馬懷德：“法治天下”的諫言者

席志剛

馬懷德，中國政法大學副校長兼法治政府研究院院長。他著作等身，頭銜眾多，是行政法學界多項紀錄的保持者。在羅豪才、應(yīng)松年等法學大家逐漸淡出后，他無疑是當今中國法學界最活躍、最受關(guān)注的學者之一。

他以“法治天下”的士子情懷思考當下中國依法治國的實現(xiàn)路徑，試圖以法治學術(shù)思想影響中國的法治進程。他與政府走得很近，同時希望站在人民的立場，推動法治政府早日建成。

治學

馬懷德，1965年出生在青海省西寧市一個普通工人家庭，1984年考入北京大學法律系。

上世紀80年代，在這個苦寒的西北省區(qū)，子承父業(yè)、進工廠當工人是普通工人家庭子女的首選，考大學則是很奢侈的想法。馬懷德并不認為自己天資聰慧，之所以能成為“天之驕子”，是源于改變命運的勤奮、執(zhí)著與努力。

“我只是比同齡人幸運了一點點?！瘪R懷德告訴《中國新聞周刊》，如果說當初是偶然與法律結(jié)緣的話，那么北大四年的學習生活真正培養(yǎng)了他對法律的濃厚興趣。

80年代的中國，司法體系尚處重整階段。用他的話說，長期的人治傳統(tǒng)造就了人治思維，社會對法治相當陌生，根本談不上普及法治觀念，行政法學對當時的中國而言，還只是學界的概念。

對行政法的興趣，首先得益于北大龔祥瑞、羅豪才等教授對他的引導(dǎo)，他們精彩的講課深深吸引了他。當時正逢政治體制改革討論時期，人們關(guān)注的公務(wù)員制度、監(jiān)察制度等都與行政法有關(guān)，行政法作為新興學科展現(xiàn)出光明的前景。

寬松的學術(shù)環(huán)境和對依法治國的向往，令這個青年人按耐不住，迫不及待地想加入到這場改革中。恰好此時，中國政法大學的應(yīng)松年教授正在招收行政法專業(yè)的研究生。1988年，北京大學法律系本科畢業(yè)后，馬懷德考上中國政法大學碩士研究生，師從應(yīng)松年教授，專攻行政法學。

應(yīng)松年教授當時在行政法學研究領(lǐng)域已頗負盛名，在應(yīng)松年的指引下，馬懷德對行政法的興趣愈加濃厚。他認為，當時選擇這一領(lǐng)域作為主要研究方向，這既源于經(jīng)綸濟世的中國知識分子的士子情懷，也源于對國家政治昌明的信心。

從1989年起，他開始在法學雜志上發(fā)表文章，同時還參加了許多重要科研課題的研究工作，才24歲就擔任了《行政行為法》副主編。這本書至今仍然對行政法學界有著很深的影響。

1990年他考上陳光中教授的博士生，1993年成為新中國培養(yǎng)的首位行政訴訟法學博士，并以博士論文《國家賠償?shù)睦碚撆c實務(wù)》嶄露頭角。

博士畢業(yè)后，馬懷德留校任教了。他以扎實的學術(shù)水平和教學能力很快贏得了學界認可，33歲時被聘為教授，35歲已是博導(dǎo)。

馬懷德說，自己很享受教學工作。多年來，他直接指導(dǎo)了碩士研究生60余名、博士研究生27名，這些人中相當一部分已經(jīng)成為享譽學界的青年才俊或?qū)崉?wù)部門的業(yè)務(wù)骨干。

自1995年始至2001年，他先后赴美國波士頓大學、澳大利亞悉尼大學、墨爾本大學、美國耶魯大學訪學進修。他認為，行政法在國內(nèi)的基礎(chǔ)比較薄弱，因而要開闊視野，找到中外差異，借鑒國外好的做法。

幾次國際訪學考察交流下來，特別是對實際運行成效的觀察，使他對中國和西方國家的法治狀況有了切身了解。他承認，就法治的基礎(chǔ)條件而言，中國全社會的法律意識和法治觀念還遠沒有達到西方法治發(fā)達國家的水準。

他深刻認識到，法治進步需要一個過程，不單是政府，增強全社會法治意識與普遍尊重法律的觀念不是一時之功。他開始研究中國現(xiàn)實國情，學術(shù)更注重當下的法治人文關(guān)懷。

他認為，中國傳統(tǒng)的“人治”思維慣性裹挾著政府，權(quán)力任性而為已經(jīng)成為造成社會矛盾的一個重要原因。他致力于行政法制度建構(gòu)的研究，試圖為控制公權(quán)力、保障私權(quán)利、防止權(quán)力濫用和官員腐敗找到制度的良方。

實務(wù)

敏銳的問題意識和強烈的現(xiàn)實關(guān)懷是馬懷德治學的特點，他的研究關(guān)注當下現(xiàn)象，力圖挖掘其隱含的趨勢，并作出有前瞻性的回應(yīng)。大量的創(chuàng)見，影響著立法。

在他讀博士期間，《行政訴訟法》剛剛實施，國家開始考慮起草《國家賠償法》作為《行政訴訟法》的配套法。全國人大法工委成立了行政立法研究小組，江平任組長，羅豪才和應(yīng)松年是副組長，馬懷德承擔了一些秘書和服務(wù)工作，并寫成了博士論文《國家賠償?shù)睦碚撆c實務(wù)》，次年由中國法治出版社出版。33歲的他登堂入室，成為年輕學者中的佼佼者，并獲得了“馬國賠”的雅號。

讀博士時他就意識到，政府廣泛運用事前許可的方式管理市場運行、經(jīng)濟和社會生活，與行政改革目標存在巨大矛盾。為此，他對行政許可制度進行了原創(chuàng)性研究，分析了行政許可設(shè)定權(quán)限不明、范圍失控、程序混亂等現(xiàn)象，并提出制定統(tǒng)一的行政許可法，整飭行政許可活動的立法構(gòu)想。統(tǒng)一的行政許可立法在國際上并無先例，缺乏普適性的經(jīng)驗以資借鑒，他當時提出這樣的理論無疑是大膽的，幸運的是，他的思考得到了回應(yīng)。

1994年，《中國法學》全文轉(zhuǎn)載他的論文《建議制定行政許可法》，引起了全國人大常委會法工委的注意，他隨后正式成為行政許可法立法小組的一員。

90年代中期，中國啟動了行政審批體制改革地方試點，本世紀初在全國推廣，并最終制定了《行政許可法》。

除此之外，他還參與了多部行政相關(guān)法律的起草，參與了20多個部委的40多部法律、法規(guī)和規(guī)章的咨詢論證工作。如今，《行政訴訟法》《國家賠償法》《行政處罰法》《行政許可法》等法律已經(jīng)頒布，《行政強制法》等納入立法議程，《國務(wù)院全面推進依法行政實施綱要》也已實施，法治政府的基業(yè)正在推進中。

在馬懷德看來，做學問不該坐而論道，而應(yīng)該介入實務(wù)、參與實務(wù)，才能更了解實情，反過來促進學術(shù)理論。他經(jīng)常告誡學生，做學問要有問題意識，堅持問題導(dǎo)向。自1993年起，他開始參與辦理一些行政案件，介入法律實務(wù)。

1996年底，中國有一批出土文物通過非法途徑流入英國商人手中，根據(jù)中國《文物保護法》，這些出土文物不允許流通，更不允許出境。他作為追索走私文物小組法律顧問組成員，遠赴英國交涉，經(jīng)過艱苦的努力，3000多件文物終于物歸原主。

在1999年審結(jié)的北京田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證的行政訴訟案中，馬懷德成功地將大陸法系行政法學中的“公務(wù)法人”理論運用到個案中來，免費為其代理并勝訴。這起案例還以典型案例的形式，載入了《中華人民共和國最高人民法院公告》，使得法院司法審查的范圍擴大到教育行政管理領(lǐng)域，發(fā)展了行政法學理論。

顧問

1998年，時任建設(shè)部（現(xiàn)為住建部）部長俞正聲向馬懷德頒發(fā)了法律顧問聘書，這是他首次為國家部委擔任法律顧問。

2001年，他訪學歸來，恰逢中國行政法制度建設(shè)進程加快，越來越多的國家行政機關(guān)和司法機關(guān)開始重視行政法理論學習和培訓(xùn)。他一時風頭無兩，成為中央部委和各級地方政府的座上賓。他被聘任為福建省政府法律顧問，而當時的福建省省長是習近平。

2002年，37歲的馬懷德任中國政法大學法學院院長，成為中國行政法學研究的中青年骨干。

除了教學工作和學術(shù)研究外，他頻頻參與國家和地方的立法咨詢、論證工作。他先后擔任過十幾個部委、省市的法律顧問或咨詢委員，出任過最高人民法院和最高人民檢察院的咨詢委員、中紀委特邀監(jiān)察員、公安部特邀監(jiān)督員、國務(wù)院深化醫(yī)藥改革領(lǐng)導(dǎo)小組專家咨詢委員會委員。

“那時的我就像個高速旋轉(zhuǎn)的陀螺，停不下來?！瘪R懷德告訴《中國新聞周刊》。但一旦接受聘任，他就會全力以赴。幾乎所有重大、疑難、復(fù)雜的法律問題他都經(jīng)歷過，他的有些建議對政府的決策產(chǎn)生了一定影響。

國家發(fā)改委是馬懷德?lián)畏深檰柟ぷ鹘槿胱钌畹膰也课?002年，馬懷德開始擔任發(fā)改委（時稱國家發(fā)展計劃委員會）的法律顧問，一直任職至今。

2014年，國家發(fā)改委發(fā)布實施《國家發(fā)展改革委法治機關(guān)建設(shè)規(guī)劃（2013-2018 年）》，力推機關(guān)法制化。在制定該《規(guī)劃》時，馬懷德提出，各地都在簡政放權(quán)，搞一站式服務(wù)，集中行政審批許可權(quán)，國家發(fā)改委何不搞一個方便地方政府、企業(yè)的集中辦公窗口？

此前領(lǐng)教過發(fā)改委強勢風格的人士認為，這無疑將了發(fā)改委一軍，這個手握投資項目許可、審批、核準權(quán)的部門豈會輕易接受。沒想到，這項建議很受重視，而且沒過多久就啟動運轉(zhuǎn)了。

“我沒有必要一味去迎合部門的一些觀點和做法。”馬懷德說，若自己是體制內(nèi)官員，要在系統(tǒng)內(nèi)提出這樣的建議，或許沒那個膽量，會謹言慎行許多，但作為學者，畢竟是相對第三方，可以比較獨立地、客觀公正地提出自己的意見。

長期擔任政府法律顧問，馬懷德對顧問工作形成了自己的風格。溫和且富有建設(shè)性，使他有別于一些經(jīng)常持批評態(tài)度的學者。

在他看來，激烈的批評有時并不能解決問題，反而會使問題更糟糕，他更傾向于解決問題導(dǎo)向。在一些行政復(fù)議案件中，下級機關(guān)明顯有錯誤，他堅持復(fù)議機關(guān)不宜維持原處理，而應(yīng)在復(fù)議中化解糾紛和矛盾，糾正下級的不當行為。

他也有嚴厲的一面。2014年中國設(shè)立了憲法日，在一次如何維護憲法權(quán)威的會議上，他毫不留情地指出，之所以政府違憲事件時有發(fā)生，在于沒有多少官員通讀過憲法。

當然也有些建議并未得到采納，對此馬懷德的態(tài)度是：“我是你請來的顧問，就有責任把真實看法告訴你，并把我認為的解決問題的正確方向告訴你，至于采不采納是你的問題。”

但總的來說，他發(fā)現(xiàn)，各級政府甚至黨委對法律顧問專家委員的工作越來越重視。此外，近年來，行政機關(guān)逐漸接受、認同立法的約束和規(guī)范，甚至意識到，制度的約束能對行政機關(guān)依法行政帶來好處。十幾年前，政府部門誰當被告誰覺得丟人，都不愿做被告，更不愿接受敗訴，現(xiàn)在行政訴訟已稀松平常?！氨仨毥?jīng)過一個心理適應(yīng)期，由抗拒逐漸轉(zhuǎn)向坦然面對和接受。”

2005年12月20日，中共中央政治局第27次集體學習，馬懷德講授了行政管理體制改革和經(jīng)濟法律制度。隨后，他于2007年、2009年與2012年三度參加中紀委特邀座談會。

他認為，作為一名能夠為最高決策層提供咨詢和建議的學者，需要的是更平和的心態(tài)，以及更溫和的表達觀點的方式。

諫言

馬懷德30年的學術(shù)生涯，幾乎見證了中國改革開放以來的法治進程。

一些制度從無到有，從不完善到逐漸完善；一些觀念從弱變強，越來越深入，越來越普及。

他說，法治不是用來把老百姓管得服服帖帖的，而是把國家的法律體系制定得嚴謹齊備，以規(guī)范和約束公權(quán)力。依法治國的關(guān)鍵，要看執(zhí)政黨能不能依法執(zhí)政，各級政府能不能依法行政。他常在各種場合強調(diào)這個邏輯關(guān)系：依法行政是依法治國的關(guān)鍵，法治政府是法治社會、法治國家建設(shè)的基礎(chǔ)。

立法過程中，阻力是免不了的。任何制度的確立過程，本身就是突破重重阻力、搭建新的制度體系的過程。

“每參與一部法律的起草，都能夠切身感受到權(quán)力不愿意接受約束和控制的一種慣性思維。任何權(quán)力都不希望被約束，被控制?！瘪R懷德告訴《中國新聞周刊》。

但他認為，盡管中國目前仍未擺脫“人治思維”，相較30年前，法治觀念正在得到強化。他積極推動法治政府的早日實現(xiàn)，對于普通公眾日益高漲的維權(quán)熱情與越來越強烈的公民意識、參與意識和權(quán)利意識，他極力呵護。

2005年，中國政法大學成立了法治政府研究院，馬懷德?lián)卧洪L。這是北京現(xiàn)有的60多個重點研究基地中唯一的法學研究基地?；爻闪⒁詠?，接受了上百項政府委托開展的法治政府方面的理論和對策研究，提出了很多研究報告和咨詢建議。這些對策建議，有的得到過中央領(lǐng)導(dǎo)或省市領(lǐng)導(dǎo)的批示，有的轉(zhuǎn)換成政府部門的重要政策內(nèi)容。

2007年，馬懷德首次提出法治GDP的概念，并建議將法治指標列入官員政績考核，用以糾正唯經(jīng)濟GDP是圖的畸形政績觀。從2010年“中國法治政府獎”到2012“法治政府評估體系”，他的學術(shù)影響力日盛。

“作為學者，一些學術(shù)成果能夠推動法治政府建設(shè)，確實很有成就感?！瘪R懷德說，中國知識分子經(jīng)綸治世情懷根深蒂固，他也未能免俗。從行政法、國家賠償法的一些具體條款中，不難發(fā)現(xiàn)諸如“一次性告知”“限時辦結(jié)”“及時救濟”等人文關(guān)懷的設(shè)計。

馬懷德坦言，自己草根出身，具有強烈的底層意識，他會努力抓住每個直達決策層的機會，站在人民立場，替老百姓說話。成為中紀委特約監(jiān)察員后，他幾乎每周都收到十幾封全國各地的來信，請他遞轉(zhuǎn)材料，若是咨詢一些法律問題，他會組織碩士、博士生盡可能一一回復(fù)。若涉及具體案子，他會在一些座談會、咨詢會、論證會上提出來。

大量的求助信令他陷入對依法治國的實現(xiàn)路徑的思考。

他認為，中國法治的一個短板在于制度體系的不夠完備。很多法律制度本身就存在沖突，導(dǎo)致執(zhí)法打架，多頭執(zhí)法，標準不一，結(jié)果不一。此外，還應(yīng)該高度重視法律的實施問題。現(xiàn)在大量問題正是出在執(zhí)法環(huán)節(jié)，有法律無法治，有法不依、執(zhí)法不嚴現(xiàn)象比較突出。

如何才能使法律得到很好的執(zhí)行？馬懷德認為，這需要完備的法律規(guī)范體系，需要進一步改革現(xiàn)在的行政執(zhí)法體制，提高執(zhí)法人員的整體水平和素質(zhì)能力，健全執(zhí)法激勵和問責機制，完善司法監(jiān)督和保障機制。

“搞法治，前提就是要消除人治。如果一個社會人治起主導(dǎo)作用的話，那么法治就無法建立起來?！彼f。

他期待，中國的各級政府能成功完成五個轉(zhuǎn)型——從全能、神秘、權(quán)力、任性、利益的政府，走向有限、透明、責任、守信、中立的政府。

馬懷德對自己現(xiàn)在的狀態(tài)并不滿意?！胺ㄖ谓ㄔO(shè)任務(wù)重時間緊，法治政府研究的新課題更是層出不窮?！彼袊@，“人的時間、精力畢竟是有限的，想做好很多事情不太可能，只能選一部分最重要的事情，把它做好?！?