在我國刑事訴訟法的語境下解構(gòu)沉默權(quán)

許歡

摘要：沉默權(quán)作為英美法衍生出的一項(xiàng)刑事訴訟中的重要制度，從我國1996年修改刑訴法至今一直是個熱門話題，關(guān)于其程序價值、是否應(yīng)該移植等問題都有過激烈的爭論，隨著2013年我國修訂新刑事訴訟法后的頒布實(shí)施，應(yīng)當(dāng)說確立了沉默權(quán)在我國的特有模式，也又賦予了有關(guān)沉默權(quán)在我國探討的新視角。

關(guān)鍵詞：沉默權(quán)；刑事訴訟法；默示沉默權(quán)

中圖分類號：D925.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0023-02

沉默權(quán)又稱反對自我歸罪特權(quán)，什么是沉默權(quán)？對于這一問題的答案不一，就目前規(guī)定沉默權(quán)制度的國家而言，英美法系國家和大陸法系國家分別有廣義和狹義兩種解釋?！盵1]本文在此不再展開，而采取以下的定義，即沉默權(quán)是指在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人或被告人的針對司法警察、檢察官和法官的訊問享有的拒絕回答的權(quán)利。[2]沉默權(quán)雖起源于英國，但時至今日已成為世界各國刑事訴訟法中比較普遍確定的權(quán)利制度。筆者認(rèn)為我國在學(xué)習(xí)以美國為代表的西方先進(jìn)程序法體系和結(jié)合本國實(shí)際情況的背景下，以修改新刑事訴訟法為契機(jī)，構(gòu)建了沉默權(quán)的理論基礎(chǔ)并確立了相應(yīng)的保障制度，在事實(shí)上采取了默示沉默權(quán)的模式。一、沉默權(quán)的理論基礎(chǔ)（一）人道主義和人權(quán)保障

刑罰作為對個人權(quán)利最嚴(yán)厲的制裁，其行使必然要受到嚴(yán)格的制約，刑事訴訟法的重要程序價值之一就體現(xiàn)在此。而公民在被指控犯罪時面對強(qiáng)大的國家機(jī)器是明顯弱小的，若還要其自認(rèn)犯罪，無異于強(qiáng)迫其自戴枷鎖，我們不可能期待任何一個正常的自然人在嚴(yán)厲的刑罰面前自我陳述犯罪，這是極不人道也不合理的。犯罪嫌疑人或被告人應(yīng)享有基本的人權(quán)，在刑事訴訟中主要體現(xiàn)為其可以自由選擇配合司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述所犯罪行或者保持沉默。沉默權(quán)現(xiàn)在已成為國際人權(quán)法所確認(rèn)的一項(xiàng)基本人權(quán)。[3]我國現(xiàn)行刑事訴訟法第二條中寫進(jìn)了“尊重和保障人權(quán)”，標(biāo)志著我國的刑事司法理念從側(cè)重打擊犯罪向打擊犯罪和保障人權(quán)相平衡轉(zhuǎn)變，也就將更加注重對犯罪嫌疑人或被告人的權(quán)利救濟(jì)。（二）無罪推定原則

無罪推定是指任何公民未經(jīng)法定程序而由有權(quán)機(jī)關(guān)確定有罪之前，均應(yīng)被假定為無罪。作為刑事訴訟的基本原則，其核心內(nèi)容是舉證責(zé)任的分配問題，而確立了由控訴方承擔(dān)要舉出確實(shí)充分的證據(jù)證明犯罪嫌疑人或被告人有罪，即使被控告人未能舉出證據(jù)證明自己無罪，也應(yīng)推定其無罪。正是基于此，犯罪嫌疑人或被告人無需自我辯白，則當(dāng)然享有沉默之權(quán)利。我國現(xiàn)行刑事訴訟法第十二條規(guī)定：未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。該條規(guī)定表明我國刑事訴訟中明確秉持了無罪推定的原則，而現(xiàn)行刑事訴訟法第四十九條關(guān)于公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)的規(guī)定，更是進(jìn)一步明確了舉證責(zé)任由代表國家支持公訴的一方承擔(dān)，免除了被告人自證清白的義務(wù)。（三）口供的自愿性

長期以來，對待犯罪嫌疑人或被告人的供述上均以所謂真實(shí)可靠性為唯一標(biāo)準(zhǔn)，也正是在這樣的刑事司法理念下，為取得口供而產(chǎn)生刑訊逼供等暴力手段也就顯得自然了，隨著社會進(jìn)步，世界各國逐步以自愿性取代真實(shí)性作為口供的第一采信標(biāo)準(zhǔn)，而這也正體現(xiàn)了沉默權(quán)的另一種表述方式“反對強(qiáng)迫自我歸罪”中對“強(qiáng)迫”的否定性評價的立場。我國在長期司法實(shí)務(wù)中確定了證據(jù)采信“合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性”的三標(biāo)準(zhǔn)，對口供取得的自愿性未予明確，現(xiàn)行刑事訴訟法修改后在第五十條中明確規(guī)定“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，正好彌補(bǔ)了這一缺漏。二、沉默權(quán)的制度保障（一）沉默權(quán)的事先告知

關(guān)于是否要對犯罪嫌疑人或被告人事先告知沉默權(quán)，事實(shí)上世界各國的做法有兩種基本模式：一種是“反對強(qiáng)迫自我歸罪”式的被動型宣示，即法律沒有規(guī)定司法人員必須事先明確告知犯罪嫌疑人或被告人有保持沉默的權(quán)利，只是不能違法強(qiáng)迫其供述；另一種是“米蘭達(dá)規(guī)則”式的主動型告知，即法律明確規(guī)定司法人員必須事先告知犯罪嫌疑人或被告人享有沉默權(quán)。理論上將前者稱為“默示沉默權(quán)”，后者稱為“明示沉默權(quán)”，目前世界各國多采用默示沉默權(quán)制度，而美國是采用明示沉默權(quán)制度的代表國家。（二）不得因沉默而科以刑罰或其他制裁

禁止刑訊逼供是該點(diǎn)的主要內(nèi)容，由于犯罪嫌疑人或被告人的沉默與司法人員希望獲得口供存在天然的對立，刑訊逼供可以說是沉默權(quán)的天敵，這一在古代文明被普遍運(yùn)用的刑事偵查手段在人類社會進(jìn)入近現(xiàn)代以來因?yàn)閷θ藱?quán)的嚴(yán)重侵害而在全世界范圍內(nèi)被逐步禁止，各國對此也均制定了相關(guān)法律法規(guī)以期杜絕刑訊逼供現(xiàn)象的發(fā)生。而事實(shí)上該點(diǎn)還包含不得對沉默行為本身判處刑罰、不會因沉默而導(dǎo)致不利的后果等當(dāng)然解釋之義，否則犯罪嫌疑人或被告人會被迫選擇負(fù)擔(dān)法律上或事實(shí)上的供述義務(wù)。（三）非法證據(jù)排除規(guī)則

該規(guī)則是對非法取得的證據(jù)不得在刑事審判中采納的統(tǒng)稱，于20世紀(jì)初起源于美國，如今在各國立法中大都有相關(guān)的條文規(guī)定，但對非法證據(jù)排除的程序、方式和范圍等存在較大差異。英美法系國家基本采取強(qiáng)制排除主義，對違反法律規(guī)定獲取的證據(jù)一律作為非法證據(jù)排除在刑事程序外，并發(fā)展出“毒樹之果”理論，進(jìn)一步排除間接取得的證據(jù)。而大陸法系國家多采取相應(yīng)性原則，即更多的考慮保護(hù)個人權(quán)利和打擊違法犯罪的平衡，不作絕對性的排除。（四）不得因沉默而認(rèn)定有罪或判處更重的刑罰

具體說來，犯罪嫌疑人或被告人的沉默不應(yīng)作為推導(dǎo)出其有罪的依據(jù)，這是無罪推定原則和舉證責(zé)任分配的必然要求，而即使在證明犯罪嫌疑人或被告人有罪的證據(jù)確實(shí)充分的的情況下也應(yīng)當(dāng)賦予其自由選擇是否保持沉默的權(quán)利，若因其拒不供述的態(tài)度而判處比本應(yīng)受以的更重的刑罰，則也構(gòu)成了對沉默權(quán)的侵害，這是不被允許的。這種做法主要在英美法系國家以判例的形式存在，在大陸法系國家一般較少在法條中明文規(guī)定，多是審判公正要求下的不言自明的內(nèi)涵。

上述四點(diǎn)關(guān)于沉默權(quán)的保障性制度，其中二、三兩點(diǎn)主要涉及的禁止刑訊逼供和非法證據(jù)排除問題，前者事實(shí)上是96刑訴法就確立的規(guī)則，時至今日雖在實(shí)踐中仍存在相關(guān)違法現(xiàn)象，但其精神已為廣大國民和司法工作人員接受并貫徹；而后者在2010年5月由兩高三部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》后，通過一段時間的實(shí)施和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，正在逐漸形成切實(shí)可行的操作規(guī)范，現(xiàn)行刑事訴訟法經(jīng)修改后增加第五十四條至第五十八條，將兩個規(guī)定的成果從立法的高度加以鞏固，共同構(gòu)建起我國非法證據(jù)排除制度的基礎(chǔ)。因此，可以說我國已經(jīng)建立起這兩項(xiàng)沉默權(quán)的保障制度，以下筆者將著重論述有關(guān)第一和第四點(diǎn)的內(nèi)容。

首先，在沉默權(quán)的事先告知方面，如前所述，目前世界各國主要有默示和明示兩種模式，比照我國刑事訴訟法，最直接相關(guān)的是第一百一十八條，其中規(guī)定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。這一規(guī)定被外界解讀為我國沒有沉默權(quán)的一個重要標(biāo)志，也因此長期招致在人權(quán)問題上的攻擊。事實(shí)上，要求犯罪嫌疑人如實(shí)回答更多是象征性的意義，因?yàn)榕c西方“人性本惡”的主導(dǎo)思想下強(qiáng)調(diào)個人的司法理念不同，我國歷來秉持“人性本善”，在刑事司法領(lǐng)域也有希望犯罪嫌疑人良心發(fā)現(xiàn)并老實(shí)交代這樣的傳統(tǒng)觀念，寫有“如實(shí)回答”這樣的語句是對我國刑事司法傳統(tǒng)的尊重，也在現(xiàn)階段更符合民眾的情感預(yù)期。而從司法實(shí)務(wù)的角度來看，這樣的規(guī)定在案件偵查中也并不會損害犯罪嫌疑人的權(quán)利，因?yàn)榧词狗缸锵右扇瞬蝗鐚?shí)回答，司法機(jī)關(guān)也不會對其采取可能的制裁。故讓犯罪嫌疑人如實(shí)回答這一規(guī)定更大的意義在于表明國家的刑事政策立場，絕不代表我國沒有賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，而隨著現(xiàn)代先進(jìn)法治理念的普及，這樣的表述也肯定會被消除。另外修訂后在這一條中加了一款：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定。從中不難看出，我國刑事訴訟法雖未直接規(guī)定偵查人員要告知犯罪嫌疑人有權(quán)保持沉默，但規(guī)定應(yīng)告知犯罪嫌疑人如實(shí)供述可以從寬，這就符合默示的沉默權(quán)模式，目前德、法等國均有類似的規(guī)定。整合這個一百一十八條的規(guī)定，我國現(xiàn)行刑事訴訟法確立的是雖不明確告知犯罪嫌疑人沉默的權(quán)利而要求其如實(shí)供述，但該要求不具任何法律強(qiáng)制力，且告知其如實(shí)供述可以從寬處理，也就意味著設(shè)立起了默示形式的事先告知制度。

其次，關(guān)于不得因沉默而認(rèn)定有罪或判處更重的刑罰這一制度，可以分成兩個層次。第一，即不得因沉默而認(rèn)定有罪，我國刑事審判確立了證據(jù)間相互印證能夠排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，也早在刑訴法中規(guī)定不得僅憑犯罪嫌疑人或被告人口供定案的原則，其有罪供述尚不能完全采信當(dāng)然及于沉默不應(yīng)被認(rèn)為是一種具有證據(jù)效力的表現(xiàn)，然參考近年來英國在沉默權(quán)領(lǐng)域的改革，發(fā)現(xiàn)其中主要在這點(diǎn)上出現(xiàn)了重大突破，即為對沉默權(quán)的限制，概論之，在涉及恐怖主義犯罪、毒品犯罪、跨國組織犯罪等嚴(yán)重危險的犯罪時及在人贓俱獲、現(xiàn)行犯等場合，犯罪嫌疑人或被告人的沉默權(quán)將受到限制，其將被要求在一定合理范圍內(nèi)回答司法警察、檢控官或法官的提問，否則可以依其保持沉默而作出“看起來適當(dāng)?shù)耐茢唷盵4]。事實(shí)上，我國司法實(shí)務(wù)中不乏采取類似作法，譬如非法持有毒品罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪等，而我國相對國外尚未對該種有可能極大損害沉默權(quán)的限制加以立法規(guī)范，對此筆者建議我國應(yīng)制定獨(dú)立的證據(jù)法，對犯罪嫌疑人或被告人的沉默轉(zhuǎn)化為類似證據(jù)效力的情況應(yīng)作嚴(yán)格限制，將其更多限定在排除一些合理懷疑并加強(qiáng)司法人員內(nèi)心確信的功能地位。第二，不得因沉默而判處更重的刑罰，在現(xiàn)代法治理念中這一點(diǎn)似乎是不言自明的審判公正要求，但我國刑事司法領(lǐng)域“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的思想深入人心，雖然最高法推行量刑規(guī)范化改革以期限制法官的刑罰自由裁量權(quán)，但定罪量刑畢竟不是可以完全量化的，必然也要允許法官的這一權(quán)力，而在“抗拒從嚴(yán)”的意識指導(dǎo)下，部分始終不承認(rèn)犯罪甚至百般辯解的被告人往往被打上“頑固分子”的標(biāo)簽，法官對其在具體量刑時內(nèi)心不自覺的總會在法律規(guī)定的可能幅度內(nèi)從重判處，誠然這樣也許很好的起到以儆效尤的效果，但無疑是有違法治精神的?，F(xiàn)行刑事訴訟法強(qiáng)調(diào)了坦白從寬的規(guī)定，這可以解讀為我國刑事政策將不再貫徹抗拒從嚴(yán)的方針，更趨于公正平衡的法治模式，是一個十分有益的進(jìn)步。[參考文獻(xiàn)]

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