論缺員仲裁及其效力

羅瑞雪

摘 要：在商事仲裁中缺員仲裁現(xiàn)象的出現(xiàn)引發(fā)了仲裁裁決能否得到承認(rèn)與執(zhí)行的爭議，各國立法皆未對該問題進(jìn)行直接規(guī)定，實(shí)踐態(tài)度也有所相同。立法上是否允許缺員仲裁并承認(rèn)其裁決的效力是問題的關(guān)鍵。為維護(hù)仲裁效率與當(dāng)事方的利益，在立法上允許有條件的缺員仲裁將很大程度上降低缺員仲裁給當(dāng)事雙方在缺員仲裁裁決效力問題上帶來的風(fēng)險(xiǎn)，從而促進(jìn)仲裁程序的順利和有效進(jìn)行。

關(guān)鍵詞：缺員仲裁；仲裁規(guī)則；仲裁裁決效力

一、缺員仲裁的概述

在商事仲裁中，原本已經(jīng)選定并參加仲裁程序的一名仲裁員因?yàn)槟撤N原因在中途退出或拒絕繼續(xù)參加該案仲裁庭的仲裁審理的情況叫做缺員仲裁。又稱為“缺員仲裁”或者“瘸腿仲裁”。造成仲裁員缺席的原因有很多，主要有死亡、重病無法繼續(xù)參與仲裁工作，嫌犯被判處刑罰，涉嫌犯罪被限制人身自由，被仲裁機(jī)構(gòu)除名，解聘以及仲裁員主動(dòng)提出辭職等原因。[1]

這種現(xiàn)象最早于1894年的《蘇格蘭仲裁規(guī)則該規(guī)則》[2]中所提及，其第7條首次提出“缺員仲裁庭”的概念，并對此進(jìn)行了規(guī)定[3]。

二、缺員仲裁的相關(guān)規(guī)定

盡管缺員仲裁的產(chǎn)生有其合理的一面，但是缺員仲裁卻一直未得到學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐界的重視。在個(gè)案中，仲裁規(guī)則被理解為當(dāng)事人通過仲裁條款并入他們之間的協(xié)議。因此，出現(xiàn)缺員仲裁庭的情形下，能否繼續(xù)仲裁，考察仲裁規(guī)則的相關(guān)規(guī)定顯得尤為必要。

追溯到2005年以前，1999年瑞典的仲裁法，美國1991年的仲裁協(xié)會(huì)國際仲裁規(guī)則，1998年的國際商會(huì)仲裁規(guī)則，2005年中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則等就對對缺員仲裁表示支持。而后在2010年UNCITRAL仲裁規(guī)則第14條第2款，2012年國際商會(huì)仲裁院（ICC）仲裁規(guī)則第15條第5款，2015年貿(mào)仲仲裁規(guī)則第34條以及2015年北仲仲裁規(guī)則第45條都對缺員仲裁給予了支持。

綜上規(guī)則而言，缺員仲裁的決定主體屬于仲裁機(jī)構(gòu)（貿(mào)仲和北仲雖表明剩下的仲裁員可以決定缺員仲裁，但須征得主任的同意，因此并不是真正的由仲裁庭來決定）；在決定缺員仲裁時(shí)，各個(gè)仲裁規(guī)則一般都會(huì)根據(jù)自身的實(shí)踐來規(guī)定需要考慮的諸多因素，包括各方當(dāng)事人的意見，仲裁程序所進(jìn)行的階段、仲裁機(jī)構(gòu)意見等。其中，北仲的規(guī)則規(guī)定，缺員仲裁還需要當(dāng)事人同意，這種規(guī)定充分尊重當(dāng)事人意思自治，具有一定的先進(jìn)性。

相對于立法方面的普遍規(guī)定，在仲裁實(shí)踐中缺員仲裁裁決的產(chǎn)生也不是十分普遍。即使學(xué)術(shù)界對于缺員仲裁的態(tài)度日趨寬容，甚至對缺員仲裁的立法提供各種意見，以期望缺員仲裁裁決的法律效力能得以實(shí)現(xiàn)。但實(shí)際上能夠得到承認(rèn)與執(zhí)行的缺員仲裁裁決案例卻是少之又少，對缺員仲裁裁決的法律效力普遍的不予承認(rèn)和執(zhí)行。在我國的國際商事仲裁實(shí)踐中目前僅有兩起關(guān)于缺員仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行案例，即2008年馬紹爾群島第一投資公司申請承認(rèn)和執(zhí)行英國倫敦臨時(shí)仲裁庭仲裁裁決案。和2015年唐建軍請求撤銷宜昌仲裁委員會(huì)（2015）宜仲裁字第14號(hào)仲裁裁決案，這兩起案例最后均以缺員仲裁庭違反仲裁程序?yàn)橛桑枚ú挥璩姓J(rèn)和執(zhí)行。

三、缺員仲裁制度的效力問題

缺員仲裁的出現(xiàn)帶來的核心問題就是缺員仲裁裁決能否得到承認(rèn)與執(zhí)行的問題，即裁決的效力問題。理論上對缺員仲裁庭所作的裁決，有兩個(gè)觀點(diǎn)：

1、均衡說。從根本上來說，仲裁庭的權(quán)力，是來自當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，在三人組成的仲裁庭中，通常是當(dāng)事人一方各自指定一名仲裁員，首席仲裁員由仲裁機(jī)構(gòu)指定或者兩名仲裁員指定。那么，如果當(dāng)事人一方指定的仲裁員缺席，勢必造成原有的均衡被打破，往往會(huì)損害一方當(dāng)事人平等參與仲裁的機(jī)會(huì)。因此，這種理論觀點(diǎn)認(rèn)為，缺員仲裁庭不得繼續(xù)庭審，所作裁決無效。

2、效力說。一方當(dāng)事人選定的仲裁員的缺席，有可能出于當(dāng)事人的壓力，以達(dá)到惡意干擾仲裁進(jìn)程，拖延程序的目的，因此，在這種情形下，為了保持仲裁的效率，因此，有些學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)允許缺員仲裁庭繼續(xù)仲裁程序，不應(yīng)縱容惡意拖延行為。仲裁協(xié)議，本質(zhì)上也是合同，對當(dāng)事人具有約束力，是當(dāng)事人的一種合同義務(wù)。既然簽訂仲裁協(xié)議，就負(fù)有用仲裁方式解決爭議的義務(wù)，除非雙方另行達(dá)成和解等。

筆者比較認(rèn)同效力說，因?yàn)閺男问缴峡矗眴T仲裁也許不利于仲裁員的獨(dú)立性，但從實(shí)踐方面來看，并未對仲裁員的獨(dú)立性造成實(shí)質(zhì)影響；在國際上，許多主要仲裁規(guī)則的規(guī)定和一些國家的司法判例大都表明對缺員仲裁是支持的。如德國Saarbrucken（4Sch2/02）仲裁案、瑞士Ivan Milutinovic PMV·Deutsche Babcock AG仲裁案[4]，哥倫比亞共和國訴考卡公司仲裁案[5]等仲裁案例都比較有影響力。國際上各大仲裁機(jī)構(gòu)到了二十世紀(jì)末才開始關(guān)注仲裁庭缺員之后的處理方式，一些仲裁機(jī)構(gòu)還在其仲裁規(guī)則中專門規(guī)定了缺員仲裁制度。缺員仲裁對于阻卻不正當(dāng)干擾仲裁程序以及提高仲裁效率具有重要意義，因而我國商事仲裁立法應(yīng)明確缺員仲裁的合法地位。

四、對我國缺員仲裁立法的相關(guān)建議

針對缺員仲裁的立法，筆者提出如下參考：普通仲裁程序中，一名仲裁員因某些主/客觀原因不能或拒絕履行職責(zé)的，剩余的仲裁員應(yīng)當(dāng)先依照當(dāng)事人的意思決定：a.選定/指定替代仲裁員，b.繼續(xù)仲裁。若雙方當(dāng)事人均明確授權(quán)剩余的仲裁員進(jìn)行缺員仲裁，則剩余的仲裁員可以缺員仲裁庭的方式繼續(xù)對案件的審理。如果雙方當(dāng)事人在X日內(nèi)對此未能達(dá)成一致意見，則由雙方當(dāng)事人重新選定替代仲裁員以組成三人仲裁庭；如當(dāng)事人未能在X日內(nèi)重新選定仲裁員或當(dāng)事人明確將選定仲裁員的權(quán)利交給仲裁庭或仲裁委員會(huì)，則由仲裁庭或仲裁委員會(huì)指定替代仲裁員，重新組成仲裁庭進(jìn)行審理和裁決。因回避而重新選定或者指定仲裁員后，當(dāng)事人可以請求已進(jìn)行的仲裁程序重新進(jìn)行，是否準(zhǔn)許，由仲裁庭決定；仲裁庭也可以自行決定已進(jìn)行的仲裁程序是否重新進(jìn)行。

缺員仲裁這一現(xiàn)象并不單是一個(gè)學(xué)術(shù)問題，更是一個(gè)關(guān)乎仲裁價(jià)值實(shí)現(xiàn)的根本問題。從維護(hù)仲裁的公平公正與高效省時(shí)的平衡角度來看，對于商事仲裁中的缺員仲裁問題，可采用指定替代仲裁員與允許有條件的缺員仲裁相結(jié)合的方式。在立法上允許有條件的缺員仲裁在很大程度上減少缺員仲裁給當(dāng)事雙方在缺員仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行問題上帶來的不確定性風(fēng)險(xiǎn)，并促進(jìn)仲裁程序的順利和有效進(jìn)行。筆者認(rèn)為，只有實(shí)踐才能檢驗(yàn)理論，我國商事仲裁對缺員仲裁采取更開放的態(tài)度未嘗不可。（作者單位：西南民族大學(xué)）

注釋：

[1] 鄧建民，曾青：仲裁程序若干問題研究——基于理論前沿和實(shí)務(wù)規(guī)范的思考，北京：民族出版社.2007年：第46頁.

[2] 夏曉紅：“論缺員仲裁的限制”，載于《法律適用》，2010年第5期，第290期.

[3] The Scottish Building Contract Committee，The Scottish Arbitration Code，3 July 1894，availableat：http：//ww.kluwerarbitration.com

[4] 程樂文：“論國際商事仲裁中的缺員仲裁問題”，載于《北京仲裁》第70輯.

[5] 齊湘泉：外國仲裁裁決承認(rèn)及執(zhí)行論，北京：法律出版社，2010年4月第1版.第220頁.