代替考試

薄一凡 于國(guó)一

摘要：近年來(lái)，類(lèi)似代替他人考試這樣的考試作弊現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，尤其在高考、司法考試等影響力較大的考試中。考試作弊行為嚴(yán)重破壞了國(guó)家的考試制度，破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)環(huán)境，使得廣大遵守考試秩序的考生極為不滿，社會(huì)影響惡劣，引發(fā)各界對(duì)于考試作弊行為應(yīng)否入刑的思考。新出臺(tái)的《刑法修正案（九）》順應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，確定了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪三個(gè)罪名，填補(bǔ)了立法空白，本文將對(duì)其中的代替考試罪進(jìn)行全面的分析解讀。

關(guān)鍵詞：《刑法修正案（九）》；考試作弊；代替考試罪

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2016）17-0224-02

一、引言

盡管以往的刑法罪名對(duì)于考試作弊行為有一定的規(guī)制，但難以全面涵蓋考試作弊行為。在以往全國(guó)統(tǒng)一考試舞弊案件的處理中，由于刑法缺乏針對(duì)性的罪名，因此大都對(duì)組織作弊的手段行為或者牽連行為進(jìn)行分割式分析：對(duì)于泄題或者使用泄題的，可以“故意泄露國(guó)家秘密罪”或“非法獲取國(guó)家秘密罪”論處；作弊器材提供者、使用者可分別以“非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售間諜專(zhuān)用器材罪”和“非法使用竊聽(tīng)、竊照專(zhuān)用器材罪”論處；其中的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員可能涉及“徇私舞弊罪”等。

《刑法修正案（九）》根據(jù)考試作弊的不同情形，不同情節(jié)確定了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪三個(gè)罪名，填補(bǔ)了立法空白，對(duì)于凈化考試環(huán)境，提升個(gè)人誠(chéng)信度，樹(shù)立良好社會(huì)風(fēng)氣具有重大意義。二、代替考試罪的犯罪構(gòu)成（一）犯罪主體

本罪的主體為一般主體，即年滿16周歲，具備刑事責(zé)任能力的人。具體而言，本罪主體包括兩種人，一是應(yīng)試者；二是替考者。雖然被組織起來(lái)進(jìn)行作弊的替考者不能成為第284條之第1款組織考試舞弊罪的犯罪主體，但是能夠成為本罪的處罰對(duì)象。（二）主觀方面

本罪的主觀方面為故意。即通過(guò)作假舞弊手段，以取得達(dá)標(biāo)或取得較好成績(jī)的故意。（三）犯罪客體

本罪所侵犯的客體為復(fù)雜客體，包括國(guó)家的考試制度和他人公平參與考試的權(quán)利。（四）客觀方面

本罪客觀方面表現(xiàn)為代替他人或者安排他人代替自己參加法律規(guī)定的國(guó)家考試的行為。“代替他人”，是指冒名頂替應(yīng)當(dāng)參加考試的人去參加考試?！白屗舜孀约骸保侵钢甘顾嗣懊斕孀约喝⒓討?yīng)當(dāng)參加的考試。此處所參加的考試，必須是第284條之第1款中所規(guī)定的法律規(guī)定的相關(guān)國(guó)家考試。那么，對(duì)于“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的范圍該如何把握？

根據(jù)修正案第25條的規(guī)定，組織他人參加、代替他人參加或讓他人代替參加法律規(guī)定的國(guó)家考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。其中，對(duì)于“法律規(guī)定的國(guó)家考試”范圍如何界定，關(guān)系到對(duì)行為人罪與非罪的準(zhǔn)確定性。我認(rèn)為“法律規(guī)定的國(guó)家考試”應(yīng)當(dāng)是指法律中明確規(guī)定的，由國(guó)家相關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)的相關(guān)機(jī)構(gòu)承辦的各種考試。其中，法律，是指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，而不應(yīng)包括行政法規(guī)及部門(mén)規(guī)章。此外，國(guó)家考試，應(yīng)指國(guó)家組織的考試，這區(qū)別于單純由全國(guó)性的行業(yè)協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)自行設(shè)置的水平評(píng)價(jià)類(lèi)職業(yè)考試。如果將非法律規(guī)定的國(guó)家考試都納入到代替考試罪適用范圍中來(lái)，那么該罪的適用范圍為免太大，這樣會(huì)造成司法浪費(fèi)，不利于社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展。三、代替考試罪的社會(huì)危害性

從代替考試行為侵害的法益判斷，代替考試行為嚴(yán)重侵犯了國(guó)家考試制度。國(guó)家考試制度作為選拔人才的最公正的機(jī)制，是國(guó)家選拔人才的重要途徑，至今尚沒(méi)有其他機(jī)制可以替代?？荚囍贫茸鳛檫x拔人才的主要特色在于程序上的公平公正，而替考行為則是對(duì)程序公正的挑戰(zhàn)，破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則，破壞了人才選拔機(jī)制。此外，代替考試行為侵犯了未作弊考生的利益。公民平等地享有受教育權(quán)和平等參加考試的權(quán)利，考試作弊直接損害了其他考生通過(guò)考試實(shí)現(xiàn)人生理想的權(quán)益。倘若不對(duì)代替考試的行為加以打擊，反而使行為人獲得不法利益，將會(huì)助長(zhǎng)不良風(fēng)氣，進(jìn)而引發(fā)社會(huì)的誠(chéng)信危機(jī)。

從代替考試行為的主觀惡性上判斷，在認(rèn)識(shí)上，行為人對(duì)其行為的非法性是明知的，對(duì)其危害亦應(yīng)有一定的認(rèn)識(shí)，在主觀意志上，行為人明知而故意為破壞國(guó)家考試制度、擾亂社會(huì)秩序以及破壞公平競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)環(huán)境的行為。相比組織考試作弊罪而言，我認(rèn)為代替考試罪社會(huì)危害性較小，這一點(diǎn)可以從量刑上體現(xiàn)出來(lái)。畢竟如果無(wú)人組織考試作弊，代替考試行為自然會(huì)不發(fā)生。四、代替考試罪的量刑