次為限）且當(dāng)事人確有客觀原因及其它法定原因無法提供證據(jù)的前提下才可以調(diào)查取證。在古代職權(quán)主義訴訟模式下，證據(jù)的收集、辨別和運(yùn)用主要都是由司法官依據(jù)職權(quán)進(jìn)行的，因此在宋代訴訟過程中法官負(fù)擔(dān)著主要舉證責(zé)任。但需要補(bǔ)充說明的是，宋代的司法官雖在司法實(shí)踐中負(fù)擔(dān)舉證之責(zé)，但并不承擔(dān)舉證不能的不利后果。在宋代司法實(shí)踐中，對重罪案件的審理，司法官所承擔(dān)的主要舉證責(zé)任與在現(xiàn)代刑事訴訟中由控訴機(jī)關(guān)承擔(dān)的主要舉證責(zé)任原理是一樣的，必須積極主動(dòng)的收集證據(jù)、提供證據(jù)。這是因?yàn)楣糯痉ǖ膫刹闄?quán)、控訴權(quán)、審判權(quán)未明確劃分，司法官集偵、控、審等多種角色于一身。

（二）在州縣自理的案件中，實(shí)際采用誰主張誰舉證原則，原告負(fù)擔(dān)主要舉證責(zé)任

在州縣自理的案件中，從宋代法律規(guī)定而言，司法官仍然時(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任的主體，他們負(fù)有法定職責(zé)去完成調(diào)查取證。但在司法實(shí)踐中，宋朝盛行的“書證主義”讓司法官一般不會(huì)去積極主動(dòng)地調(diào)查舉證，這種舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到當(dāng)事人尤其是原告身上，即“誰主張誰舉證”。如《名公書判清明集》中所載《偽將已死之人生前契包占》一案中：黃明之、李日益爭奪破塘下東山邊之田，司法官先索出原告黃明之契，并針對契約的內(nèi)容、紙張進(jìn)行分析，最后認(rèn)定黃明之契是偽契①，原告黃明不能提供真實(shí)有效的證據(jù)，故不支持其主張。在沈邦正要求贖回祖田一案中，司法官明確表示”若曰祖田，必有砧基薄或分書可照，若曰果是其祖出典，必有合同典契可慮”，要求沈邦正出示其證據(jù)，“但沈邦正既無片紙干照”，因此“其說略無根據(jù)”，不支持其主張。這兩起案件中司法官采取的都是誰主張誰舉證原則，因此原告對其主張都負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。

（三）在重罪案件中，除司法官外，被告同樣也負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任

在重罪案件中，除了司法官承擔(dān)舉證責(zé)任之外，被告人也要承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。宋代的法律并沒有明文規(guī)定被告人負(fù)有證明自己無罪得舉證責(zé)任，一般是由司法官提供證據(jù)證明被告人有罪。但是，在司法實(shí)踐中，奉行“根據(jù)被告人口供定罪”和依據(jù)有罪推定得基本原則，司法官在案件審理之初對被告人所作的是有罪推定。被告人出現(xiàn)在司法官面前時(shí)，要么基于原告的控告，要么基于官府的捕盜。無論是哪一種情形，被告之所以成為被告均有一定的緣由，因此司法官在審判案件之初就將被告人推定其有罪，有罪推定原則直接關(guān)系到對被告人舉證責(zé)任的分配?！爱?dāng)事人凡欲依其主張為之裁判，須就其主張之特定，必要而有關(guān)聯(lián)之待證事實(shí)，舉證證明之。如不能舉證證明，則負(fù)擔(dān)不能依其主張為裁判之危險(xiǎn)?！雹诒桓嫒巳缛粑茨芴峁┐_鑿充分的證據(jù)讓司法官相信其無罪，被告人將承擔(dān)有罪的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在重罪案件中被告人實(shí)際承擔(dān)著證明自己無罪的舉證責(zé)任。

三、不同類型證據(jù)由不同主體負(fù)擔(dān)主要舉證責(zé)任

隨著宋代社會(huì)經(jīng)濟(jì)特別是商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及科學(xué)文化的巨大成果，與其文明程度相關(guān)聯(lián)的訴訟證據(jù)制度得到進(jìn)一步的發(fā)展。宋代無論是言詞證據(jù)，還是實(shí)物證據(jù)，都得到進(jìn)一步完善。宋代的證據(jù)種類基本上包括口供、證人證言、書證、物證、檢查勘驗(yàn)這幾大類。在具體訴訟中，由于個(gè)案實(shí)際情況的差異，導(dǎo)致對不同類型證據(jù)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的主體也是不同的。

（一）如出現(xiàn)需要口供才能定罪的情形，由官府負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任

口供又被稱為“口實(shí)”，在中國古代的訴訟特別是刑事訴訟中，其本身具有十分重要的意義，甚至被稱為“證據(jù)之王”，宋代之前，沒有被告人的口供一般是不能定其罪的。在宋代的司法實(shí)踐中，采用了比較靈活的方式，在一定程度上突破了只靠被告人口供定罪的舊傳統(tǒng)和“據(jù)眾證定罪”的形式主義條框?！端涡探y(tǒng)》規(guī)定：“若贓狀露驗(yàn)，理不可疑，亦可據(jù)狀斷之?！雹勖魇玖嗽谖镒C確鑿的情況下，雖無口供，亦可據(jù)之定罪。因此，在宋代審判實(shí)踐中關(guān)于“口供”作為證據(jù)作用的情形分成兩種：一是，需要獲得被告人口供定罪；二是，無需被告人口供但必須有確鑿的物證才能定罪。前者，官府需要想法設(shè)法獲得被告人口供，歷朝主要以拷訊為主，南宋鄭克則明確反對拷訊主張用“正”、“譎”二術(shù)，他說“鞫情之術(shù)，有正、有譎。正以核之，……譎以擿之，……術(shù)茍精焉，情必得矣?！雹苡纱丝梢姡谛枰@得被告人口供的情形下是由官府負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。

（二）對證人證言的舉證責(zé)任，原則上“誰主張誰舉證”，實(shí)踐中主要是由官府或特定機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)

證人證言是宋代言詞證據(jù)的另一重要來源，宋代關(guān)于證人的范圍包括與案件象牽連的人以及知情人、見證人等（宋代稱之為“干證人”、“照證人”或“干連證佐”）。宋代的證人一般根據(jù)案情由當(dāng)事人自己召集或者由當(dāng)事人提供后由官府召集。宋代隨著商品經(jīng)濟(jì)和土地私有制的繁榮，為私有權(quán)利進(jìn)行訴訟的案件也日漸增多。相對而言，宋代屬于我國古代史上比較“好訟”的時(shí)代。從史料上看，宋代好訟的地區(qū)主要集中在今天的江西，湖南，浙江，廣東等地區(qū)。但總體來說，個(gè)別地區(qū)的“好訟”現(xiàn)象并不等于宋代普通百姓都能對出庭作證都持愿意的態(tài)度。由于長期受儒家思想的影響，對百姓而言打官司仍被認(rèn)為是不太好的事情，為人作證也不是光彩之事；此外，作為證人參與訴訟期間，證人的時(shí)間和精力會(huì)一部分被他人的官司占用，使得證人脫離務(wù)農(nóng)生產(chǎn)，對家庭勞動(dòng)力是一種損失，因此大多數(shù)人仍然存在避證的心理。因此在宋代審判過程中，對獲取證人證言的舉證責(zé)任，雖然原則上是“誰主張誰舉證”，在實(shí)踐中主要是由官府負(fù)擔(dān)。這一點(diǎn)從宋代的相關(guān)文獻(xiàn)中可以找到佐證：關(guān)于不得擅自追攝證人的規(guī)定，《長編》中記載“兩軍巡院合要證佐之人，并非本府或三司，無得專擅追攝?！标P(guān)于要優(yōu)先斷放干證人，《宋會(huì)要·刑法》中規(guī)定“今后所勘命官使臣內(nèi)有干證人，須是灼然有過、于法明有正條，方得收罪。自余連累若須要照證，暫勾分析，事了先放，只于案后聲說。”關(guān)于干證人的關(guān)禁日限的規(guī)定，《宋會(huì)要·刑法》明確提到“諸鞫獄，干證人無罪者，限二日責(zé)狀先放”、“聽獄官具情由稟長吏，通不得過五日?！睘槭裁磿?huì)有這些關(guān)于官府召集證人的限制性規(guī)定呢？是為了避免官府在追攝證人的過程中過度行使職權(quán)造成對證人利益的侵害。為什么官府要追攝證人呢？是因?yàn)樵谠V訟中，官府負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。

（三）宋朝盛行的“書證主義”將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到當(dāng)事人身上，即“誰主張誰舉證”

書證在司法審判實(shí)踐中有兩方面得作用：第一，在州縣自理的案件中，原告是否能提供與其主張相關(guān)的書證作為直接證據(jù)關(guān)系到州縣長官對案件準(zhǔn)與不準(zhǔn)審理的判斷；第二，書證是法官在審判過程中了解真實(shí)情況的依據(jù)，并可以據(jù)此決定是否支持原告的主張，是否判定被告有罪。宋朝盛行的“書證主義”讓司法官一般不會(huì)去積極主動(dòng)地調(diào)查舉證，這種舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到當(dāng)事人身上，即“誰主張誰舉證”。如《名公書判清明集》中所載，“寡婦阿宋有三男，長宗顯，次宗球，次宗輝。戶下物業(yè)除三分均分外，克留門前池、東丘谷園，又池一口，充阿宋養(yǎng)老。嘉定十六年，黃宗球出一契，抽東丘谷田三分中一分，典與黃宗智，索到干照，有母親阿宋及牙人知押，此項(xiàng)委是正行交關(guān)外，有兩分宗顯、宗輝不曾出賣。據(jù)阿宋初詞，以為黃隅官宗智強(qiáng)占其業(yè)。黃宗智供狀，則以為并已買到。及索出嘉熙元年契一紙，但有黃宗輝、黃宗顯押字，卽無牙人，不曾有母親阿宋知押。以黃宗顯字畫考之供狀，已絶不同。又據(jù)阿宋稱，黃宗輝系乙未年身死，今上件契書乃在黃宗輝已死之后。兄弟押字不同，又不取母親知押及牙人證見，弊病百出，不容遮掩。此皆是黃宗智用心不仁，欺阿宋一房孤寡，因得黃宗球一分之業(yè)，遂假立弊契，欲包占三分。使阿宋不能扶病力陳，官司不與盡情根理，則此田遂陷入黃宗智之手，使孤兒寡婦坐受抑屈，豈不可憐。黃宗智立偽契占田，勘杖一百，真契給還，偽契毀抹附案。仍給據(jù)與阿宋照應(yīng)?！雹?，在這樁涉及買主偽契包并的案件中，原告黃宗球控告黃宗智吞并本戶田產(chǎn)，翁甫受理此案后，首先令原告黃宗球出示證據(jù)，“黃宗球出一契，抽東丘谷田三分中一分，典與黃宗智。索到干照，有母親阿宋及牙人知押”，舉證責(zé)任由原告承擔(dān)?！包S宗球出一契，抽東丘谷田三分中一分，典與黃宗智，索到干照，有母親阿宋及牙人知押，此項(xiàng)委是正行交關(guān)外，有兩分宗顯、宗輝不曾出賣”，當(dāng)原告黃宗球提出證據(jù)后，被告黃宗智則向法官提出，東丘谷田的另外兩分，黃宗球之弟黃宗顯、黃宗輝已賣給自己。翁甫令他出示證據(jù)，可見此時(shí)本案中的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)而由被告黃宗智負(fù)擔(dān)，黃宗智“及索出嘉熙元年契一紙，但有黃宗輝、黃宗顯押字，即無牙人，不曾有母親阿宋知押”。根據(jù)被告提供的證據(jù)，翁甫認(rèn)為“兄弟押字不同，又不取母親知押及牙人證見，弊病百出，不容遮掩。此皆是黃宗智用心不仁，欺阿宋一房孤寡，因得黃宗球一分之業(yè)，遂假立弊契，欲包占三分”⑥，最終判決“黃宗智立偽契占田，勘杖一百，真契給還，偽契毀抹附案。仍給據(jù)與阿宋照應(yīng)?！雹?/p>

四、結(jié)語

從法典層面而言，宋代的法律仍具有傳統(tǒng)中華法系“諸法合體，民刑不分”的特點(diǎn)；而著眼于司法官吏的判案活動(dòng)和百姓的法律生活，宋代在司法審判事件中還是民刑有分的，尤其是在證據(jù)的采用與運(yùn)用方面尤其明顯。因此，對不同案件中不同種類證據(jù)的舉證責(zé)任也有區(qū)別，這使得宋代的司法官在審判中能夠采用靈活多樣的方式來獲取證據(jù)，從而盡可能實(shí)現(xiàn)司法審判中的公平性和公正性。

注釋：

①《清明集》卷九《偽將已死之人生前契包占》第306-307頁

②李學(xué)燈：《證據(jù)法比較研究》，五南圖書出版社1992年版，轉(zhuǎn)引自沈德詠、宋隨軍主編：《刑事證據(jù)制度與理論（下）》，人民法院出版社2006年版，第1611頁。

③《宋刑統(tǒng)》卷二九 《不合拷迅者取眾證為定》

④（宋）鄭克撰：《折獄龜鑒》《陳樞治僮》，叢書集成初編本，中華書局出版社1985年影印。

⑤（宋）《名公書判清明集》卷九·《買主偽契包并》，明刻本，中華印書局1987年版。

⑥（宋）《名公書判清明集》卷九·《買主偽契包并》，明刻本，中華印書局1987年版。

⑦同上

胡雙，女，碩士研究生，2014級法學(xué)研究生在讀。