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    反不正當競爭法不能淪為判例法

    2016-10-18 11:37:40蔣強
    中國知識產(chǎn)權(quán) 2016年10期
    關(guān)鍵詞:商業(yè)道德判例裁判

    蔣強

    1992年,黨的十四大提出我國經(jīng)濟體制改革的目標是建立社會主義市場經(jīng)濟體制。1993年,素有“經(jīng)濟憲法”之稱的《反不正當競爭法》(簡稱反法)制定通過。當時,市場經(jīng)濟體制改革剛剛起步,立法者對競爭形態(tài)的預(yù)判極其有限,僅僅規(guī)定了11種不正當競爭行為。二十多年過去,我國市場經(jīng)濟發(fā)展突飛猛進,競爭形態(tài)日新月異。反法規(guī)定的11種行為已不多見,實踐中出現(xiàn)的多數(shù)不正當競爭行為在反法分則中無具體對應(yīng)條款,這一現(xiàn)象在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域尤為突出。據(jù)《北京市海淀區(qū)人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)不正當競爭糾紛案件的調(diào)研報告(2012—2016)》統(tǒng)計,無法納入具體案由的新型不正當競爭行為,只能以“其他不正當競爭糾紛”案由出現(xiàn),在網(wǎng)絡(luò)不正當競爭案件中占比已達63%。在法無明文規(guī)定、且立法機關(guān)二十多年不修法的情況下,法院辦案不得不依靠反法第二條:“經(jīng)營者在市場交易中,應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業(yè)道德?!遍L期、大量、主要依據(jù)法律原則條款辦案,在中國可能也只有反法了。習慣成自然,反法即將(或者已經(jīng))淪為判例法。

    一、行政機關(guān)手中只?!鞍氩俊狈捶?,“半部”反法不能治天下

    工商行政管理機關(guān)對不正當競爭行為負有行政管理職責。但是,對行政機關(guān)來說,法無明文授權(quán)不可為。工商行政管理機關(guān)不能依據(jù)反法第二條對實施不正當競爭行為的行政相對人作出行政處罰,只能依據(jù)反法分則對11種不正當競爭行為實施行政管理。時過境遷,反法分則規(guī)定的11種不正當競爭行為實踐中已不多見。工商機關(guān)的執(zhí)法權(quán)力僅限于11種不正當競爭行為,對不斷出現(xiàn)的大量新型不正當競爭行為無法可依,這就使得工商機關(guān)手中可用的反法只剩“半部”。古人說“半部論語治天下”,是說論語重要,威力無邊。反法作為“經(jīng)濟憲法”,對維護經(jīng)濟秩序至關(guān)重要。但“半部”反法只能維持市場經(jīng)濟的天下不亂,或者不大亂。市場經(jīng)濟的車輪滾滾向前,反法二十多年不修改,執(zhí)法機關(guān)不能充分發(fā)揮行政管理職能,不能使市場經(jīng)濟的天下長治久安。

    二、法院用反法第二條判案實際上是“法官造法”,不能習以為常

    反法二十多年不改,市場經(jīng)濟沒有出現(xiàn)大亂,是因為有反法第二條在。雖然行政機關(guān)不能依據(jù)反法第二條執(zhí)法,但法院不能以法無明文為由拒絕裁判,法院可以依據(jù)反法第二條判案。大量案件不能通過行政程序獲得救濟而涌向法院,法院大量運用反法第二條處理糾紛,勉力維持市場經(jīng)濟秩序二十多年。但是,法院運用反法第二條的關(guān)鍵是解釋“公認的商業(yè)道德”。把抽象的法律原則運用到具體的案件中,必須通過充分的解釋和說理,論證某一行為是否違反“公認的商業(yè)道德”。法官通過裁判認定某一行為構(gòu)成不正當競爭行為,就同時確立了一個具體的規(guī)則。比如,北京市高級人民法院在百度訴奇虎插標不正當競爭案中確立了“非公益必要不干擾”規(guī)則,北京市第一中級人民法院在百度訴奇虎違反Robots協(xié)議不正當競爭案中確立了“通知-協(xié)商”規(guī)則,這些規(guī)則均在判決生效后得到了行業(yè)的普遍遵循和認可。這一過程,約等于英美法系的“法官造法”。“法官造法”偶爾為之,可以彌補成文法過于僵化的缺陷,實現(xiàn)個案公正。但“法官造法”在反法領(lǐng)域普遍、長期、大量存在,也有明顯的弊端。

    第一,法律適用難度大,可能出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象,影響司法尺度的統(tǒng)一。商業(yè)道德不同于社會道德,“公認的商業(yè)道德”,也不同于社會公德。商人謀利,天經(jīng)地義。損人利己,本來就是正常競爭的結(jié)果?!肮J的商業(yè)道德”是道德的法律化,如何劃定道德和法律的界限,難度很大。因此,何為“公認的商業(yè)道德”,可能仁者見仁、智者見智。有些案件,法院內(nèi)部也需要研討和辯論。同樣的案件,可能因?qū)徖矸ㄔ翰煌?、承辦法官不同,出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果,從而影響裁判統(tǒng)一和司法公信力。

    第二,行為結(jié)果不可預(yù)期,行業(yè)發(fā)展缺乏明確指引?!肮J的商業(yè)道德”只是法律原則條款,沒有細化的法律規(guī)則,也沒有適用的指引方法。即使大部分案件的裁判結(jié)果是統(tǒng)一的,也要經(jīng)歷當事人起訴、法院研究、裁判、一審、二審等環(huán)節(jié),裁判生效之后才能成為行業(yè)規(guī)則。在互聯(lián)網(wǎng)時代,技術(shù)發(fā)展和商業(yè)模式的創(chuàng)新分秒必爭。“法官造法”只是爭議產(chǎn)生之后的救濟,具有明顯的滯后性。僅靠法律原則條款,經(jīng)營者難以預(yù)判其行為的合法性,商業(yè)決策風險很大。凡是不可預(yù)期的規(guī)則,一定不是好規(guī)則。“法官造法”只能是不得已而為之,習以為常將積累商業(yè)風險、阻礙商業(yè)創(chuàng)新。

    三、反法修訂草案必須細化原則條款,否則不能擺脫“判例法化”這一反法的歷史周期律

    時移世易,變法宜矣。今年初,國務(wù)院法制辦就反法修訂草案送審稿公開征求意見。反法修訂草案擴充了仿冒類不正當競爭行為,增加了“互聯(lián)網(wǎng)專條”,并規(guī)定國務(wù)院工商行政管理部門有權(quán)認定“其他不正當競爭行為”,這些都很重要。但是,沒有抓住這個二十幾年一遇的修法機會,對反法第二條作出細化規(guī)定,是一個很大的不足。

    第一,“判例法化”是反法的歷史周期律。雖然現(xiàn)在看來,反法規(guī)定的11種行為過窄、過時。但是,以1993年立法之時的經(jīng)濟形態(tài)來看,立法者已經(jīng)把當時和其后一段時期可能出現(xiàn)的競爭行為考慮的比較完備。只是經(jīng)濟和社會發(fā)展很快,不管作出什么樣的規(guī)定,反法分則規(guī)定的行為都將很快變得過窄、過時。從這個角度來說,反法過時的速度比其他法律更快,滯后的程度比其他法律更高,這是反法的先天特點。比如反法修訂草案送審稿規(guī)定的“互聯(lián)網(wǎng)專條”(第十三條):“經(jīng)營者不得利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或者應(yīng)用服務(wù)實施下列影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的行為:(一)未經(jīng)用戶同意,通過技術(shù)手段阻止用戶正常使用其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù);(二)未經(jīng)許可或者授權(quán),在其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)中插入鏈接,強制進行目標跳轉(zhuǎn); (三)誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù);(四)未經(jīng)許可或者授權(quán),干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運行?!币袁F(xiàn)在的眼光來看,這些規(guī)定是非常前沿的。但是,隨著司法實踐的發(fā)展,屏蔽廣告、軟件沖突之類的行為均被各地法院認定為不正當競爭,此類案件的行業(yè)規(guī)則日漸清晰,案件數(shù)量已經(jīng)明顯減少,甚至可能在三五年之后基本消失。到那時,這些規(guī)定將束之高閣,而全新的競爭行為又將出現(xiàn),反法分則無法可依的局面還是無法避免。如果反法第二條還是沒有細化的規(guī)則,反法的“判例法化”仍然不能避免,反法仍然不能擺脫“三五年就成判例法”的魔咒。

    第二,國務(wù)院工商行政管理部門認定“其他不正當競爭行為”,不能克服反法的這一先天缺陷。表面上看,如有新型不正當競爭行為出現(xiàn),由國家工商行政管理總局作出認定可以解決行政執(zhí)法無法可依的問題。但是,這一做法只是事后懲罰,并不能給商業(yè)創(chuàng)新、商業(yè)決策提供事前指引。此外,自從春秋時期子產(chǎn)鑄刑書以來,中國已經(jīng)放棄“刑不可知,則威不可測”的愚昧法制理念,公布成文法已經(jīng)成為中國的法制傳統(tǒng)。工商總局在某一行為發(fā)生之后認定其為不正當競爭行為,有不教而誅的嫌疑,也可能有違法律公開原則和法不溯及既往的原則。

    第三、將反法第二條確立的法律原則細化為具體的法律規(guī)則,是必要的也是可行的。最高人民法院已經(jīng)意識到,要妥善處理好知識產(chǎn)權(quán)專門法與反不正當競爭法的關(guān)系,在激勵創(chuàng)新的同時,又要鼓勵公平競爭。反不正當競爭法補充保護作用的發(fā)揮不得抵觸知識產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策,凡是知識產(chǎn)權(quán)專門法已作窮盡性規(guī)定的領(lǐng)域,反不正當競爭法原則上不再提供附加保護,允許自由利用和自由競爭,但在與知識產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策相兼容的范圍內(nèi),仍可以從制止不正當競爭的角度給予保護。在著作權(quán)法、商標法、專利法之外,哪些屬于公有領(lǐng)域可以自由利用,哪些仍然受到反不正當競爭法的保護而不能自由利用,已經(jīng)成為司法實踐中的突出問題。為此,必須確立一個明確的規(guī)則,明確公有領(lǐng)域的范圍,以便經(jīng)營者自由利用、自由競爭。經(jīng)過多年的司法實踐,法院作出的大量判決已經(jīng)為“公認的商業(yè)道德”的認定方法和適用條件積累了大量的經(jīng)驗,學術(shù)界也對“搭便車”“不勞而獲”“不正當手段”“商業(yè)慣例”“模仿自由”等難點問題進行了比較深入的研究。如果加以梳理,提煉規(guī)則,借修法之機納入反法,可為各行各業(yè)商業(yè)創(chuàng)新和自由競爭提供較為明確的指引。即使將來再出現(xiàn)新型的不正當競爭行為,反法也有足夠的彈性和可預(yù)期性。如此,則反法可望擺脫“判例法化”的歷史周期律,成為“法力無邊”之法。

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