檢察機關(guān)不得與被告和解、調(diào)解、撤訴

王蒙

摘要：惡意透支與傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為產(chǎn)生競合時，即同時實施了惡意透支與其他三種信用卡詐騙行為的一種或幾種時，應(yīng)該認(rèn)為此時成立一個信用卡詐騙罪，而不是幾個信用卡詐騙罪。在肯定一罪說的前提下，對普通信用卡詐騙所得犯罪數(shù)額和惡意透支所得犯罪數(shù)額進行折算的方法是將惡意透支的數(shù)額乘以二分之一再與普通行為的數(shù)額相加去適用普通信用卡詐騙行為的數(shù)額量刑檔次標(biāo)準(zhǔn)，或者將普通信用卡詐騙的數(shù)額乘以兩倍再與惡意透支的數(shù)額相加去適用惡意透支的數(shù)額量刑檔次標(biāo)準(zhǔn)。但是，對惡意透支和普通型詐騙都未達到起刑標(biāo)準(zhǔn)或者只有其中一個達到起刑標(biāo)準(zhǔn)的不能適用這種折算方式。

關(guān)鍵詞：惡意透支；傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為；犯罪數(shù)額；折算

中圖分類號：D924.33文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0137-02

當(dāng)行為人實施傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為與惡意透支型信用卡詐騙行為的犯罪數(shù)額皆達不到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)①，即單個看都打不到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，比如說甲冒用信用卡詐騙騙取了4000元，惡意透支了9000元，此時應(yīng)當(dāng)如何處理；當(dāng)行為人實施傳統(tǒng)信用卡詐騙行為所騙取的數(shù)額達到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，而實施的惡意透支行為未達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，或者相反，惡意透支行為所騙取的數(shù)額達到較大標(biāo)準(zhǔn)，而傳統(tǒng)型信用卡詐騙為達到標(biāo)準(zhǔn)，比如說，乙使用偽造的信用卡詐騙了1萬元，惡意透支了9000元，此時當(dāng)如何處理，可否將9000元折算進1萬元里；最后一個問題是，如果實施的惡意透支行為與傳統(tǒng)詐騙行為所獲得的犯罪數(shù)額均達到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，此時該如何處理。

要處理這些問題首先要解決的是，對同時實施信用卡詐騙兩種以上行為類型的認(rèn)定為一罪還是進行數(shù)罪并罰。即持并罰說與一罰說將得出不同的結(jié)論，如果堅持并罰說，即堅持嚴(yán)格按照法規(guī)規(guī)定，對未達犯罪標(biāo)準(zhǔn)的不處罰，達到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的均數(shù)罪并罰，將不會產(chǎn)生數(shù)額認(rèn)定的問題，可是這樣的處理方式究竟合理與否值得討論。如果堅持一罰說，即只認(rèn)定為一個信用卡詐騙罪，此時由于傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為與惡意透支型行為的犯罪數(shù)額起刑標(biāo)準(zhǔn)不同，由此便會產(chǎn)生犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題。即在上述的第一種情況，可否累計相加而達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)；在第二種情況下，未達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的犯罪數(shù)額可否折算僅達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的行為類型中；在第三種情況下，是由于都達到了數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，而且只認(rèn)定為一罪，那么犯罪數(shù)額如何折算，以什么方式折算，均將成為必須討論的問題。二、數(shù)罪說與一罪說之爭論

當(dāng)刑法在一個罪名里規(guī)定了數(shù)個不同的行為類型，行為人實施其中兩種以上的行為類型，此時究竟是按照數(shù)罪并罰處理，抑或是按照一罪處理，刑法理論上形成了數(shù)罪說（并罰說）和一罰說的爭論。數(shù)罪說認(rèn)為，由于行為人分別實施了兩個行為，且每個行為單獨看均符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成，所以“對于兩種不同形態(tài)且為法律作不同規(guī)定的行為應(yīng)該采用法定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定進行認(rèn)定”②即被告人分別構(gòu)成兩個信用卡詐騙罪，應(yīng)以數(shù)罪并罰的原則，在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上范圍內(nèi)對其量刑。一罪說認(rèn)為，由于此時刑法已經(jīng)在同一個罪名里規(guī)定了數(shù)個不同的行為類型，故如果行為人實施了數(shù)個不同的行為類型，應(yīng)該還是在一個罪名下討論，所以只能構(gòu)成信用卡詐騙罪一罪?！半m然兩種形態(tài)的信用卡詐騙罪分別為不同的法律條文所界定，但是在罪名上還是統(tǒng)一的，不應(yīng)該絕對的將其拆分為兩個獨立的信用卡詐騙罪；另外，采用嚴(yán)格的單個行為入罪出罪機制恐怕會造成量刑不公和畸變，不能達到刑罰預(yù)定目的?！雹廴绻麍猿?jǐn)?shù)罪說，則對上述的三個問題應(yīng)該做這樣的處理：對于第一種情況，兩種形態(tài)都未入罪，當(dāng)然也就是無罪；第二種情況，只有一種形態(tài)入罪，只追究入罪行為即可，另外一種形態(tài)并未入罪，不予追究；第三種情況，兩者皆達到入罪標(biāo)準(zhǔn)，但不可定為一罪，因為是兩種性質(zhì)不同的犯罪形態(tài)，應(yīng)該分別定罪，再數(shù)罪并罰。

總之，對于出現(xiàn)這種情況的，應(yīng)該做一罪處理。而且筆者以為可以將信用卡詐騙罪的幾種行為類型整體看待成一個信用卡詐騙行為，從而在觸犯不同法益時認(rèn)定為想象競合犯，由于成立的都是信用卡詐騙罪，所以最后只能成立信用卡詐騙罪，并從重處罰。但是在一罪處理時，如何進行數(shù)額折算將成為問題。三、一罪說下的分歧（一）直接累計相加是否合理

如果按照直接累計相加的方法，是否能得出合理的結(jié)論？這應(yīng)該分不同情況討論。

在兩者均為達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)時，直接相加使數(shù)額達到較大標(biāo)準(zhǔn)，這究竟合理與否，筆者持懷疑態(tài)度。因為此時，本來兩者都未達到入刑標(biāo)準(zhǔn)，如果嚴(yán)格按照法規(guī)規(guī)定，則都不可罰，可是如果毫無理由的直接累計相加使兩個本來“無罪”的行為變成一個符合構(gòu)成要件的行為，筆者認(rèn)為很不合理。有學(xué)者認(rèn)為在實施不同信用卡詐騙行為類型時應(yīng)該累計折算，將實施的冒用行為所得數(shù)額和惡意透支所得數(shù)額累計，如冒用4000，惡意透支9000，累計之后符合數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。④但同時又認(rèn)為對“金融詐騙行為沒有達到相應(yīng)金融詐騙罪規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，以普通詐騙罪論處?！雹菀环矫嬲J(rèn)為未達數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)該構(gòu)成普通的詐騙罪，一方面又通過數(shù)額折算是都未達數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的達到起刑標(biāo)準(zhǔn)。這明顯存在自相矛盾之處。筆者認(rèn)為此時由于普通信用卡詐騙行為和惡意透支都未達到數(shù)額較大，都不能認(rèn)為應(yīng)該構(gòu)成信用卡詐騙罪，更不能通過將兩者直接相加得出符合數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)可以處罰的結(jié)論。此時，只是數(shù)額未達標(biāo)準(zhǔn)，不以犯罪論處，但是行為還是具有社會危害性，按上文論述，可以整體看待為一個信用卡詐騙行為，既然信用卡詐騙未達數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則可以認(rèn)為在符合普通詐騙罪的前提下，成立普通詐騙罪。

在普通型信用卡詐騙或者惡意透支其中有一種達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，另一種為達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，可否直接累計相加。筆者亦持否定態(tài)度。例如，甲使用偽造的信用卡騙取1萬元，惡意透支9000元，則此時如果可以直接相加，那么所得犯罪數(shù)額究竟是按照普通型信用卡詐騙的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或者按照惡意透支的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并不明確。

同樣，在兩種類型都達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的情況下，能否累計相加，筆者也不贊同。本來如果普通型信用卡詐騙行為和惡意透支的犯罪數(shù)額規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)一樣，則可以在都達到數(shù)額較大時進行直接累計相加，這也沒有什么不合理的地方。（二）倍比折算：唯一的選擇？

所謂倍比折算就是認(rèn)為《解釋》規(guī)定的惡意透支的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是普通型信用卡詐騙行為的數(shù)額的兩倍。所以在處理這兩種行為競合時應(yīng)該將普通行為的數(shù)額的兩倍加上惡意透支的數(shù)額，或者將惡意透支的數(shù)額的二分之一加上普通型的數(shù)額，由此計算信用卡詐騙罪的犯罪數(shù)額?？墒沁@種處理方式能否解決本文開始部分所提出的問題，以下將分別論述。

就第一種情況即兩種類型都未達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，通過倍比折算，把其中一種數(shù)額乘以兩倍在與另外一個數(shù)額相加，或者將其中一個數(shù)額的二分之一與另一個數(shù)額相加，大部分情況下都會得出一致的結(jié)論，可是還有存在得出不一致的可能，而且究竟是將其中一個數(shù)額乘以兩倍抑或是將其中一個的二分之一，并不明確，這具有很大的隨意性。

在兩種行為類型都達到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時可以進行數(shù)額折算。這樣不會形成不一致的結(jié)論，也不會造成不合理的結(jié)論。因為惡意透支的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時普通型的兩倍，所以如果按照這種倍比折算的公式，只是乘以二分之一或者乘以兩倍，無論如何都不會超過極限，形成不一致的結(jié)論。即無論是將何者乘以兩倍與另一者相加或?qū)⒁粋€乘以二分之一與另一個相加，所得結(jié)論都會相同，按照前者得出數(shù)額巨大的結(jié)論，按照后者所得出的結(jié)論也只能是數(shù)額巨大的結(jié)論，不會有其他的結(jié)果。例如，冒用5000，惡意透支5萬，如果按照惡意透支的標(biāo)準(zhǔn)，則把5000乘以兩倍與5萬相加，得出數(shù)額較大結(jié)論，如果按照普通型的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則把5萬乘以二分之一在與5000相加，得出也是數(shù)額較大的結(jié)論。再如冒用5萬，惡意透支10萬，得出的結(jié)論也一樣。既然不會形成不一致的結(jié)論，而且在上文已經(jīng)說明，在認(rèn)為存在不同行為類型競合時按照一罪處理，則必然要認(rèn)定犯罪數(shù)額，而由于兩種數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不同，不能進行直接累計相加，所以在兩者都達到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時，進行折算不會形成不合理的結(jié)論，而且能解決矛盾，那這種處理方式就是可以令人接受的方式。四、結(jié)論

在惡意透支與傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為產(chǎn)生競合時，例如實施了冒用他人信用卡、使用偽造的信用卡，同時還實施了惡意透支行為，此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)為成立一罪，即行用卡詐騙罪，而非數(shù)個信用卡詐騙罪，然后實施數(shù)罪并罰。因為這四種行為都是在一個犯罪構(gòu)成要件之下的行為，屬于同一個罪名，侵犯的也是同一種類的法益。而且以為可以將信用卡詐騙罪的幾種行為類型整體看待成一個信用卡詐騙行為，從而在觸犯不同法益（法益主體不同）時認(rèn)定為想象競合犯，由于成立的都是信用卡詐騙罪，所以最后只認(rèn)定為成立一個信用卡詐騙罪。在認(rèn)定構(gòu)成一罪的前提下，處理此種競合產(chǎn)生的犯罪數(shù)額問題的方法是對兩者都未達數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，如果符合普通詐騙罪的條件，要構(gòu)成一個普通詐騙罪，數(shù)額累計相加。如果其中一個符合數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，一個不符合，則不能直接累計相加，只能按照已經(jīng)符合數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的類型認(rèn)定量刑檔次，其中未達到起刑標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額可以作為酌定量刑情節(jié)。在兩者都達到數(shù)額起刑標(biāo)準(zhǔn)時可以按照公式折算，并且能得出合理的結(jié)論。[注釋]

①由于信用卡詐騙罪規(guī)定犯罪數(shù)額較大為起刑點，只有達到數(shù)額較大才能處罰.

②劉憲權(quán)，莊緒龍：“惡意透支型信用卡詐騙罪若干問題研究—兼評，“兩高”<關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋>之有關(guān)內(nèi)容”[J].當(dāng)代法學(xué)，2011（1）.

③同上.

④張明楷.<刑法學(xué)>第四版[M].北京：法律出版社，2011：713.

⑤張明楷.<刑法分則的解釋原理>下冊[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：734.[參考文獻]

[1]劉憲權(quán)，莊緒龍：“惡意透支型信用卡詐騙罪若干問題研究—兼評，“兩高”<關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋>之有關(guān)內(nèi)容”[J].當(dāng)代法學(xué)，2011（1）.

[2]張明楷.<刑法學(xué)>第四版[M].北京：法律出版社，2011.

[3]張明楷.<刑法分則的解釋原理>下冊[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[4]周光權(quán).<刑法各論>第二版[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.虛