當前刑事案件電子證據(jù)收集與固定存在的突出問題及應(yīng)對

趙學(xué)剛

關(guān)鍵詞：刑事案件；電子證據(jù)；收集與固定

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0147-02

隨著電腦的普及和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，刑事犯罪案件中涉及的電子證據(jù)呈暴發(fā)式增長勢態(tài)。據(jù)淮安市淮陰區(qū)人民檢察院統(tǒng)計：2015年以來，該院僅審查起訴利用支付寶、網(wǎng)銀、微信、QQ等平臺實施的經(jīng)濟犯罪83件109人，其中涉及電子證據(jù)1700余份。該院公訴部門在審查電子證據(jù)工作中發(fā)現(xiàn)：當前偵查機關(guān)對電子證據(jù)的收集和固定還存在認識不到位，收集不完整，電子證據(jù)的法律真實性難以保證，并缺乏輔助鑒證等四方面突出問題，這些問題的存在直接影響了對相關(guān)刑事犯罪、特別是涉及利用網(wǎng)絡(luò)平臺實施經(jīng)濟犯罪的打擊力度，應(yīng)予高度重視。

一是偵查人員對電子證據(jù)的認識不到位。雖然新刑訴法已經(jīng)將電子證據(jù)作為一個獨立的證據(jù)種類，確定了電子證據(jù)的法律地位，但在當前的辦案實踐中，偵查人員觀念轉(zhuǎn)變不及時，對利用電子證據(jù)證明犯罪的重要性、必要性缺乏足夠的認識，仍將偵查的重點放在言詞證據(jù)的獲取上。有的即使收集了電子證據(jù)，多是獲取言詞證據(jù)后再調(diào)取，即“由供到證”模式。如該院2014年底在審查起訴張某等15人銷售假藥案中發(fā)現(xiàn)，該案是利用電視臺播放廣告和熱線電話，將普通食品宣傳作為藥品進行銷售，并通過倉庫以快遞方式寄送產(chǎn)品，最終獲得回款以獲取非法利益。本案中，從廣告宣傳、電話推銷、快遞寄送到反映犯罪結(jié)果的產(chǎn)品回款等犯罪過程，都需要收集和固定相應(yīng)的電子證據(jù)。但是從移送審查起訴的案件材料來看，偵查機關(guān)只收集了大量的口供及證明口供的電視廣告片和快遞回款記錄，對電話銷售錄音、反映產(chǎn)品流轉(zhuǎn)的網(wǎng)上記錄、電腦中儲存的賬目明細等均未收集和固定。導(dǎo)致對從事電話銷售的直接責(zé)任人無法以有力的關(guān)鍵證據(jù)予以佐證，也無法認定將普通食品冒充藥品宣傳銷售的犯罪主觀因素和各自銷售數(shù)額。該案于2015年11月6日向法院提起公訴，僅起訴了2個公司負責(zé)人和2名具體管理人員，目前法院尚未作出判決。對于其中11名直接從事電話推銷的話務(wù)員，則因為電話銷售錄音和話務(wù)員電腦系統(tǒng)數(shù)據(jù)未能收集，因證據(jù)不足要求公安機關(guān)撤回起訴。

二是電子證據(jù)收集碎片化、不完整。電子證據(jù)收集應(yīng)遵循證據(jù)現(xiàn)場保護原則，取證人員進入現(xiàn)場后，應(yīng)迅速保護好計算機日志，對數(shù)據(jù)進行備份，切斷遠程控制；封存現(xiàn)場的信息系統(tǒng)、各種可能涉及到的磁介質(zhì)，如涉案硬盤、移動磁介質(zhì)、光盤、復(fù)印機、傳真機中的記憶芯片等；特別應(yīng)注意對當事人隨身攜帶的電子介質(zhì)的提取，如手機、MP4/5、導(dǎo)航儀、3G上網(wǎng)卡等。但該院反映，目前偵查機關(guān)在對電子證據(jù)的取證過程中，基本沒有遵循電子證據(jù)收集現(xiàn)場保護原則，導(dǎo)致大量能夠證明犯罪數(shù)額的電子證據(jù)散失或被銷毀。如淮陰區(qū)院辦理的黃某某等人非法經(jīng)營案，偵查機關(guān)僅收集了部分支付寶資金記錄，而未收集電腦、手機、微信記錄等與此相關(guān)聯(lián)的證據(jù)，從而破壞證據(jù)鏈條的完整性。該案目前還在審查起訴過程中，辯護人、犯罪嫌疑人均提出交易記錄中存有其他的錢款往來、不能以支付寶記錄認定犯罪數(shù)額的辯解，這樣犯罪數(shù)額即處于不確定狀態(tài)，從而影響案件事實認定。檢察機關(guān)要求偵查人員補正，但由于相關(guān)電子證據(jù)沒有及時收集和提取，公安機關(guān)目前還沒能補充新的有力證據(jù)。

三是電子數(shù)據(jù)的法律真實性難以保證。由于網(wǎng)絡(luò)電子信息具有易變性、可復(fù)制等特征，因此電子證據(jù)應(yīng)具備形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備等情況，但該院辦理的所有涉及網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)的案件中，基本沒有相關(guān)電子證據(jù)來源合法性和真實性的材料。如該院辦理的張某某等人銷售假藥一案，偵查人員到達現(xiàn)場后，未對銷售平臺電腦進行封存、固定，導(dǎo)致電腦內(nèi)數(shù)據(jù)被刪除，從而喪失取證時機，對倉庫電腦發(fā)貨清單、退還數(shù)據(jù)僅以打印材料、光盤等衍生證據(jù)移送審查，無證據(jù)證實存儲介質(zhì)、取證合法的過程，損害證據(jù)的客觀性和合法性，影響證據(jù)效力。該案共審查起訴7人，1人因懷孕暫未起訴。2015年6月19日，法院在庭審過程中，其中3名被告人及辯護人認為偵查機關(guān)提供的光盤及由電子證據(jù)衍生的打印材料可以修改、甚至偽造，要求控方提供電子證據(jù)取證來源合法的證明，并請求法庭對光盤的真實性予以核實，直接導(dǎo)致該案庭審上的被動。2016年1月25日，該區(qū)法院對此案中的樓層經(jīng)理和主管等3人作出一審有罪的判決，對另外3人作出中止審理的決定。

四是偵查人員對電子證據(jù)缺乏輔助鑒證意識。電子證據(jù)由于其本身專業(yè)性和非直觀性，有的無法在庭上作為證據(jù)直接呈現(xiàn)，往往需要專門機構(gòu)進行鑒定或者審計，并借助其專業(yè)性和中立性，以更好證明犯罪事實。但辦案實踐中，偵查機關(guān)的電子證據(jù)大多數(shù)僅有一張光盤、或用打印機打出的衍生品，而缺乏將電子證據(jù)轉(zhuǎn)化為鑒定意見、勘驗檢查筆錄的方法和意識。如淮陰區(qū)院2015年10月起審查的陳某等50余人利用微信非法經(jīng)營香煙案，本案中，香煙的交易數(shù)額、香煙的真?zhèn)问莻刹闄C關(guān)需要確定的重要事實。但是從移送審查起訴的案件材料來看，言詞證據(jù)反映香煙真、偽并存，且未對反映交易過程的微信記錄進行收集和固定。僅以打印出來的電子證據(jù)反映犯罪結(jié)果的支付寶交易記錄用來證實交易的數(shù)額，沒有任何其他的輔助鑒證，使人感覺香煙真?zhèn)坞y分，香煙數(shù)額的真實性難以認定，目前該案已經(jīng)退查了兩次，仍很難認定該案的具體適用罪名以及應(yīng)該追究的涉案人員范圍。

對此，筆者提出三點建議：一是加強電子證據(jù)專業(yè)隊伍建設(shè)。偵查機關(guān)對從事現(xiàn)場勘查的人員，應(yīng)從電子證據(jù)的提取、收集、固定等方面加強專業(yè)化培訓(xùn)，提高他們對電子證據(jù)證明犯罪的重要性、必要性認識，使他們掌握正確收集、固定、分析電子證據(jù)的方法；加快電子證據(jù)專業(yè)鑒定機構(gòu)建設(shè)，有計劃、有步驟的對鑒定人員進行資質(zhì)培訓(xùn)和認證。必要時，應(yīng)聘請一定數(shù)量的電腦網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)專家，協(xié)助偵查機關(guān)開展電子證據(jù)取證工作。二是規(guī)范和細化電子證據(jù)的司法取證流程。積極應(yīng)對大數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)展現(xiàn)狀，從硬盤設(shè)備、存儲介質(zhì)、接口轉(zhuǎn)換、解密軟件等多方面，加強網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下取證技術(shù)的標準化、規(guī)范化建設(shè)。進一步細化對電子證據(jù)現(xiàn)場保護、提取固定、數(shù)據(jù)還原、在線分析、取證記錄、鑒證檢驗等方面的流程規(guī)范，克服電子證據(jù)本身存在的易變性、可復(fù)制特征，確保收集的電子證據(jù)程序合法，提高電子數(shù)據(jù)的證明力。三是加強電子證據(jù)的“三性”審查和認定。檢察機關(guān)應(yīng)加強對電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性審查。全面審查電子證據(jù)所反映的事實，細致審查其與有關(guān)書證、物證、證人證言是否互相吻合，是否有矛盾。從獲取電子數(shù)據(jù)的主體、客體、程序、方法等四個方面，全面審查電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實性和合法性，對于缺乏“三性”的電子證據(jù)，經(jīng)退查后，仍不能補全的，應(yīng)及時予以排除。