淺談職務侵占罪中的“利用職務上的便利”

摘 要 職務侵占罪中的“利用職務上的便利”如何認定，是準確適用該罪的關鍵，文章認為，職務侵占罪的犯罪主體、職務、犯罪對象具有嚴格的單位性，職務侵占罪的主體可以是非國有單位中的勞務人員，對職員侵占本單位代為保管的他人財物的可適用職務侵占罪定罪量刑。

關鍵詞 職務侵占 職務便利 職權 勞務

一、刑法中兩類“職務上的便利”辨析

據我國刑法，貪污賄賂罪及侵犯財產罪中均有職務上的便利這一構成要件，但這兩類職務犯罪中的“利用職務上的便利”是不同的。司法實踐中如何正確認識和把握他們的不同點，對于準確打擊犯罪，保護無辜顯得很重要。

我國刑法第382條貪污罪，第384條挪用公款罪及第385條受賄罪中有“利用職務上的便利”的規(guī)定，第271條職務侵占罪及272條挪用資金罪中也規(guī)定了“利用職務上的便利”這一構成要件，顯然這兩類犯罪的犯罪主體是均表現(xiàn)為“利用職務上的便利”從事犯罪。

考察上述刑法條文所規(guī)定的犯罪，如把犯罪對象認定為財務，則就犯罪主體“利用職務上的便利”對犯罪對象實施侵犯這一點而言，兩類職務犯罪并無區(qū)別，然而，從犯罪構成要件成文法定的角度考察，這兩類職務犯罪則有重大區(qū)別的。

第一，刑法第271條第1款及第272條第1款的犯罪主體，必須是非國有單位的非國家工作人員；而刑法第382條、第384條及第385條規(guī)定的犯罪主體，除共犯外，則必須是刑法第382條規(guī)定的國家工作人員或以國家工作人員論的人員。

第二，適用刑法271條第1款和272條認定的犯罪，犯罪對象的所屬單位是“非國有單位”；而刑法第382條和第384條及第385條規(guī)定的犯罪，犯罪對象所屬的單位則是“國有單位”。

第三，適用刑法第271條和第272條認定的犯罪，其犯罪主體及其“職務”具嚴格的單位性。即犯罪主體與犯罪對象必須同屬一個“單位”，換句話說，犯罪主體與犯罪對象之間必須具有“本單位”的特定關系。而刑法分則第八章規(guī)定的職務犯罪，有關犯罪主體及職務沒有這樣的限制，即沒有單位性。

第四，適用刑法第271條和第272條，所認定的犯罪，犯罪主體所侵犯的對象必須是其“所在單位”即“本單位”的財務，即犯罪對象必須犯罪主體所在單位的財物，而刑法分則第八章規(guī)定犯罪對象則沒有這樣的限制。

二、職務侵占罪中得“利用職務上的便利”應包括利用勞務活動的便利

（一）從語言學上講，職務是指“工作中所擔任的事情”或“職務所規(guī)定應該擔任的工作”

而所謂工作，包括體力和腦力活動。因此，無論是公務還是勞務，都屬于職務的范疇。在現(xiàn)行刑法（即1997年刑法）實施之前，在刑法及刑法理論中，將職務視為公務應當說并無什么不妥，因為凡是刑法中規(guī)定的利用職務上的便利而實施的犯罪，如貪污罪、受賄罪，都是由從事公務的國家工作人員利用從事公務活動的便利實施的，不存在非國家工作人員利用從事勞務活動的便利實施貪污罪、受賄罪的問題。所以，將職務等同于公務，不會發(fā)生認定犯罪上的錯誤，同時也可以說明之所以目前仍有一些學者將職務等同于公務，無不是受1979年刑法只規(guī)定公務犯罪的影響。但是，在現(xiàn)行刑法實施后，再將職務等同于公務看待，就不恰當了。現(xiàn)行刑法不僅規(guī)定有國家工作人員利用職務上的便利而實施的犯罪，也規(guī)定了不少非國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪如職務侵占罪、商業(yè)受賄罪等。對于后者，刑法之所以規(guī)定這類犯罪，就是因為，他們不僅嚴重侵犯了公司、企業(yè)等單位包括財產、信譽等方面的合法權益，而且也極大地損害了公司，企業(yè)單位為了保證在激烈競爭的市場經濟條件下求得發(fā)展所極力倡導的團體合作的精神。而這些單位的工作人員無論是利用從事公務活動之便實施犯罪，還是利用從事勞務活動之便實施犯罪，對這些公司、企業(yè)等單位所造成的危害后果都是相同的，沒有理由將二者僅因利用不同的職務便利而分別規(guī)定為兩種不同的犯罪。因此，應當認為，在刑法規(guī)定的非國家工作人員利用職務便利實施的犯罪中同時包括了利用從事公務活動之便實施的犯罪和利用從事勞務活動之便實施的犯罪。由此，刑法中所說的“利用職務上的便利”的含義已發(fā)生了變化，即同時也包括了利用“從事勞務活動的便利”之含義。

（二）從職務侵占罪主體規(guī)定可得出結論“利用職務上的便利”包括“利用勞務上的便利”

從刑法上看，凡是規(guī)定利用職務上的便利實施的犯罪，無不同時對其主體予以明確規(guī)定，而刑法對該罪明確規(guī)定主體的根據就在于明確體現(xiàn)該罪的構成特征。但同時也認定利用職務上便利的含義提供了法律依據。如刑法第382條規(guī)定的貪污罪，第385條規(guī)定的受賄罪，刑法將其主體規(guī)定為國家機關工作人員，這就意味著這些犯罪的實施是國家工作人員利用了從事公務活動的便利；再如刑法第165條規(guī)定的非法經營同類營業(yè)最，刑法將其主體規(guī)定為國有公司、企業(yè)董事、經理，這就意味著該罪的實施是董事、經理利用了從事公務活動的便利。因此，只有根據刑法規(guī)定的主體情況，才能正確認定利用職務上的便利之含義作出解釋，就缺乏可靠的根據。刑法第271條第1款對職務侵占罪的主體僅規(guī)定為公司，企業(yè)或其他單位的人員，而未明確是僅包括從事公務的人員如董事、經理、領導等，那么就應當認為刑法對職務侵占罪規(guī)定的主體包括所有公司，企業(yè)或其他單位的職工即同時包括管理人員和勞務人員，由此，該條中國規(guī)定的利用職務上的便利也應認為同時包括利用從事公務活動的便利和利用從事公務活動的便利。

（三）如果持否定的觀點，將出現(xiàn)刑罰明顯失衡，有悖于罪行相適應的原則

職務侵占罪是在貪污罪主體一度被擴大化的特殊社會背景下，從中剝離出來而單獨成罪的。貪污罪具有較大的社會危害性而規(guī)定了較重的刑罰，而職務侵占罪的主體是非國家工作人員，利用職務上的便利非法占有公司、企業(yè)或其他單位的財產，其社會危害性相對較小，因而規(guī)定了較輕的刑罰。

根據以上分析，我們認為，職務侵占罪中的“利用職務上的便利”，是應包括“利用工作上的便利”“利用勞務上的便利”。對于不是利用職務上、工作上或勞務活動的便利，而是利用工作關系，熟悉作案環(huán)境、容易接近財務等方便條件而竊取、騙取本單位財物的行為，不屬于利用職務便利，不構成本罪。

（作者單位為江西省永修縣委黨校）

[作者簡介：鄒霞（1981—），女，江西省永修縣委黨校講師。]