數(shù)字平臺差別待遇的反壟斷規(guī)制

何芳琴

(南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210094)

一、問題的提出

數(shù)字經(jīng)濟已成為驅(qū)動我國經(jīng)濟實現(xiàn)又好又快增長的新引擎，數(shù)字經(jīng)濟所催生出的各種新業(yè)態(tài)，也將成為我國經(jīng)濟新的重要增長點。數(shù)字平臺是數(shù)字經(jīng)濟的重要載體。近年來，圍繞數(shù)字平臺濫用市場支配地位的案例層出不窮，形式多樣、難以鑒別，對反壟斷執(zhí)法工作的順利開展提出了挑戰(zhàn)。2021年4月市場監(jiān)管總局對阿里巴巴實施“二選一”的壟斷行為做出了責令其停止實施“二選一”違法行為，并處以其2019年銷售額4%計182.28億元罰款的行政處罰。廣東省高級人民法院對華多訴網(wǎng)易濫用市場支配地位案做出終審判決。在域外，如法國、德國、歐盟針對谷歌等數(shù)字平臺的反壟斷案例更是反映了對大型數(shù)字平臺濫用市場支配地位規(guī)制的必要性。

針對數(shù)字平臺特有的壟斷問題，各國陸續(xù)發(fā)布了在數(shù)字領(lǐng)域的市場競爭與壟斷報告。如英國財政部數(shù)字競爭專家組發(fā)布的《解鎖數(shù)字競爭》報告、美國芝加哥大學(xué)斯蒂格勒中心發(fā)布的《數(shù)字委員會關(guān)于數(shù)字平臺的研究報告》、德國經(jīng)濟事務(wù)和能源部“競爭法4.0”委員會發(fā)布的《數(shù)字經(jīng)濟新競爭框架》。歐盟委員會發(fā)布的《數(shù)字時代的競爭政策》報告，且歐盟已經(jīng)形成了《數(shù)字服務(wù)法案》(Digital Service Act，DSA)和《數(shù)字市場法案》(Digital Market Act，DMA)等數(shù)字領(lǐng)域立法草案。我國針對數(shù)字平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷問題，在2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會正式印發(fā)并實施《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)。

在理論研究方面，研究主要涉及縱向合并、算法共謀的反壟斷規(guī)制、初創(chuàng)企業(yè)的經(jīng)營者集中、相關(guān)市場的界定等，總體研究數(shù)字經(jīng)濟或數(shù)字平臺反壟斷問題的文章較多，但只是簡單闡述，并未進行深入分析。差別待遇是實踐中無法避免的數(shù)字平臺反壟斷行為，數(shù)字平臺形成的數(shù)字經(jīng)濟不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟模式，運用傳統(tǒng)的反壟斷規(guī)制方法探討數(shù)字平臺差別待遇將無法適從。本文擬從數(shù)字平臺的特征出發(fā)，分析數(shù)字平臺采取差別待遇的動因，探究現(xiàn)實條件下數(shù)字平臺反壟斷規(guī)制的困境，并提出可行性建議。

二、數(shù)字平臺差別待遇的動因

數(shù)字經(jīng)濟的平臺模式、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、動態(tài)競爭、破壞性創(chuàng)新等特征，導(dǎo)致數(shù)字平臺在發(fā)展特點、盈利模式、定價規(guī)則、創(chuàng)新重要性及頻率等方面與傳統(tǒng)行業(yè)相比，有其特殊性。數(shù)字平臺模式下的經(jīng)濟呈現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、雙邊或多邊市場、數(shù)據(jù)集聚和多歸屬性等特征，《反壟斷法》第十七條第一款規(guī)制濫用市場支配地位的差別待遇行為已不再合適。《指南》第十七條針對數(shù)字環(huán)境下平臺經(jīng)濟的差別待遇做了專門規(guī)定，《指南》在制定過程中，針對“基于大數(shù)據(jù)和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件”的行為是否構(gòu)成差別待遇展開。差別待遇應(yīng)當進行合理審查并考量相關(guān)因素后做出判斷，實踐中數(shù)字平臺適用差別待遇的主要原因可以概括如下:

(一)正常市場競爭的需要

正常的市場交易活動具有競爭性，經(jīng)營者為獲得在市場中生存的可能，為了適應(yīng)市場競爭，必須采取相應(yīng)的手段以保證正常的市場交易活動。因此，基于市場交易活動的需要，數(shù)字平臺的用戶一方(經(jīng)營者)通常會采取差別待遇的方式，獲取更多用戶資源(消費者)，并運用大數(shù)據(jù)和算法手段，逐漸形成用戶黏性?！吨改稀返谑邨l第三款明確規(guī)定實施差別待遇行為可能具有以下正當理由:其一，根據(jù)交易相對人實際需求且符合正當?shù)慕灰琢?xí)慣和行業(yè)慣例，實行不同交易條件；其二，針對新用戶在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動。據(jù)此采取差別待遇的理由都是正當?shù)?，不僅為我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)所認可，在實踐中也得到了支持。

電商平臺在成立初期，為了獲取用戶資源和用戶數(shù)據(jù)，基于數(shù)字平臺的多歸屬性，實行免費或折扣的方式吸引來自其他平臺的用戶或新用戶。如拼多多平臺，就是通過向新用戶發(fā)放優(yōu)惠券或者免單的做法吸引來自淘寶、京東等平臺的用戶。此時，差別待遇本身并未造成濫用市場支配地位，一方面，拼多多平臺此時才剛進入市場，不具備市場支配地位，實施差別待遇是為了正常的市場交易活動；另一方面，為了應(yīng)對拼多多平臺的免單和低價政策，淘寶推出了淘寶特價版、京東推出了京喜與之競爭，可見拼多多的行為反而促進了市場競爭，而非排除或限制了競爭。

(二)算法非中立導(dǎo)致的隨機性交易

研究數(shù)字經(jīng)濟反壟斷規(guī)制的學(xué)者們幾乎都認為，作為數(shù)字平臺的核心技術(shù)，算法應(yīng)當保持中立，平臺才能保持中立地位，否則將有壟斷的嫌疑。但算法是中立的嗎?算法應(yīng)當保持中立嗎?答案是否定的。

首先，算法在向用戶提供推薦結(jié)果時，通常會根據(jù)用戶的歷史數(shù)據(jù)進行有目的的推薦，而這種推薦方式，通常表現(xiàn)為特定的商品排序，但排序本身就是算法實現(xiàn)作用發(fā)揮功能的過程，所以算法天生就包含著非中立的基因。其次，算法的非中立性本身就是一種創(chuàng)新。在網(wǎng)絡(luò)購物領(lǐng)域算法的非中立性可以讓數(shù)字平臺根據(jù)消費者的瀏覽記錄、交易歷史、個體偏好、消費習(xí)慣等因素迅速做出判斷，將搜索到的結(jié)果進行排序或推薦，消費者可以便利地找到自己想要的商品。最后，算法的技術(shù)性是非中立性之必然。真正中立的算法在技術(shù)上不存在且實現(xiàn)難度較大，且算法只有經(jīng)過大量的數(shù)據(jù)反復(fù)測算才能保持精確，只有經(jīng)過測算的算法才能實現(xiàn)其應(yīng)有的功能。

算法的非中立性將會導(dǎo)致數(shù)字平臺市場交易的隨機性。優(yōu)惠券的發(fā)放方式、發(fā)放金額等都是根據(jù)算法進行自我計算的結(jié)果，算法根據(jù)程序設(shè)計的步驟，參照交易成本、交易相對方的信用狀況、交易持續(xù)時間、交易歷史、個體偏好等相關(guān)信息進行測算，得出針對不同個體不同的測算結(jié)果，實現(xiàn)在活動時的優(yōu)惠券金額、支付方式等方面不同的結(jié)果，數(shù)字平臺并未操控算法進行有違公平、合理、無歧視規(guī)則的行為，不應(yīng)認定此種隨機性交易構(gòu)成壟斷。

(三)對壟斷利潤的追求

數(shù)字平臺進行差別待遇的另一個目的是排除或限制競爭，追求壟斷利潤。數(shù)字平臺兩端的用戶之間會產(chǎn)生交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，“一個數(shù)據(jù)平臺具有兩個或多個群體，它們彼此相互需要，但僅靠自己這一方又無法實現(xiàn)彼此相互吸引所創(chuàng)造的價值，只有通過平臺的催化劑才能實現(xiàn)彼此相互作用并產(chǎn)生價值創(chuàng)造”。交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)通過差別待遇提升平臺消費者的用戶數(shù)量從而影響平臺經(jīng)營者的用戶數(shù)量和所獲收益，促使經(jīng)營者采取層出不窮的手段實現(xiàn)收益最大化。為了獲取超額壟斷利潤，數(shù)字平臺往往采取“大數(shù)據(jù)殺熟”的方式，針對高頻用戶適用較高的價格、低頻用戶適用較低的價格。例如，京東在2019年被報道高頻用戶比低頻用戶支付的價格高，肯德基被披露對高頻用戶調(diào)高價格，此外還有Uber Eats、淘票票、滴滴打車等相關(guān)平臺都出現(xiàn)“大數(shù)據(jù)殺熟”的差別待遇方式。此外，根據(jù)用戶的搜索次數(shù)和交易進行的程度，數(shù)字平臺也會進行差別待遇。例如，針對多次搜索的商品或服務(wù)價格會上漲，攜程在用戶多次搜索同一機票后，機票價格會上漲。此類差別待遇行為是數(shù)字平臺為排除或限制競爭，獲取壟斷利潤，實施的有違公平、合理、無歧視規(guī)則的行為。

三、數(shù)字平臺差別待遇的反壟斷規(guī)制困境

差別待遇可分為合理的差別待遇和不合理的差別待遇，基于正常的市場交易需要或算法非中立性導(dǎo)致的隨機性交易而實施的是合理的差別待遇，為追求壟斷利潤而采取的是不合理的差別待遇。但現(xiàn)行《反壟斷法》和《指南》沒有關(guān)于差別待遇的差異性標準、正當理由的認定標準的明確規(guī)定，數(shù)字平臺自身特有的隱蔽性和快速性構(gòu)成數(shù)字平臺差別待遇的反壟斷規(guī)制困境。

(一)數(shù)字平臺的隱蔽性增強差別待遇的認定難度

數(shù)字平臺的隱蔽性主要是其技術(shù)性所導(dǎo)致的，數(shù)字平臺借助算法實現(xiàn)非價格方式的差別待遇，但算法本身難以監(jiān)測，以致不合理的差別待遇的認定路徑缺乏。數(shù)字平臺在交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)下，對特定用戶可以采取折扣、優(yōu)惠等價格方式，亦可采取差異性標準、規(guī)則、算法，如對已經(jīng)下單但想要切換更廉價商品的用戶提價等非價格方式。當數(shù)字平臺采取非價格的差別待遇方式對待一方用戶時，平臺擁有大量消費者數(shù)據(jù)，對數(shù)據(jù)黏性的形成起著關(guān)鍵作用。但因數(shù)字平臺自身借助算法的技術(shù)性，平臺可以在算法中實現(xiàn)對不同用戶的差別待遇，與算法合謀和壟斷協(xié)議的效果類似，數(shù)字平臺因算法的技術(shù)性和隱蔽性，算法難以被監(jiān)測，故難以針對算法進行監(jiān)管，上述行為難以被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)制，是否存在不合理的差別待遇的認定變得困難。

(二)數(shù)字平臺的快速性導(dǎo)致差別待遇的識別困難

與隱蔽性相似，數(shù)字平臺的快速性導(dǎo)致差別待遇的識別困難。數(shù)字平臺基于網(wǎng)絡(luò)的快速傳播和算法的快速運行，使得平臺內(nèi)的相關(guān)信息如價格、銷量、評價等處于實時變動中，與傳統(tǒng)銷售模式存在明顯的區(qū)別。以淘寶網(wǎng)為例，當平臺一方用戶使用平臺進行在線購物時，平臺內(nèi)的其他用戶亦處于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，實施與該用戶類似的行為，或者實施影響該用戶的其他行為(如進行商品評價等)，平臺的另一方即商家也會對商品的存量、銷售價格、折扣時間、發(fā)貨時間等進行實時更新，此時若平臺發(fā)生不合理的差別待遇情形，如對高頻用戶制定較高價格，消費者事前難以發(fā)現(xiàn)，因該行為是平臺實施的，商家亦難以及時發(fā)現(xiàn)，差別待遇行為將會因為數(shù)字平臺的快速性難以識別。

(三)差異性影響標準的缺位影響差別待遇的準確判斷

《反壟斷法》和《指南》中均未對差別待遇考量因素中的“差異性”進行解釋。《指南》中所稱的“差異性交易價格或者其他交易條件；差異性標準、規(guī)則、算法；差異性付款條件和交易方式”只是客觀地指出數(shù)字平臺存在“差異性”對待的情形，但并未具體分析。并非只要數(shù)字平臺實施了差異性對待的情形就構(gòu)成了差別待遇，有時差異性的交易條件是有利于消費者的，例如在網(wǎng)購選擇發(fā)貨方式時商家會根據(jù)平臺一方消費者的地址安排最合適的快遞公司配送，此時消費者的利益并未受損，而該行為客觀上是《指南》中所規(guī)定的“實行差異性交易方式”的行為。

差別待遇并不適用本身違法原則，需要構(gòu)建具體的標準來區(qū)分合理的差別待遇和不合理的差別待遇。差異性影響標準，即達到何種程度就構(gòu)成差別待遇。差異性影響標準從特定決策行為所產(chǎn)生的外部影響上來判斷行為人是否構(gòu)成歧視，即只要當特定行為造成受保護階層不成比例地承受負面結(jié)果，造成所謂差別性影響，便極有可能構(gòu)成歧視。數(shù)字平臺基于正常市場競爭需要和技術(shù)性本身導(dǎo)致的差別待遇是合理的，但有時技術(shù)也會被濫用，從而出現(xiàn)算法歧視。差異性影響標準的缺位，導(dǎo)致無法準確判斷是否成立不合理的差別待遇。

(四)正當理由的不確定性致使差別待遇的界限模糊

《指南》規(guī)定數(shù)字平臺實施差別待遇行為可能具有正當理由，此時將阻礙差別待遇的認定，成為數(shù)字平臺在判定是否構(gòu)成差別待遇時的抗辯理由。根據(jù)《指南》第十七條第三款的規(guī)定，正當理由的規(guī)定較抽象，交易習(xí)慣、行業(yè)慣例、合理期限等表述沒有具體的解釋，將導(dǎo)致反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)過大，該規(guī)定也將缺乏明確性和可預(yù)見性。而正當理由作為數(shù)字平臺抗辯的主要理由，是判斷差別待遇是否合理的關(guān)鍵，卻因規(guī)定不明確而難以適用，致使合理與不合理的差別待遇界限模糊。

四、完善數(shù)字平臺差別待遇的反壟斷規(guī)制路徑

(一)確立差異性影響標準，保護消費者權(quán)益

數(shù)字平臺運用從消費者在平臺消費過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)形成大數(shù)據(jù)集合，一方面便利了消費者，但另一方面利用收集的數(shù)據(jù)與平臺算法結(jié)合，形成用戶黏性，為平臺后續(xù)的壟斷行為創(chuàng)造條件。確立差異性影響標準，對消費者權(quán)益應(yīng)當給予充分關(guān)注，可替代的措施是對個人數(shù)據(jù)賦權(quán)，例如通過反不正當競爭法對數(shù)據(jù)進行排他性保護，如2017年的“淘寶訴美景”案。但個人數(shù)據(jù)賦權(quán)并非解決該問題的最佳手段，數(shù)字平臺依然可以通過協(xié)議的方式獲取平臺用戶的數(shù)據(jù)信息，因此確立差異性影響標準顯得至關(guān)重要。數(shù)字平臺差別待遇是否會實質(zhì)性地影響消費者利益成為判斷該差別待遇是否合理的重要因素，明確差異性影響應(yīng)當以消費者的實際損害為準，以保護消費者的合法權(quán)益為目標。

(二)明確正當性標準，維護正常市場競爭

正當理由應(yīng)當滿足“公平、合理、無歧視”的總體要求，基于數(shù)字平臺正常市場競爭需要，正當性標準的制定應(yīng)當符合市場競爭的必要條件。公平競爭是市場經(jīng)濟的核心，只有競爭環(huán)境公平，才能實現(xiàn)資源有效配置和企業(yè)優(yōu)勝劣汰。當數(shù)字平臺作為管理者時，平臺算法即使是非中立的，也不會造成不公平、不合理或是歧視的現(xiàn)象，因數(shù)字平臺并未介入算法的運營過程。當數(shù)字平臺作為經(jīng)營者時，平臺會利用技術(shù)優(yōu)勢篡改算法，使其按照平臺的意愿運行，但平臺篡改算法并不是為針對消費者，而是針對平臺內(nèi)的其他經(jīng)營者或其他競爭性平臺。僅就差別待遇而言，對消費者來說與前一種情形并無實質(zhì)差別。

(三)成立算法監(jiān)測部門，保障數(shù)字市場健康有序

數(shù)字平臺具有隱蔽性和快速性的特點，誘發(fā)的是技術(shù)性的原因——算法。對算法的監(jiān)測成為數(shù)字平臺反壟斷規(guī)制的重要舉措，是識別數(shù)字平臺壟斷行為的起點。對此，可借鑒美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會建立“技術(shù)調(diào)研辦公室”以應(yīng)對算法引發(fā)競爭的經(jīng)驗，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可下設(shè)立算法監(jiān)測部門，由通曉技術(shù)的執(zhí)法人員組成常設(shè)人員，有關(guān)專家和學(xué)者組成非常設(shè)人員對各大數(shù)字平臺企業(yè)算法進行監(jiān)管，并對是否成立不合理的算法歧視(即不合理的差別待遇)進行判定，保障數(shù)字市場的健康有序。

五、結(jié)語

差別待遇是市場主體進行交易活動采用的通常做法，本身并不違反《反壟斷法》。數(shù)字平臺可能基于正常市場競爭的需要、算法非中立導(dǎo)致的隨機性交易或?qū)艛嗬麧櫟淖非蠖扇〔顒e待遇，前兩種情形可以理解為合理的差別待遇。數(shù)字平臺是新興市場主體，具有管理者和經(jīng)營者的雙重身份，《指南》并不規(guī)制作為管理者的數(shù)字平臺，且當數(shù)字平臺作為經(jīng)營者時也存在諸如數(shù)字平臺的隱蔽性、快速性、差異性影響標準的缺位，正當理由的不確定性等規(guī)制困境。對此，應(yīng)當堅持消費者權(quán)益保護、維護市場競爭秩序、保障數(shù)字市場健康有序的原則，確立差異性影響標準、正當性標準，成立算法監(jiān)測部分，完善數(shù)字平臺不合理差別待遇的反壟斷規(guī)制。