商標(biāo)標(biāo)志近似與商標(biāo)近似的區(qū)別及聯(lián)系（一）

楊明　蒲自元

奇瑞汽車與騰訊科技關(guān)于QQ商標(biāo)的糾紛由來已久。今年3月份，奇瑞汽車在第12類汽車等商品上申請注冊的一系列QQ商標(biāo)得以初審公告，其中包括QQ2、QQ3、QQ5、QQ6等。而騰訊公司在與之類似的第12類汽車商品上早已擁有在先的QQ商標(biāo)。從商標(biāo)標(biāo)志本身來看，QQ5等系列商標(biāo)與QQ商標(biāo)無疑是近似的，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會在申請注冊階段、駁回復(fù)審階段也確實(shí)認(rèn)定為近似商標(biāo)，但北京知產(chǎn)法院和北京高院卻在一審和二審中均對近似判斷予以否定，并最終讓QQ5等系列商標(biāo)得以初審公告。為何法院會與商標(biāo)審查機(jī)構(gòu)出現(xiàn)不同觀點(diǎn)，這其實(shí)涉及到商標(biāo)標(biāo)志近似與商標(biāo)近似的區(qū)別問題。在商標(biāo)實(shí)務(wù)工作中，商標(biāo)近似的判斷是一個最常見也是最具爭議的話題，經(jīng)常聽到有客戶、同事、同行吐槽說在這個領(lǐng)域工作得越久，就越覺得商標(biāo)近似判斷很困難。商標(biāo)申請人、商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)也經(jīng)常苦惱于與審查、審判人員的近似判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致。商標(biāo)近似的判斷到底遵循什么思路，在不同的商標(biāo)案件中是否有不同的考慮因素，本文試圖通過幾則案例進(jìn)行簡單分析。

案例1：“夯”與“大力”近似嗎？

甲公司申請的“夯”商標(biāo) 商標(biāo)局引證的“大力及圖”商標(biāo)

申請人甲在玩具等商品上申請注冊“夯”商標(biāo)，商標(biāo)局審查時認(rèn)為“夯”與在先的“大力”商標(biāo)構(gòu)成近似，遂予以駁回。商標(biāo)局的駁回理由讓申請人哭笑不得，無奈只能通過駁回復(fù)審程序進(jìn)行爭取。按常理判斷，“夯”與“大力”含義完全不同，以普通消費(fèi)者的一般識別力不可能混淆。但商標(biāo)局予以駁回自然有其合理的考慮因素——“夯”正是由“大力”二字上下結(jié)構(gòu)組合而成，判定為近似商標(biāo)無可厚非。

從本案例我們可以看到，在申請注冊的審查階段，商標(biāo)局一般考慮商標(biāo)標(biāo)志本身是否近似，審查員很難進(jìn)一步審查是否還有其他因素會影響混淆可能性。當(dāng)然，我們并非認(rèn)為審查員完全不考慮其他因素，如果所審查商標(biāo)標(biāo)志雖然近似程度不高，但按相關(guān)公眾的一般注意力確實(shí)容易誤認(rèn)的，仍會予以主動駁回。本文想討論和強(qiáng)調(diào)的是，在商標(biāo)申請注冊階段，商標(biāo)標(biāo)志本身的近似程度是影響審查員判定近似與否的主要因素。筆者認(rèn)為在商標(biāo)申請注冊階段，審查員的這種判斷是客觀合理的，畢竟商標(biāo)的申請注冊只遞交商標(biāo)圖樣和商品項(xiàng)目，審查員在審查近似時一般會通過系統(tǒng)檢索在先商標(biāo)，針對檢索羅列的在先商標(biāo)，亦只能采取直接對比商標(biāo)標(biāo)樣的方法來判斷是否近似，同時這種審查還受到時間等因素的限制，如果考慮因素過多、時間過長，反而有影響審查效率之嫌。在這種情況下，對審查員在近似判斷中苛以考慮其他因素來綜合判定就會顯得強(qiáng)人所難。照此，我們就更容易理解，商標(biāo)局在審查階段為什么會以“夯”與“大力”近似為由，將“夯”予以駁回的原因了（QQ5與QQ的近似判斷同理）。因此，在理解到審查人員的處境后，我們在實(shí)務(wù)中也應(yīng)當(dāng)注意——在商標(biāo)申請注冊階段判斷商標(biāo)近似時，主要考慮商標(biāo)標(biāo)志本身是否近似即可，商標(biāo)申請注冊階段的近似審查，實(shí)際上主要是對商標(biāo)標(biāo)志是否近似的審查。這對我們分析判斷商標(biāo)申請注冊的駁回率是有積極意義的。

筆者注意到另一個與商標(biāo)申請注冊較為類似的程序中，同樣也存在近似判斷的問題，即商標(biāo)轉(zhuǎn)讓程序?！渡虡?biāo)法》第42條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，商標(biāo)注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標(biāo)，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓。對容易導(dǎo)致混淆或者有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓，商標(biāo)局不予核準(zhǔn)，書面通知申請人并說明理由?！睆纳鲜鲆?guī)定看出，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓申請中同樣存在著商標(biāo)近似的審查，而且這種近似的審查應(yīng)當(dāng)考慮混淆的因素。與商標(biāo)申請注冊不同的是，針對商標(biāo)轉(zhuǎn)讓中近似審查的判斷結(jié)果，《商標(biāo)法》沒有規(guī)定救濟(jì)途徑。商標(biāo)申請注冊還有后續(xù)的駁回復(fù)審?fù)緩綄ι虡?biāo)近似的判定進(jìn)行救濟(jì)，但對于轉(zhuǎn)讓程序中的近似判斷，當(dāng)事人則很難通過救濟(jì)途徑來解決。當(dāng)然，實(shí)務(wù)中也有靈活的處理方式，筆者曾經(jīng)代理過兩家公司之間的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，A公司擬將其名義下一部分商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給B公司，在提交轉(zhuǎn)讓申請后遭遇了商標(biāo)局的補(bǔ)正通知，補(bǔ)正通知中要求A公司將其類似商品上的其他近似商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓。按常理來說，若A公司不一并轉(zhuǎn)讓，此次轉(zhuǎn)讓申請將被不予核準(zhǔn)。但在筆者的建議下，A公司與B公司共同提交了一份聲明書，聲明書表明兩公司均同意只轉(zhuǎn)讓部分商標(biāo)，而對于其余的部分近似商標(biāo)不一并轉(zhuǎn)讓。商標(biāo)局最終亦采納了聲明書，核準(zhǔn)了A公司的部分商標(biāo)轉(zhuǎn)讓申請。由此可見，轉(zhuǎn)讓補(bǔ)正程序中，依然可以參考駁回復(fù)審程序中的共存聲明形式，來影響審查員對商標(biāo)近似與否的判斷。

我們可以從案例1及上述分析中得到一個初步結(jié)論：商標(biāo)申請注冊階段的近似審查，實(shí)際上主要是對商標(biāo)標(biāo)志是否近似的審查。

案例2：奇瑞“QQ5”商標(biāo)駁回復(fù)審案

奇瑞公司申請的QQ5商標(biāo) 騰訊公司在先的QQ商標(biāo)

我們再回到QQ5的案例中來，具體案情開篇階段已經(jīng)介紹。在QQ5系列商標(biāo)被駁回后，奇瑞公司提出了復(fù)審申請。盡管商評委在駁回復(fù)審決定中仍認(rèn)定QQ5與QQ構(gòu)成近似。但北京高院基于以下三點(diǎn)認(rèn)為QQ5與QQ不應(yīng)判定為近似商標(biāo)——“首先，奇瑞公司使用的‘QQ商標(biāo)在2005年5月之前，已經(jīng)在汽車商品上具有一定知名度，在相關(guān)公眾中產(chǎn)生了一定影響，‘QQ商標(biāo)在汽車商品上已經(jīng)與奇瑞公司形成了固定對應(yīng)關(guān)系；其次，汽車類商品由于價值較高，相關(guān)公眾在購買時一般會施以較高的注意力，會謹(jǐn)慎區(qū)分不同標(biāo)志的商品；再次，奇瑞公司在汽車類商品上已經(jīng)核準(zhǔn)注冊或申請注冊‘奇瑞QQ、‘CHERYQQ、‘QQ-ME等以‘QQ為主要識別部分的商標(biāo)，這些商標(biāo)的注冊日或申請日均早于騰訊公司引證商標(biāo)的申請日，因此奇瑞公司并無模仿引證商標(biāo)的故意?！蓖瑫r，北京高院在二審判決中還進(jìn)一步明確了商標(biāo)標(biāo)志近似與商標(biāo)近似的區(qū)別：“商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似不是指商標(biāo)標(biāo)志的近似，而是指容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆商品來源的混淆性近似?！薄颈本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?015）高行（知）終字第3468號】

通過案例2我們發(fā)現(xiàn)，駁回復(fù)審階段的商標(biāo)近似判斷與申請注冊階段出現(xiàn)了不同的考慮因素。為什么會這樣，我們有必要先來探究一下駁回復(fù)審程序的設(shè)置本意。商標(biāo)確權(quán)程序中設(shè)置駁回復(fù)審程序的本意在于：針對商標(biāo)局駁回的商標(biāo)，給商標(biāo)申請人一個權(quán)利救濟(jì)的途徑。商標(biāo)局在商標(biāo)申請注冊階段既然只能以商標(biāo)標(biāo)志是否近似為主來審查混淆的可能性，那么商標(biāo)申請人就可以通過駁回復(fù)審來爭取商評委審查員考慮其他因素來審查混淆的可能性，其實(shí)這是對商標(biāo)近似與否的一種再判斷。在這個過程中，商評委的審查與商標(biāo)局的審查不同，審查員面對的不只是單純的商標(biāo)標(biāo)志本身，同時也包括了商標(biāo)申請人的復(fù)審理由書以及證據(jù)材料。而且，相較于商標(biāo)申請注冊來說，駁回復(fù)審是商標(biāo)申請行政階段的最后程序，一旦申請商標(biāo)在復(fù)審階段再次遭遇駁回，若不采取司法救濟(jì)途徑，申請商標(biāo)將歸于無效。從這個角度說，商評委審查員在近似判斷時會相對更為謹(jǐn)慎。

因此，我們可以認(rèn)為，在商標(biāo)駁回復(fù)審案件中，商標(biāo)標(biāo)志本身是否近似，雖是判斷商標(biāo)是否近似的重要的參考因素，但已經(jīng)不再是唯一的參考因素。除此之外，商評委還會結(jié)合申請商標(biāo)的實(shí)際使用情況、相關(guān)公眾的注意力、申請人申請商標(biāo)的主觀因素等多方面綜合判斷商標(biāo)是否構(gòu)成近似。一旦其他因素匯集后的影響力已經(jīng)大于商標(biāo)標(biāo)志本身近似度的影響力時，標(biāo)志本身近似的商標(biāo)就不再構(gòu)成“混淆性近似”了。因此，我們看到了在QQ5商標(biāo)駁回復(fù)審案件中，北京高院一方面肯定了QQ5與QQ商標(biāo)標(biāo)志本身的近似性，另一方面結(jié)合QQ5商標(biāo)的實(shí)際使用情況、汽車這一特殊商品性質(zhì)以及奇瑞公司的主觀系善意等因素，最終認(rèn)定了QQ5商標(biāo)與QQ不構(gòu)成近似商標(biāo)。

但是，我們應(yīng)該注意到，駁回復(fù)審案件是單方當(dāng)事人啟動的，審查員在判斷近似時更容易受到單方因素的影響。同時筆者認(rèn)為，在駁回復(fù)審中對混淆的判斷更多只是對可能性的判斷，而不是確定性的證明，在這個程序中不宜給商標(biāo)申請人對證明商標(biāo)不混淆施以過高的證明責(zé)任。因此駁回復(fù)審中只要能夠證明因?yàn)楦鞣N因素的影響，不會混淆的可能性大于混淆的可能性即達(dá)到了證明目的。況且，在駁回復(fù)審程序中，對于是否近似的審查只是為了避免明顯的混淆，而不是為了保護(hù)在先權(quán)利，畢竟《商標(biāo)法》還設(shè)置有異議申請、無效宣告等程序讓利益相對方來證明權(quán)利沖突以及混淆可能性的存在。

上述觀點(diǎn)可以通過另一制度來說明，盡管這一制度沒有得到《商標(biāo)法》的正式認(rèn)可，但在實(shí)踐中卻對商標(biāo)近似的判斷有著極強(qiáng)的影響力，那就是共存聲明?！胺矙?quán)利皆可放棄”，駁回復(fù)審中在先商標(biāo)擁有者主動通過聲明放棄相關(guān)權(quán)利，“容忍”申請商標(biāo)與其在先商標(biāo)共存于市場，在這種情況下不宜再對商標(biāo)近似判斷繼續(xù)采用過高標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)充分尊重在先權(quán)利人的意思，在商標(biāo)之間不會“導(dǎo)致明顯的混淆”或“并存將損害公共利益”的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)予申請商標(biāo)通過。商評委目前在審理實(shí)踐中有條件地接受共存聲明，其原理即在于駁回復(fù)審案件中商標(biāo)近似審查的核心在于“避免明顯的混淆”（因?yàn)檫@種情形下往往會損害公共利益），而非“保護(hù)在先權(quán)利”。以此為出發(fā)點(diǎn)，我們在駁回復(fù)審程序中的關(guān)注點(diǎn)應(yīng)為“為何共存不致混淆”而非“如何證明未侵犯在先權(quán)利”，一般來說，前一個條件一旦滿足，申請商標(biāo)即具備了予以初審公告的基礎(chǔ)。

綜上，商標(biāo)標(biāo)志近似并不等同于商標(biāo)近似，商標(biāo)近似還需要考慮是否容易混淆誤認(rèn)。在不同階段，影響審查員及法官判斷商標(biāo)近似的因素也并不相同。商標(biāo)申請注冊階段的近似審查，實(shí)際上主要是對商標(biāo)標(biāo)志是否近似的審查。在商標(biāo)駁回復(fù)審階段，商標(biāo)標(biāo)志本身是否近似只是判斷商標(biāo)是否近似的重要的參考因素之一，其他可參考的因素還包括申請商標(biāo)的實(shí)際使用情況、相關(guān)公眾的注意力、申請人申請商標(biāo)的主觀因素等。