也探商事登記的私法性

【摘要】商事登記從其歷史淵源上看，它是一種私法行為；從其承擔(dān)的主要功能上看，它是一種私法行為，它的目的在于提供一種服務(wù)。筆者從商事登記制度的歷史淵源和主要功能角度論證了商事登記的私法屬性，同時(shí)對(duì)學(xué)界在認(rèn)定商事登記的性質(zhì)提出的論據(jù)的合理性進(jìn)行了分析，以期對(duì)商事登記性質(zhì)認(rèn)定研究有所幫助。

【關(guān)鍵詞】商事登記；歷史淵源；服務(wù)；管理

商事登記是我國(guó)一項(xiàng)重要的商事法律制度，對(duì)于廣大商主體來說，它起到了把具有商主體身份的事實(shí)上升為一種法律上的事實(shí)的作用；對(duì)于商事登記管理部門來說，商事登記則為政府進(jìn)入市場(chǎng)對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行管理提供了一個(gè)有效手段。一直以來，學(xué)界對(duì)商事登記的性質(zhì)存在著很大的爭(zhēng)議，有的認(rèn)為商事登記是一種私法行為；有的認(rèn)為商事登記是一種公法行為，商事登記制度的建立是國(guó)家出于對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管的需要；有的認(rèn)為商事登記是一種混合行為，它既包含有一部分私法行為，主要指的是商事登記過程中商主體對(duì)自己的經(jīng)營(yíng)種類、經(jīng)營(yíng)范圍、投資方式、營(yíng)業(yè)期限等事項(xiàng)有按照自己的意愿進(jìn)行選擇的自由；又包含有一部分公法行為，具體指的是商事登記是商事登記管理機(jī)關(guān)代表國(guó)家意志，以公權(quán)力對(duì)商主體的私法行為及其經(jīng)營(yíng)狀態(tài)、主體地位的法律確認(rèn)。長(zhǎng)期以來對(duì)商事登記性質(zhì)的定性不清導(dǎo)致我國(guó)在商事登記制度構(gòu)建上存在著一系列的問題，嚴(yán)重地阻礙了我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此有必要對(duì)商事登記的性質(zhì)進(jìn)行探討，以重構(gòu)我國(guó)的商事登記制度。

一、商事登記歷史淵源上的私法性

商事登記，又稱商業(yè)登記，一般是指商業(yè)當(dāng)事人為設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照法律規(guī)定的內(nèi)容和程序向主管登記機(jī)關(guān)提出登記申請(qǐng)，主管登記機(jī)關(guān)予以核準(zhǔn)并登記注冊(cè)的法律行為。說起商事登記制度的產(chǎn)生，最早可追溯至古羅馬時(shí)代。在古羅馬時(shí)期，商人設(shè)店經(jīng)營(yíng)須懸掛招牌，以昭示其營(yíng)業(yè)狀況。

但是我們必須注意的是，這時(shí)的登記它是一種事實(shí)上的登記，商家只要從事了經(jīng)營(yíng)行為就要進(jìn)行公示，這種公示不是一種制度性的，它僅僅是一種個(gè)體的行為，它和今天的商事登記制度相比明顯不同?，F(xiàn)代意義上的商事登記制度，通說認(rèn)為它起源于中世紀(jì)的地中海沿岸。中古時(shí)代，意大利及地中海沿岸商業(yè)繁榮，形成了一定規(guī)模的行會(huì)組織，若欲獲得商人資格，從事正常商事經(jīng)營(yíng)，須按一定的程序?qū)⒂嘘P(guān)事項(xiàng)登記于行會(huì)成員的簿冊(cè)中，這就是早期形態(tài)的商事登記制度。這里需要說明的是，中世紀(jì)商事登記產(chǎn)生的一個(gè)重大背景是商人這時(shí)已經(jīng)作為一個(gè)獨(dú)立社會(huì)階層形成并發(fā)展起來，并在社會(huì)上具有一定的社會(huì)地位，為了加強(qiáng)對(duì)本階層的管理與控制，實(shí)現(xiàn)本階層的進(jìn)一步發(fā)展，商人組合適用一系列的自律行規(guī)，并對(duì)商人組合進(jìn)行登記。也就是說，中世紀(jì)的商事登記是為了維護(hù)商人階層的特殊身份所興起的制度，相較于現(xiàn)代由國(guó)家所承擔(dān)的商事登記制度，中世紀(jì)的商事登記具有絕對(duì)的私法性質(zhì)。到了近代，隨著資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是受近代自由資本主義所與生具有的重效率輕安全的弊端影響，交易的安全與信用受到人們的廣泛關(guān)注，淵源于商事團(tuán)體自治的商事登記制度逐漸被各個(gè)國(guó)家所采納，逐漸發(fā)展成為現(xiàn)代商事登記制度。特別是1861年的《德國(guó)商法典》，該法典在內(nèi)容上對(duì)商人資格的取得、商事登記機(jī)關(guān)、商事登記事項(xiàng)、商事登記程序、商業(yè)名稱等內(nèi)容有詳細(xì)的規(guī)定。該法所創(chuàng)制的商事登記制度隨后被世界各國(guó)認(rèn)定為現(xiàn)代商事制度最早淵源。從商事登記制度的產(chǎn)生的歷史淵源上我們可以看出，商事登記在歷史淵源上是一種私法行為。

二、從商事登記制度的主要功能來看，商事登記是一種為了保障交易安全而自發(fā)的一種私法行為

趙旭東先生在其《商事登記的制度價(jià)值與法律功能》一文中，把商事登記的制度價(jià)值和法律功能歸納為以下四個(gè)方面：“ 一是賦予商事活動(dòng)當(dāng)事人以商事主體的身份和資格，肯定其法律地位；二是公示商事主體經(jīng)營(yíng)狀況和能力，確立和維持其商業(yè)信譽(yù)；三是降低交易成本，增進(jìn)交易安全，提高效率；四是便利國(guó)家對(duì)商事主體的管理，建立和維持商事經(jīng)營(yíng)秩序。”在這四方面中，如果我們結(jié)合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下商事登記制度的主要作用對(duì)這四個(gè)功能進(jìn)行一個(gè)價(jià)值排序的話，我們很明顯的可以看出，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的商事登記制度對(duì)人們來說它更多是前三個(gè)功能，第四個(gè)功能則是前三個(gè)功能的必然結(jié)果。更直接的說，商事登記本身是隨著社會(huì)發(fā)展由一定的社會(huì)信用機(jī)構(gòu)提供的一種服務(wù)行為，而不是一種管理行為，管理行為是服務(wù)行為的附屬產(chǎn)物。

從商事登記內(nèi)容進(jìn)行分析，我們了解到，一方面，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，事實(shí)上每個(gè)重事商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的個(gè)人，它事實(shí)上就是一個(gè)商主體，不管法律是否予以認(rèn)可，它實(shí)際上就是作為一個(gè)事實(shí)商主體而客觀存在，商事登記制度只是把這一事實(shí)加以確認(rèn)。也就是說，商事登記制度的這個(gè)確認(rèn)，它只是一個(gè)事實(shí)上的確認(rèn)行為，只要從事商事經(jīng)營(yíng)的事實(shí)商主體只要具備符合登記的形式要件，它就是一個(gè)法律上的商主體，這個(gè)登記這時(shí)只是把這種事實(shí)狀態(tài)記錄在案，通過商事登記機(jī)關(guān)的這個(gè)記錄行為，使商主體具備事實(shí)商主體身份的客觀事實(shí)為廣大社會(huì)主體所知道，使一種具備事實(shí)商主體的商事經(jīng)營(yíng)者上升為一種具有法律意義的商主體。這個(gè)過程不是一個(gè)管理的過程，而是一個(gè)提供服務(wù)的過程；另一方面，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，由于商品交易過程中的交易雙方的信息不對(duì)稱，導(dǎo)致交易的雙方在交易的過程中面臨著極大地交易風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)源于一方對(duì)于另一方的不信任，也就是說，雙方都對(duì)交易的安全欠缺信任，交易雙方當(dāng)事人對(duì)此次交易的信用欠缺。為了減小交易風(fēng)險(xiǎn)，有必要建立一個(gè)信用機(jī)制，在雙方之間形成信用，商事登記制度可以說就是為了建立這個(gè)信用機(jī)制而產(chǎn)生的。在商事登記過程中，商事交易的雙方把自己的信息如實(shí)登記在商事登記機(jī)關(guān)的登記簿中，由于商事登記機(jī)關(guān)本身在社會(huì)上具有較高的社會(huì)信用，在這里，由于本身帶有極大社會(huì)信用的商事登記機(jī)關(guān)的確認(rèn)行為，使得在交易雙方當(dāng)事人（經(jīng)過商事登記）通過商事登記機(jī)關(guān)在雙方之間形成一個(gè)信用鏈條，雙方達(dá)成一定程度的信任，促使交易風(fēng)險(xiǎn)的大大減小，交易的安全得到明顯的保障。也就是說，這時(shí)的商業(yè)登記對(duì)交易雙方來講，這個(gè)商業(yè)登記行為事實(shí)上起到了一個(gè)具有民事法律擔(dān)保行為的法律性質(zhì)。值得注意的是，既然商事登記管理機(jī)關(guān)對(duì)商事登記的事實(shí)認(rèn)可對(duì)交易雙方的交易形成一種“擔(dān)?！?，那就有必要對(duì)登記的事項(xiàng)進(jìn)行甄別，以確保自己認(rèn)可事實(shí)的真實(shí)性，避免以后交易雙方以登記事項(xiàng)存在錯(cuò)誤導(dǎo)致交易不能時(shí)所要承擔(dān)的法律責(zé)任。必須指出的是，商事登記機(jī)關(guān)對(duì)登記事項(xiàng)真實(shí)性的確認(rèn)是商事登記（提供這種信用服務(wù)）的必然結(jié)果，但不是主要結(jié)果。

三、商事登記性質(zhì)確認(rèn)依據(jù)的幾個(gè)誤區(qū)

1、以負(fù)責(zé)商事登記機(jī)關(guān)的性質(zhì)認(rèn)定商事登記的性質(zhì)

在學(xué)界有這樣一種觀點(diǎn)，認(rèn)為可以從負(fù)責(zé)商事登記機(jī)關(guān)的性質(zhì)來確定商事登記的性質(zhì)。我們知道，在我國(guó)商事登記管理機(jī)關(guān)是工商管理機(jī)關(guān)（在德國(guó)一般由基層法院負(fù)責(zé)），因?yàn)楣ど坦芾淼怯浌芾頇C(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，那么由其負(fù)責(zé)的商事登記行為則必然是帶有公法屬性。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有失偏頗。的確負(fù)責(zé)商事登記的機(jī)關(guān)確實(shí)是行政機(jī)關(guān)，但我們能僅僅通過負(fù)責(zé)商事登記機(jī)關(guān)的性質(zhì)是行政機(jī)關(guān)進(jìn)而認(rèn)定而由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的商事登記行為是一種行政行為么，這顯然是不能的。誠(chéng)然，行政機(jī)關(guān)做出的行為一般是行政行為，但也存在有特殊情況，譬如行政機(jī)關(guān)也可以以民事主體的身份為民事行為。通過上面的分析我們了解到，商事登記最初是一種私法行為，隨著時(shí)代的發(fā)展，市場(chǎng)交易主體對(duì)交易安全的渴求迫切需要建立一種社會(huì)信用以保證交易的安全，以促進(jìn)交易的順利完成。那有誰(shuí)來承擔(dān)這種責(zé)任呢（這種責(zé)任就是提供一種信用），在我國(guó)，毫無疑問應(yīng)該是政府。為什么會(huì)這樣呢，因?yàn)楦鶕?jù)社會(huì)主義國(guó)家的權(quán)力理論，中華人民共和國(guó)一切權(quán)力屬于人民，人民把自己的權(quán)力委托給人民代表，由人民代表組成人民代表大會(huì)作為國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，進(jìn)而組成政府。根據(jù)這種理論的邏輯我們可以推出，由此產(chǎn)生的政府必然肯定代表廣大人民的利益，而且它是善意的且?guī)в袠O大的信用。但我們注意是，在這里由政府負(fù)責(zé)（工商登記管理機(jī)關(guān)）的商事登記它不是管理性質(zhì)的，而是具有服務(wù)性質(zhì)的。就商事登記的雙方來講，他們雙方的地位是一種平等關(guān)系，而不是一種管理關(guān)系。我們?cè)谂袛嘁粋€(gè)行為的性質(zhì)究竟是公法行為還是私法行為時(shí)，除了要根據(jù)商事登記制度的主體來判斷，更要注意到這一行為在雙方建立的法律關(guān)系。

2、以一國(guó)特定歷史時(shí)期實(shí)施的經(jīng)濟(jì)政策認(rèn)定商事登記的性質(zhì)

之所以這樣說，是因?yàn)樯淌碌怯浿贫鹊漠a(chǎn)生是一個(gè)歷史的過程，在不同的歷史經(jīng)濟(jì)條件下，它承擔(dān)的主要功能不同。以我國(guó)為例，我國(guó)商事登記制度建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)之上，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政府注重對(duì)市場(chǎng)交易的控制與管理，注重對(duì)于市場(chǎng)主體的嚴(yán)格控制，商事登記的管理功能得以彰顯，并且這一功能在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下逐漸在商事登記的四大功能當(dāng)中占據(jù)主導(dǎo)地位。關(guān)于這一點(diǎn)，可以從我國(guó)的一些關(guān)于商事登記的一系列制度設(shè)計(jì)中可以看得出來，以企業(yè)設(shè)立為例，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下我國(guó)“企業(yè)設(shè)立方式普遍采用許可設(shè)立，企業(yè)登記幾乎被扭曲為行政上的營(yíng)業(yè)許可，幾乎不體現(xiàn)私法功能?！?/p>

另外，就我國(guó)而言，商事登記制度作為國(guó)家控制市場(chǎng)準(zhǔn)入的一種手段，具有極其強(qiáng)烈的行政色彩。以我國(guó)現(xiàn)行的商事登記立法為例，我國(guó)現(xiàn)行的商事登記立法大致可分為兩類：一類是關(guān)于企業(yè)的登記管理立法；一類是關(guān)于個(gè)體工商戶登記的立法?！皢尉推髽I(yè)登記管理立法而言，有《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》，《公司登記管理?xiàng)l例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》等?！?/p>

這些立法帶有明顯的“管理”字眼。這在一定程度上強(qiáng)化了我國(guó)商事登記管理制度的管理職能。基于此，以2004年我國(guó)《行政許可法》的出臺(tái)為代表，直接確定了我國(guó)商事登記行為的行政許可性質(zhì)。很多學(xué)者以該法第五十二條第五項(xiàng)（“企業(yè)或其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)”可以設(shè)定行政許可）規(guī)定為依據(jù)，進(jìn)而推斷出商事登記行為為公法行為。

然而，我們必須注意的是，隨著我國(guó)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)展模式向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)以管理為目的構(gòu)建起來的商事登記制度面臨著一系列的挑戰(zhàn)，商事登記制度的公法屬性受到人們的質(zhì)疑，商事登記的私法屬性開始彰顯。以深圳市商事登記制度為代表，深圳市商事登記制度改革在商事登記主體資格問題上，實(shí)行證照分離管理制度。經(jīng)營(yíng)資格許可不再作為商事主體登記的前置條件，取消前置審批為原則的先證后照，營(yíng)業(yè)執(zhí)照不再記載商事主體的經(jīng)營(yíng)范圍，經(jīng)營(yíng)范圍由章程、協(xié)議或申請(qǐng)書記載并公示；在登記事項(xiàng)管理上，實(shí)行由經(jīng)營(yíng)者自主申報(bào)，提倡社會(huì)和企業(yè)自我管理；在登記材料審查上，實(shí)行形式審查為主，實(shí)質(zhì)審查為輔，對(duì)商主體商事登記實(shí)行寬進(jìn)嚴(yán)管，注重事中監(jiān)管，放寬進(jìn)入市場(chǎng)的條件限制；注重商事登記的公示。這一系列改革的目的就是實(shí)現(xiàn)商事登記的服務(wù)職能，這在一定程度上代表著我國(guó)商事登記制度的發(fā)展方向，因此雖然我國(guó)商事登記制度在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期更多是體現(xiàn)一種以管理為代表的公法屬性，但從商事登記制度的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展態(tài)勢(shì)來看，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，它更多的是彰顯一種私人自治，社會(huì)自我管理的私法屬性。

3、以商事登記的最終目的認(rèn)定商事登記的性質(zhì)

“從本質(zhì)上而言，商事登記僅僅是其保障商主體實(shí)現(xiàn)營(yíng)利目標(biāo)的手段，保障交易安全高效并非商事登記的最終目的，商事登記的最終目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)商主體的營(yíng)利目的。既然商事登記的最終目的是要保障商主體營(yíng)利，因此商事登記制度的公法性質(zhì)就難以體現(xiàn)，所以將商事登記制度定性為公法是不合適的?！惫P者認(rèn)為這種以商事登記的最終目的認(rèn)定商事登記的性質(zhì)的觀點(diǎn)值得商榷。通過分析上面觀點(diǎn)，依照傳統(tǒng)的三段論，學(xué)者在論述這個(gè)問題是大致是遵循這樣的邏輯：私法的最終目的是為了保障私人的利益，公法的目的是為了追求公共利益，而商事登記的最終目的是要保障私人的（商主體）營(yíng)利，不是為了追求公共利益。因此商事登記是一種私法行為。而按照我們的理解，如果要依三段論原理來推導(dǎo)的話，其應(yīng)該是這樣的，商事登記是一種私法行為，私法的目的是為了追求私主體的利益，那么商事登記的目的就是是為了追求私主體的利益。兩相比較，我們可以看出，學(xué)者在以上一思維邏輯推導(dǎo)出商事登記的性質(zhì)是一種私法行為的過程是對(duì)我們理解的三段論邏輯的一個(gè)反向推理，但是，我們可以看出，這一反向推理過程的邏輯是不合理的，因?yàn)?，理智告訴我們，公法固然以追求公共利益為目的，但這種公共利益追求的目標(biāo)卻是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人的全面發(fā)展，也可以說成是一種個(gè)人的私益，也就是說按照商事登記的最終目的推導(dǎo)商事登記行為的性質(zhì)這一推導(dǎo)邏輯是有瑕疵的，它并不能排除這一推理過程中的存在的對(duì)推理結(jié)果有直接影響的合理因素。也就是說，依傳統(tǒng)三段論的思維邏輯得出結(jié)論的過程是一種不可逆的推理過程。以商事登記的最終目的是為了要保障商主體營(yíng)利進(jìn)而認(rèn)定商事登記的性質(zhì)是一種私法行為的理由是不合理的。

總而言之，商事登記制度從其淵源上看它是一種私法行為；從其主要功能來看它是為了確定商主體的主體資格、保障交易的安全而搭建的一個(gè)信用平臺(tái)。它的實(shí)質(zhì)是為了促進(jìn)交易的進(jìn)行而由商主體自發(fā)的一種行為，因此具有私法屬性，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展大方向的今天，確立商事登記的私法屬性對(duì)于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保障交易安全、促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)型具有重大意義！

【參考文獻(xiàn)】

[1] 朱慈蘊(yùn). 我國(guó)商事登記立法的改革與完善[J]. 國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)， 2004（12）.

[2] 覃有土. 商法學(xué)[M]. 中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1999（24）.

[3] 范 建. 德國(guó)商法[M]. 中國(guó)大百科全書出版社， 1993： 133.

[4] 趙中孚. 商法總論[Z]. 中國(guó)人民大學(xué)出版社， 1999： 152.

[5] 楊 陽(yáng). 再談商事登記審查制度[J]. 生產(chǎn)力研究， 2013（11）.

[6] 趙旭東. 商事登記的制度價(jià)值與法律功能[J]. 中國(guó)工商管理研究， 2013（6）.

[7] 郭富清. 論商事登記制度的若干法律問題——兼論我國(guó)商事登記的改革與完善[J]. 甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)， 2002（62）.

[8] 馮 翔. 商事登記行為的法律性質(zhì)[J]. 國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)， 2010（3）.

[9] 鄒小琴. 商事登記制度的屬性反思及制度重構(gòu)[J]. 法學(xué)雜志， 2014（1）.

【作者簡(jiǎn)介】

馬紅軍（1989—），男，河南開封人，華東交通大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院碩士研究生在讀，主要研究方向：憲法與行政法學(xué)。