論司法產(chǎn)品的性質(zhì)與供給

張偉強(qiáng)

摘要：司法產(chǎn)品并不必然就是公共物品，司法服務(wù)也非必須由政府提供。歷史上，政府司法首先是作為統(tǒng)治者的創(chuàng)收手段發(fā)展起來的，而非公共服務(wù)。市場(chǎng)或社區(qū)自身也能夠提供非政府的糾紛解決機(jī)制。政府司法并不天然優(yōu)于非政府司法。對(duì)于大量不具有公共物品屬性的案件，非政府司法能夠提供更有效率的服務(wù)。當(dāng)事人的選擇自由和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制是非政府司法有效運(yùn)作的關(guān)鍵。這一機(jī)制適用于公共法院，也就是當(dāng)事人合意選擇公共法官制度。后者可能對(duì)我國當(dāng)下的司法改革具有特殊的政策意義。

關(guān)鍵詞：司法產(chǎn)品公共物品私人物品政府司法非政府司法

中圖分類號(hào)：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）05-0005-10

“政府提供某些無可替代的公共服務(wù)，沒有這些服務(wù)，社會(huì)生活將是不可想象的。它們的性質(zhì)決定了由私人企業(yè)提供是不合適的。”①司法服務(wù)通常被認(rèn)為屬于這類理應(yīng)由政府提供的公共物品。甚至許多極力倡導(dǎo)自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的思想家，也贊同司法是政府的基本職責(zé)?！罢慕巧谟诜?wù)自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。為做到這一點(diǎn)，它需要保障個(gè)人安全，提供一套法律制度用以保護(hù)權(quán)利，尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)，執(zhí)行合同，以及解決合同糾紛?！雹谟嘘P(guān)司法的這一公共屬性也是被我國司法理論與實(shí)務(wù)界所廣泛分享的基本常識(shí)。然而無論在理論上還是實(shí)踐中，無論在歷史上還是在當(dāng)代，這一流行共識(shí)都是不成立的。筆者將從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來分析司法產(chǎn)品的性質(zhì)與供給，并討論相關(guān)分析對(duì)我國正在重啟的司法改革的可能意義。簽于刑事司法涉及的問題更為復(fù)雜，本文主要是在民事訴訟的范圍內(nèi)討論司法產(chǎn)品的性質(zhì)與供給。事實(shí)上，刑事司法一定范圍內(nèi)也可以通過私人機(jī)制予以提供，現(xiàn)代社會(huì)屬于刑事司法的許多案件，歷史上都曾作為民事糾紛而存在。

一、公共屬性VS私人屬性

經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上公共物品的屬性主要包括：使用上的非排他性，一個(gè)成員的使用并不能排除其他社會(huì)成員的使用；消費(fèi)上的非競(jìng)爭(zhēng)性，一個(gè)成員的消費(fèi)并不會(huì)減少其他社會(huì)成員的消費(fèi)；具有嚴(yán)重的正外部性，人們不用支付成本也能享用，容易產(chǎn)生“搭便車”問題；自由市場(chǎng)難以提供或產(chǎn)出不足，更適合由政府提供。[美]曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理：微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)分冊(cè)》，梁小民、梁礫譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第233—235頁。與之相對(duì)，私人物品則具有排他性和競(jìng)爭(zhēng)性，它的生產(chǎn)者能夠獲得全部收益，因此可以由自由市場(chǎng)予以有效提供。前引③，第233頁。司法的直接產(chǎn)出是對(duì)案件糾紛的解決，這些直接產(chǎn)品可以進(jìn)一步區(qū)分為單純的個(gè)案糾紛解決與具有威懾或規(guī)則創(chuàng)制意義的糾紛解決。一個(gè)完整的糾紛解決產(chǎn)品應(yīng)該包括判決本身與判決的執(zhí)行，而這兩部分適當(dāng)條件下可以被分開提供。判決本身又可以細(xì)分為判決過程與判決結(jié)果，司法消費(fèi)者不但需要公正的結(jié)果，還要體驗(yàn)公正的過程。

我國法院在審判中強(qiáng)調(diào)“案結(jié)事了”，然而個(gè)案糾紛的解決并不是司法的最終功能所在。司法的真正意義在于通過將“紙面”的規(guī)則落實(shí)為社會(huì)生活中的行為，產(chǎn)出對(duì)社會(huì)可欲規(guī)則的服從，減少和預(yù)防糾紛，促成社會(huì)合作。因此，真正能夠反映司法效用的指標(biāo)應(yīng)該是其促成的服從規(guī)則的行為量，事先有效預(yù)防的糾紛數(shù)量，而不是其事后解決的糾紛數(shù)量?！八痉ǚ?wù)——糾紛解決與規(guī)則創(chuàng)制——更準(zhǔn)確的說都屬于中間產(chǎn)品（投入）而非最終產(chǎn)品”。William MLandes and Richard APosner， Adjudication as a Private Good， 8 JLegal Stud，236（1979）.然而鑒于預(yù)防糾紛數(shù)量在統(tǒng)計(jì)上的困難，人們通常只能用事后解決糾紛的數(shù)量來評(píng)價(jià)司法的產(chǎn)出。在我國也就直接表現(xiàn)為通過案件的審結(jié)數(shù)量來評(píng)價(jià)法院與法官的業(yè)績(jī)。但審結(jié)案件作為司法的直接產(chǎn)品并不等同于終極產(chǎn)品，也非直接產(chǎn)品越多終極收益就會(huì)越大。兩者在性質(zhì)上是有區(qū)別的。司法的終極產(chǎn)品，促使社會(huì)成員服從規(guī)則的能力（包括糾紛意外發(fā)生后，促其自行和解的能力）顯然具有經(jīng)濟(jì)學(xué)上的公共物品屬性。然而司法的終極產(chǎn)品必須憑借直接產(chǎn)品也就是對(duì)個(gè)案糾紛的解決來實(shí)現(xiàn)，但前者的公共屬性并不意味著后者也自然具有公共屬性。

司法直接產(chǎn)品中只有部分具有公共屬性。在法官造法的普通法的語境下，蘭德斯和波斯納將司法的直接產(chǎn)品區(qū)分為糾紛解決與規(guī)則創(chuàng)制（先例）兩部分。前者僅涉及個(gè)案當(dāng)事人，更多地是私人物品屬性；而后者則能夠?yàn)橐话闵鐣?huì)成員的行為及未來的糾紛解決提供指引，獲得了公共物品屬性。前引⑤，238（1979）.在大陸法體制下，規(guī)則這一公共物品的提供更多地由立法部門承擔(dān)。但司法機(jī)構(gòu)在糾紛解決中對(duì)相關(guān)規(guī)則含義的澄清釋明顯然也具有公共物品的屬性，它通常發(fā)生在我們稱之為疑難案件的糾紛裁決中。此外，我們認(rèn)為部分即使不涉及法律解釋問題的簡(jiǎn)單案件的裁決也會(huì)具有公共物品的屬性。畢竟徒法不足以自行，規(guī)則制定出來以后，必須能夠?qū)嵤┎啪哂幸?guī)范社會(huì)行為的功能。而司法適用法律裁決個(gè)案糾紛，且裁決結(jié)果得到有效執(zhí)行，則是法律具有可實(shí)施性的證明與宣示。這種證明意在向社會(huì)公眾傳遞法律具有可實(shí)施性的信息與威懾，從而促使他們有效服從規(guī)則，此種收益不具有排他性和競(jìng)爭(zhēng)性，因此也構(gòu)成公共物品。但這并不意味著，所有的糾紛解決都具有此種公共物品屬性。示范效應(yīng)及威懾信息的傳遞，在類似案件中，只需部分案件的公正審判就可以了。在這之后的其他同類糾紛就失去了貢獻(xiàn)公共物品的機(jī)會(huì)，對(duì)其的解決也就更多地具有私人物品的屬性了。

具體到我國語境，最高人民法院發(fā)布的各類司法解釋及指導(dǎo)性案例自然屬于公共物品范疇，各省高級(jí)人民法院及中級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院具有指導(dǎo)意義的相關(guān)司法產(chǎn)品也具有公共屬性，但涌入基層法院甚至高層級(jí)法院的絕大多數(shù)民商事糾紛并不具有公共屬性。在我國，重大或疑難案件需提交審委會(huì)討論。根據(jù)調(diào)查，許多法院提交審委會(huì)討論的案件占審理案件總量的10%～15%左右。其中重大案件通常指有社會(huì)重大影響，集團(tuán)訴訟、涉訴上訪等案件。但其大多并不涉及法律解釋、威懾傳遞等具有公共屬性的問題，甚至單純就法律關(guān)系而言并不復(fù)雜。即使疑難案件中也包含著相當(dāng)數(shù)

量的只是涉及事實(shí)與證據(jù)問題的“疑案”。真正具有公共溢出效應(yīng)的關(guān)涉規(guī)則問題的疑難案件所剩不多。有學(xué)者通過對(duì)違約案件的經(jīng)驗(yàn)研究，發(fā)現(xiàn)相當(dāng)多的違約訴訟案件權(quán)責(zé)劃分非常簡(jiǎn)單明確，這類糾紛本不應(yīng)發(fā)生，即使發(fā)生也應(yīng)該很容易自行和解。但大量此類案件涌入法院，以“和稀泥”的調(diào)解而不是明確權(quán)責(zé)的判決結(jié)案，訴訟事實(shí)上成為違約方逃避責(zé)任的策略行為。張維迎、柯榮柱：《訴訟過程中的逆向選擇及其解釋——以契約糾紛的基層法院判決書為例的經(jīng)驗(yàn)研究》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第2期，第31—43頁。 在這些案件的處理中，法院不但沒有提供具有正外部性的公共產(chǎn)品，反而成為惡意違約方進(jìn)行尋租的工具。不但不能預(yù)防和減少糾紛，自身反而成為大量違約的誘因。

只有部分糾紛的解決能夠產(chǎn)出規(guī)則釋明或威懾這類具有正外部效應(yīng)的公共物品，而更大數(shù)量的糾紛解決并不產(chǎn)生可以惠及一般社會(huì)成員的外部收益，更多屬于私人物品的范疇。從理論上說，具有公共物品屬性的糾紛解決，應(yīng)獲得政府補(bǔ)貼，或者直接由政府提供以克服“搭便車”問題。而不產(chǎn)生任何“公共物品”的糾紛解決，則沒有理由占用稀缺的公共補(bǔ)貼。Stephen JWare， Is Adjudication a Public Good？ “Overcrowded Courts” and the Private Sector Alternative of Arbitration， 14 Cardozo Jof Conflict Resolution 909（2013）.應(yīng)該由當(dāng)事人自己負(fù)擔(dān)成本，或者說是應(yīng)該由引發(fā)糾紛的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)成本。當(dāng)然，在實(shí)踐中我們從來沒有如此完美精確的司法制度。不過在長(zhǎng)期的歷史發(fā)展中，糾紛解決的成本的確主要由當(dāng)事人承擔(dān)。早期社會(huì)的神判（如水審或火審），后來很多地區(qū)的決斗制度，歐洲商人自我維系的商人法庭等，顯然處理糾紛的成本幾乎全部落在當(dāng)事人身上。歐洲歷史上即使由政府維系的法庭，它的開支也并非來自君主的產(chǎn)業(yè)收入或稅收，而是來自當(dāng)事人交納的費(fèi)用。甚至司法審判本身成為君主創(chuàng)收的一種方式，而非其向社會(huì)提供的公共服務(wù)。直到1825年，英國法官的薪酬還同時(shí)來自于政府稅收撥款與當(dāng)事人交納的訴訟費(fèi)用。參見 Brian Abel-Smith &Robert Stevens， Lawers and the Courts： A Sociological Study of the English Legal System，1750—1965， Harvard University Press， 1967，p38當(dāng)然，存在并不意味著合理。亞當(dāng)·斯密正是看到了“司法創(chuàng)收”導(dǎo)致的種種弊端，才討論了維持司法機(jī)構(gòu)開支的幾種方式；但盡管他認(rèn)為政府應(yīng)提供司法服務(wù)，也并沒說稅收支付就是唯一最好的選擇。[英]亞當(dāng)·斯密：《國富論》，唐日松等譯，華夏出版社2004年版，第513—515頁。 我國盡管很早就開始由政府提供司法服務(wù)，且正式法律并沒有訴訟費(fèi)用的規(guī)定，但產(chǎn)出這一服務(wù)所必需的衙役、書吏等人的供養(yǎng)幾乎全部來自訴訟當(dāng)事人繳納的各種正式或非正式的費(fèi)用。且正因?yàn)榉缮蠜]有明確規(guī)定，使得此類費(fèi)用的收取容易失去控制，給當(dāng)事人帶來了極高的訴訟成本，甚至小民小戶動(dòng)輒因訴傾家蕩產(chǎn)，以至于反過來成為地方官員消極對(duì)待訴訟的理由。鄧建鵬：《清代訴訟費(fèi)用研究》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》2007年第3期。 即使現(xiàn)代社會(huì)，司法機(jī)構(gòu)普遍由政府公共財(cái)政予以維持的制度下，訴訟當(dāng)事人仍然要承擔(dān)部分訴訟成本，如個(gè)人的律師費(fèi)用，調(diào)查取證費(fèi)用等。甚至很長(zhǎng)時(shí)間里，訴訟費(fèi)創(chuàng)收一直都是法院系統(tǒng)的一項(xiàng)重要任務(wù)和評(píng)估指標(biāo)，法庭辦公經(jīng)費(fèi)通常與訴訟費(fèi)收入掛鉤。直到近些年這一狀況才有所改變，但法院仍有此創(chuàng)收沖動(dòng)。

也就是說，司法服務(wù)實(shí)際上從未能夠作為一項(xiàng)純粹的公共物品由政府公共財(cái)政予以提供。即使當(dāng)代法治發(fā)達(dá)的西方國家也是如此，訴訟當(dāng)事人仍要承擔(dān)相當(dāng)?shù)乃痉ㄙM(fèi)用。這應(yīng)該不是偶然的，而是與司法產(chǎn)品的復(fù)雜屬性密切相關(guān)。在訴訟中，私人利益與社會(huì)利益并不完全一致，私人最優(yōu)訴訟水平與社會(huì)最優(yōu)訴訟水平相分離。Steven Shavell， Foundations of Economic Analysis of Law， Harvard University Press， 2004，pp391—393. 如何通過合理的司法費(fèi)用分擔(dān)方案來區(qū)分具有公共產(chǎn)品屬性的案件和不具有公共產(chǎn)品屬性的案件，補(bǔ)貼和鼓勵(lì)有社會(huì)威懾收益的訴訟，而不是僅在當(dāng)事人間進(jìn)行財(cái)富再分配的訴訟，進(jìn)而更有效地接近社會(huì)層面的最優(yōu)訴訟水平，這一直是公共財(cái)政維持的司法制度面臨的重大難題。如果糾紛解決服務(wù)既不是也不應(yīng)該是僅由政府提供的公共物品，那么政府主導(dǎo)的司法又是如何演化而來的呢？非政府司法在現(xiàn)代社會(huì)是否還有存在的空間和價(jià)值？

二、政府司法的形成：創(chuàng)收壟斷而非公共服務(wù)

有合作，有社會(huì)，自然就會(huì)有糾紛，也會(huì)有糾紛解決機(jī)制。先于政府出現(xiàn)以前，人類社會(huì)就已演化出各種糾紛解決機(jī)制。當(dāng)然主要靠私人復(fù)仇與社區(qū)或村社內(nèi)部的某種集體合作來運(yùn)作。如在美洲一印第安人部落，就擁有“發(fā)育良好的私人審判系統(tǒng)”。前引⑤，243（1979）.簡(jiǎn)單地說，糾紛發(fā)生時(shí)，雙方當(dāng)事人應(yīng)該各自雇請(qǐng)非親戚非同村的兩到四名“交互者”作為仲裁人，聽取雙方爭(zhēng)議，調(diào)查取證，最后做出裁決。拒絕服從判決的人將被流放，不再受部落保護(hù)，任何人都可以攻擊或殺死他們。

即使政府出現(xiàn)以后，在很長(zhǎng)的歷史時(shí)期中，糾紛解決的主導(dǎo)機(jī)制仍然是私人的與社區(qū)性的。不用說我們現(xiàn)在意義上的民事糾紛，就是現(xiàn)代普遍作為刑事犯罪來對(duì)待的諸多案件也主要是以“侵權(quán)”的形式通過非政府機(jī)制來解決的。實(shí)際上在英國，“一直到19世紀(jì)，在很大程度上，刑事領(lǐng)域仍然是私人性的”。[美]波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第220頁。 早期盎格魯—撒克遜法中并沒有需要政府管轄的“犯罪”概念，謀殺、攻擊、強(qiáng)奸及偷盜等“犯罪”行為都是作為侵權(quán)的不法行為來處理的。James Stephen， A History of the Criminal Law of England，New York： Burt Franklin， 1963，p53.對(duì)不法者的調(diào)查、追捕、指控等都是由受害者或親屬及村社成員一起來實(shí)施的。村社成員之間負(fù)有此種幫助受害者獲得正義的互惠義務(wù)。不履行此種義務(wù)的人，將因其壞名聲而被排擠出社區(qū)的各種互惠關(guān)系，而不只是在他本人受到傷害時(shí)沒有人來幫助他。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的村社中，成員間互助互惠服務(wù)對(duì)于生活乃至生存都是極為重要的，人們很難從市場(chǎng)上買到替代服務(wù)。當(dāng)時(shí)對(duì)不法者的懲罰首重經(jīng)濟(jì)賠償，“違法者可以買回被他破壞的和平”。Pollock and Maitland， The History of English Law， VolⅡ，Washington DC： Lawers Literary Club，1959 ，p451無論是拒絕支付賠償?shù)倪`法者，還是拒絕接受賠償執(zhí)意尋求報(bào)復(fù)的受害方，都會(huì)被宣布為不受法律保護(hù)的人，任何人都可以合法的武力攻擊他；以此來確保此種社區(qū)司法制度的有效實(shí)施。前引B16， pp47—48在這一制度下，受害者對(duì)正義的尋求由補(bǔ)償提供了有效激勵(lì)，而其他成員的合作成本則由贏得“好名聲”及相應(yīng)的互惠收益獲得補(bǔ)償。由此至少在社區(qū)成員范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)了成本與收益的內(nèi)部化，有效克服了搭便車行為，成功提供了非政府的司法服務(wù)。

后來，部分“侵權(quán)”行為演變?yōu)椤胺缸铩?，開始主要由國王（政府）來予以懲罰，但這一演變本質(zhì)上是國王為追求財(cái)政收入而擴(kuò)張權(quán)力的結(jié)果，并不意味著后者天然比前者更有效率更正當(dāng)?！熬髡l(fā)展的一個(gè)后果就是刑法作為皇室收入的一個(gè)來源被創(chuàng)造出來”。Bruce LBenson， Are Public goods Really Common Pools？ Considerations of the Evolution of Policing and Highways in England， 32Economic Inquiry 250 （1994）.當(dāng)王權(quán)逐漸強(qiáng)大，尤其是諾曼征服后，國王開始擴(kuò)張自己的司法管轄范圍，以此攫取更多的財(cái)政收入。不法行為變成“犯罪”尤其是“重罪（felony）”由國王管轄后，一旦罪名成立，違法者的財(cái)產(chǎn)首先要用來補(bǔ)償國王而不是受害者?！爱?dāng)需要錢，需要增加收入時(shí)，國王只需利用自己的特權(quán)，將司法管轄擴(kuò)張到另一違法行為即可”。Bruce Lyon， A Constitutional and Legal History of Medival England， New York： WWNorton 1980，p189同時(shí)為確保國王收入，受害人私下接受賠償也被規(guī)定為不法行為，以此擠壓非政府司法的空間。國王還強(qiáng)迫社區(qū)成員繼續(xù)承擔(dān)追捕和檢控犯罪人的成本，若社區(qū)不能有效報(bào)告和指控相關(guān)犯罪行為和犯罪人，整個(gè)社區(qū)都要受到國王的懲罰。學(xué)界共識(shí)，國王亨利二世的改革對(duì)英國普通法的發(fā)展有十分重要的意義。實(shí)際上，亨利二世的巡回法官同時(shí)也是巡回征稅官，他們的一項(xiàng)任務(wù)就是調(diào)查各地方是否積極報(bào)告和指控各種歸國王管轄的犯罪行為，并對(duì)失職社區(qū)處以罰金。前引B16，pp109—110社區(qū)成員甚至受害人因喪失收益只承擔(dān)成本，盡管面臨著國王懲罰的威脅，仍然沒有足夠的激勵(lì)進(jìn)行檢控行為，從而導(dǎo)致犯罪數(shù)量的增加，最終為公共檢控制度的出現(xiàn)提供了壓力。前引B18，258（1994）.于此我們能夠發(fā)現(xiàn)，即使刑事領(lǐng)域的公共司法也完全是國王為追求個(gè)人利潤(rùn)而強(qiáng)行擴(kuò)張權(quán)力的結(jié)果，而不是政府在提供私人社會(huì)無法有效產(chǎn)出的公共物品，甚至是在強(qiáng)制用一種沒有效率的政府機(jī)制替代原來更有效率的非政府機(jī)制。

中世紀(jì)另一個(gè)非常重要的非政府糾紛解決機(jī)制是商人法庭與商人法。這一機(jī)制是跨國家的，其運(yùn)作不需任何政府強(qiáng)制力，主要依靠商人圈子的聲譽(yù)機(jī)制與集體抵制來迫使當(dāng)事人將糾紛提交商人法庭并服從判決。即使皇室設(shè)立的多種法庭出現(xiàn)以后，商人仍然有選擇商人法庭的自由。在17世紀(jì)之前，英國可以說是商人法庭及皇家設(shè)立的多種法庭競(jìng)爭(zhēng)并存?；适曳ㄍシü俚氖杖胂喈?dāng)一部分來自于當(dāng)事人繳納的訴訟費(fèi)用，因此各個(gè)法庭為招攬更多的糾紛解決業(yè)務(wù)而展開競(jìng)爭(zhēng)。前引⑤，258（1979）.這與我國法院前些年為訴訟費(fèi)創(chuàng)收而開發(fā)案源有相似之處，只是我們的法院有壟斷權(quán)，而這些英國皇室法庭并無完全的壟斷保護(hù)。為了獲得更多生意，

提高自身的糾紛解決能力，獲得客戶信賴，以贏得更多商事糾紛業(yè)務(wù)。

政府制定法開始積極吸收和認(rèn)可商人習(xí)慣法。同時(shí)規(guī)定，商人法庭的裁決可以上訴到皇室法庭，并可以被推翻?！巴ㄟ^創(chuàng)造上訴的可能，商人法庭與商人法的權(quán)威被削弱了”。Bruce LBenson， The Spontaneous Evolution of Commercial Law， 55 Southern Economic Journal，652（1989）.最終成功吸收適用大量商人習(xí)慣法的英國普通法法庭戰(zhàn)勝商人法庭和其他皇室法庭，在競(jìng)爭(zhēng)中勝出。前引B23，653（1989）.17世紀(jì)后商人法庭在英國逐漸消失了。

盡管政府法庭在商事糾紛領(lǐng)域獲得了主導(dǎo)地位，但顯然與上面的刑事司法不同，這一主導(dǎo)地位的形成更多地帶有競(jìng)爭(zhēng)的成分，而非單純的政府強(qiáng)力壟斷。這里存在一個(gè)明顯的對(duì)比，純粹政府壟斷建立的刑事司法是在強(qiáng)行用一種無效率的供給模式替代原來有效率的私人產(chǎn)出機(jī)制；而在競(jìng)爭(zhēng)壓力下發(fā)展的普通法法庭對(duì)商事糾紛的管轄則至少吸納保存了原有制度的許多長(zhǎng)處，否則不可能在競(jìng)爭(zhēng)中勝出?，F(xiàn)在一般同意，英美文明的成功，很大程度上與其有效率的普通法制度密切相關(guān)。通過以上對(duì)政府司法演化進(jìn)程的分析，我們能夠發(fā)現(xiàn)，有關(guān)公共物品的“搭便車”學(xué)說充其量只是對(duì)司法服務(wù)的公共供給的事后正當(dāng)化，而無法構(gòu)成對(duì)其發(fā)生演化的解釋。在英國早期，政府控制的司法服務(wù)的出現(xiàn)與發(fā)展是國王和法官追求自我經(jīng)濟(jì)收入的直接后果，與為社會(huì)提供公共服務(wù)不搭邊。即使客觀上產(chǎn)出了司法服務(wù)，也只是追求私人利益的副產(chǎn)品而已。

當(dāng)然這并不意味著事后的正當(dāng)化沒有任何意義。任何一項(xiàng)糾紛解決機(jī)制都必須解決如何迫使當(dāng)事人將糾紛提交該機(jī)制以及如何迫使當(dāng)事人執(zhí)行裁決結(jié)果兩個(gè)問題。前引⑤，237（1979）.在以上分析中，我們知道，非政府的糾紛解決機(jī)制，主要依靠私人暴力、互惠合作、放逐、集體抵制、聲譽(yù)機(jī)制等力量來解決這兩個(gè)問題。這些力量的有效運(yùn)作，通常需要相關(guān)成員處于某種程度的關(guān)系緊密群體中，相關(guān)成員間存在長(zhǎng)期博弈，信息也能夠有效傳播。即使跨國的商人法庭制度也是在商人圈子中運(yùn)作的。超出了關(guān)系緊密群體，互惠合作與信息交流都會(huì)變得困難，這些執(zhí)行力量就面臨著很大的局限。而政府供給司法的一個(gè)明顯特征是以政府的武力為后盾。任何強(qiáng)大的政府權(quán)力都意味著相對(duì)于社會(huì)成員及其他組織的強(qiáng)大的暴力。這就為迫使人們?cè)诩m紛解決中合作提供了另一種力量。它應(yīng)該更能夠克服關(guān)系緊密群體的局限，為更大范圍內(nèi)的社會(huì)成員提供司法服務(wù)。且因政府暴力遠(yuǎn)超私人暴力，很多情況下僅靠威懾即可而不需要直接動(dòng)用暴力，從而能夠以更低的成本確保當(dāng)事人將糾紛提交司法和服從司法判決。同時(shí)，將既存暴力機(jī)器的威懾效應(yīng)擴(kuò)及到更多的糾紛解決服務(wù)，在一定的范圍內(nèi)新增加服務(wù)的邊際成本會(huì)降低，這有助于形成規(guī)模效應(yīng)，從而降低單項(xiàng)糾紛解決的平均成本。政府若設(shè)立專門機(jī)構(gòu)由專業(yè)人士來提供糾紛解決服務(wù)，這也會(huì)產(chǎn)生專業(yè)化與分工效應(yīng)，從而很可能會(huì)提高產(chǎn)出效率。除了政府強(qiáng)力壟斷外，以上這些可能的比較優(yōu)勢(shì)應(yīng)該也是政府提供的司法服務(wù)在社會(huì)中立穩(wěn)腳的重要原因。但這并不意味著政府司法絕對(duì)比非政府司法更有效率，政府司法的相關(guān)比較優(yōu)勢(shì)也是有條件和限度的，非政府司法即使在現(xiàn)代社會(huì)也仍然有其不可替代的價(jià)值與功能。

三、司法的非政府供給

政府司法獨(dú)立于社會(huì)的強(qiáng)大權(quán)力使其更有可能異化為社會(huì)財(cái)富的掠奪者，且破壞力會(huì)更為巨大。無論是英國歷史上國王通過武力壟斷司法進(jìn)行創(chuàng)收，還是當(dāng)代我國法院的司法腐敗與創(chuàng)收行為，都是其明證。為此，必須通過嚴(yán)格的程序機(jī)制與證據(jù)規(guī)則來控制法官的濫權(quán)，但這同時(shí)也意味著司法成本的大幅攀升。[美]巴澤爾：《國家理論——經(jīng)濟(jì)權(quán)利、法律權(quán)利與國家范圍》，錢勇等譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2006年版，第90頁。 英美法系陪審團(tuán)審判的一個(gè)重要目的就是制約法官的權(quán)力。陪審團(tuán)審判“作為防范有敵意的法官的措施對(duì)于公共法院是十分重要的，但當(dāng)事人雙方挑選他們自己的法官時(shí)，它就沒那么重要”。Carl Penson， Justice Inc， 轉(zhuǎn)引自Bruce LBenson， Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice： A Description of a Modern System of Law and Order without State Coercion， 9 The Journal of Libertarian Studies 36（1990）.政府強(qiáng)力擁有相對(duì)于私人暴力的規(guī)模優(yōu)勢(shì)，且能夠防止私人暴力的失控，但它的優(yōu)勢(shì)也僅限于實(shí)施范圍，在威懾力與成本方面未必一定占優(yōu)。擁有非暴力自我實(shí)施機(jī)制的非政府司法仍然是有吸引力的，哪怕只在一定范圍內(nèi)有效。由公共開支補(bǔ)貼司法服務(wù)，當(dāng)事人的部分司法成本外部化，也導(dǎo)致許多沒有社會(huì)收益的糾紛涌入政府法庭，造成司法擁擠與過度消費(fèi)。

為了應(yīng)對(duì)嚴(yán)重的法庭擁堵與審判延遲，美國加州在1976年重新激活了一項(xiàng)可以追溯到1872年的古老法律：糾紛當(dāng)事人雙方一致同意可以雇傭私人法官（通常為退休法官）進(jìn)行私人審判并作出具有約束力的判決。Barlow FChristensen， Private Justice： Californias General Reference Procedure， 7 America Bar Foundation Research Journal 79—80（1982）.這一做法很快被其他州所效仿。這一私人審判適用實(shí)體法，遵從傳統(tǒng)公共法庭的程序與證據(jù)規(guī)則，但可以靈活地安排開庭時(shí)間與地點(diǎn)，有利于避免延遲和選擇具有相關(guān)專業(yè)知識(shí)的法官；它的判決具有拘束力，可以被上訴到高等級(jí)法院。Jeanne ELongsworth， Private Judging： An Effective and Efficient Alternative to the Traditional Court System，21 ValULRev685—689（1986）.當(dāng)事人承擔(dān)私人法官的報(bào)酬及庭審輔助工作（如相關(guān)文書工作）的開支。只有雙方當(dāng)事人的合意，某一私人法官才能被選擇出來。追求最大化自己收入和業(yè)務(wù)量的私人法官，必須通過有關(guān)自己公正性與審判能力的聲譽(yù)，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中贏得客戶?！八仨毞浅Ｉ瞄L(zhǎng)書寫判決意見，以至于敗訴方的律師也同意他是基于事實(shí)和公正裁決案件的。”Robert DCooter， The Objectives of Private and Public Judges， 41 Public Choice 110（1983）.有觀察者指出，相對(duì)于公共法庭，私人審判程序大約能夠節(jié)省80%的費(fèi)用，為當(dāng)事人節(jié)省的法律費(fèi)用大約10倍于他們支付給法官的報(bào)酬。前引B28，84（1982）.在此影響下，美國涌現(xiàn)出許多提供糾紛解決服務(wù)的營(yíng)利性公司，從事小到意外傷害大到大公司爭(zhēng)端的糾紛解決業(yè)務(wù)，有名的如Judicate、EnDispute、CiviCourt等。Stacey Colino， Enter the Private Courts of Justice， 17 Student Law35—36（1988—1989）.糾紛解決作為一樁生意興隆起來?，F(xiàn)代社會(huì)，政府不允許私人暴力的合法存在，因此這里市場(chǎng)化的只是判決的制作，強(qiáng)制執(zhí)行仍然由政府壟斷控制。這樣可能兼顧了市場(chǎng)在判決書生產(chǎn)方面的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)與政府在暴力實(shí)施上的規(guī)模效益。

在美國，仲裁一直廣泛用于多個(gè)領(lǐng)域，是一種極為重要和有吸引力的糾紛解決機(jī)制。Roger SHaydock &Jennifer DHenderson， Arbitration and Judicial Civil Justice： An American Historical Review and a Proposal for a Private/Arbitral and Public/Judicial Patnership，2 PeppDispResolLJ141（2002）.仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁人員由當(dāng)事人雙方合意選擇。事實(shí)上，仲裁有自己的執(zhí)行機(jī)制，那就是私人懲罰與聲譽(yù)機(jī)制。法院支持并不是仲裁制度的前提，在法院承認(rèn)仲裁的約束力之前，仲裁就已經(jīng)存在，甚至還經(jīng)歷過法院的敵視。Bruce LBenson， An Exploration of Impact of Modern Arbitration Statute on the Development of Arbitration in the United States，11 Journal of Law， Economics， and Organization 479—501（1995）.當(dāng)然法院的強(qiáng)制力為仲裁提供了額外的實(shí)施手段，尤其是在私人懲罰力度不足的仲裁案件中。Paul HRubin， Growing a Legal System in the Post-Communist Economies， 27 Cornell International Law Journal 4（1994）.但它也是有代價(jià)的，為了獲得法院的認(rèn)可，仲裁需要迎合法院的相關(guān)規(guī)制，如此會(huì)導(dǎo)致交易成本增加，損失自身擁有的一些優(yōu)點(diǎn)。David Charny， Nonlegal Sanctions in Commercial Relationships， 104 Harvard Law Review 426—429（1990）.“具有諷刺意味的是，人們?yōu)榱吮苊庠V訟而轉(zhuǎn)向仲裁，卻發(fā)現(xiàn)最終自己還要在法庭上為仲裁（不再是案件本身）的是非曲直而爭(zhēng)斗”。前引⑤，247（1979）.更為嚴(yán)重的是，法院推翻仲裁裁決的權(quán)力，也有可能削弱仲裁本身的權(quán)威性與實(shí)施機(jī)制。當(dāng)仲裁裁決不具有終局性后，仲裁傳遞出的信息容易變得模糊，依賴于信息的聲譽(yù)機(jī)制就不能很好地運(yùn)作。若仲裁只是變成了另一個(gè)不太正規(guī)的且容易被推翻的“初審”，也就喪失了原有的優(yōu)勢(shì)和吸引力。無論私人法庭還是仲裁都以當(dāng)事人的合意選擇為前提，需面對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的壓力。此種機(jī)制迫使服務(wù)提供者努力保持公正和提高效率，否則便會(huì)因當(dāng)事人的用腳投票而喪失生意?，F(xiàn)代社會(huì)，由于法院也會(huì)強(qiáng)制執(zhí)行其認(rèn)可的仲裁，因此，仲裁可以說擁有公共的和私人的混合執(zhí)行機(jī)制，但更多依賴于聲譽(yù)機(jī)制，這也是其自身的優(yōu)勢(shì)所在。在很多領(lǐng)域，仲裁與非法律懲罰措施能夠成為法律實(shí)施機(jī)制的完美替代。

盡管現(xiàn)代社會(huì)的一大特點(diǎn)是流動(dòng)性與匿名性，原有的許多關(guān)系緊密群體（如村社）被打破和摧毀，但社會(huì)的組織方式與技術(shù)也為聲譽(yù)機(jī)制的有效運(yùn)行提供了新的條件。首先，企業(yè)成為現(xiàn)代生產(chǎn)與貿(mào)易的主要組織者，盡管社會(huì)成員個(gè)體通常是匿名的和流動(dòng)的，但企業(yè)組織卻必須積極追求良好的商譽(yù)和知名度，甚至為此支付巨額廣告開支。企業(yè)組織成為當(dāng)代社會(huì)新的信譽(yù)載體。張維迎：《法律制度的信譽(yù)基礎(chǔ)》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2002年第1期，第8頁。其次，現(xiàn)代通訊與傳播技術(shù)的發(fā)展大大降低了信息的傳遞成本，擴(kuò)大了信息的傳遞范圍，為聲譽(yù)機(jī)制在更大范圍內(nèi)有效運(yùn)作提供了可能。許多贏了訴訟卻輸了市場(chǎng)的案例，就凸顯了聲譽(yù)懲罰的有效性。

現(xiàn)代社會(huì)，國家壟斷暴力資源，嚴(yán)厲取締私人暴力，因此以私人暴力為最后實(shí)施手段的非政府糾紛解決機(jī)制都不可能合法存在，但仍然存在非以私人暴力為實(shí)施機(jī)制的非政府司法，一種是相當(dāng)程度上仍需借助政府強(qiáng)制力的非政府司法，如美國的私人法官制度；另一種是主要以互惠及聲譽(yù)機(jī)制作為自我實(shí)施手段的非政府糾紛解決機(jī)制，如仲裁制度。要使得此類非政府機(jī)制有效發(fā)揮作用，首先，法院必須對(duì)非政府司法保持必要的克制與尊重。以仲裁為例，法律必須嚴(yán)格限制法院對(duì)仲裁裁決進(jìn)行審查的范圍。Bryan Caplan & Edward PStringham， Privatizing the Adjudication of Disputes， 9 Theoretical Inquiries in Law 522—523（2008）.除非存在充足的理由，如仲裁員與相關(guān)當(dāng)事方存在合謀欺詐等，法院不應(yīng)輕易推翻仲裁裁決。同時(shí)，若當(dāng)事人拒絕履行仲裁協(xié)議或仲裁結(jié)果，相關(guān)信息應(yīng)允許足夠公開和充分流動(dòng)，以便聲譽(yù)機(jī)制的有效運(yùn)行。其次，仲裁及其他非政府司法機(jī)構(gòu)應(yīng)該由市場(chǎng)提供，且允許充分的競(jìng)爭(zhēng)。在競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下，不同的服務(wù)提供者將面臨著當(dāng)事人雙方的選擇壓力。只有雙方當(dāng)事人一致同意，某一組織或從業(yè)人員才能售出其服務(wù)。如此保持中立和公正就成為他們贏得業(yè)務(wù)和客戶的最基本條件，任何不能讓當(dāng)事人相信其公正性的服務(wù)提供者都無法在競(jìng)爭(zhēng)中生存下來。于此，競(jìng)爭(zhēng)的壓力要比法院的審查更有助于確保非政府司法的公正性。

綜合前面的分析，司法服務(wù)并不天然具有公共屬性，更不是也非必須由政府壟斷供給。關(guān)系緊密群體（如村社）可以在群體范圍內(nèi)內(nèi)部化合作的成本與收益，排除“搭便車”者，成功產(chǎn)出非政府的司法服務(wù)。政府司法首先是作為統(tǒng)治者的創(chuàng)收手段發(fā)展起來的，而非公共服務(wù)。政府司法并不天然優(yōu)于非政府司法，政府的強(qiáng)力壟斷還很有可能帶來無效率的后果。對(duì)于大量更多具有私人物品屬性的糾紛解決服務(wù)，市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠提供在許多方面更有效率的解決方案。即使政府壟斷暴力實(shí)施機(jī)制的情況下，市場(chǎng)仍可以提供判決制作服務(wù)。非政府司法還能發(fā)展出在一定范圍內(nèi)比政府強(qiáng)制力更有效率的非暴力實(shí)施機(jī)制。盡管非政府司法可能無法完全替代公共法院系統(tǒng)，但卻有助于提供多元化的服務(wù)，有助于內(nèi)部化不具有公共屬性的糾紛解決的成本收益。

當(dāng)前我國公共法院系統(tǒng)正經(jīng)歷著“案多人少”、權(quán)威低下、公正受質(zhì)疑、判決“執(zhí)行難”等問題的嚴(yán)重困擾。根據(jù)上述分析，放開司法服務(wù)市場(chǎng)，允許非以私人暴力為實(shí)施手段的非政府司法機(jī)制發(fā)揮作用，應(yīng)該也是很有吸引力的改革路徑。由于不允許私人暴力，此類機(jī)制并不會(huì)沖擊國家統(tǒng)治秩序。若其有效運(yùn)作，能夠減少法院沉重的案件負(fù)擔(dān)，節(jié)約稀缺的公共資源，為公共司法自身的改革提供更寬松的條件和倒逼壓力。尤其是主要依賴聲譽(yù)為實(shí)施機(jī)制的非政府司法，還能夠繞開嚴(yán)重的判決“執(zhí)行難”問題，為社會(huì)合作提供更為便宜和強(qiáng)有力的執(zhí)行手段。若此類糾紛解決機(jī)制沒有效率，對(duì)當(dāng)事人沒有吸引力，那么市場(chǎng)將不會(huì)產(chǎn)出或很容易把它淘汰出局。與政府強(qiáng)制機(jī)制會(huì)涉及到所有人不同，非中心化的市場(chǎng)機(jī)制更容易在“錯(cuò)誤演變?yōu)樯鐣?huì)災(zāi)難之前予以糾正”。

前引B39，520（2008）.有價(jià)值的不僅僅是此類外部競(jìng)爭(zhēng)。私人司法在組織管理上的一些制度安排，對(duì)于公共司法系統(tǒng)也有借鑒意義。前引B28，110（1982）.“私人系統(tǒng)的一些要素可以被吸納進(jìn)公共系統(tǒng)，例如允許糾紛當(dāng)事人在雙方一致同意的情況下選擇公共法官。”Robert DCooter， The Objectives of Private and Public Judges， 41Public Choice 132（1983）.這實(shí)際上是把作為非政府司法的關(guān)鍵機(jī)制——當(dāng)事人的選擇自由與競(jìng)爭(zhēng)——應(yīng)用到公共法院內(nèi)部的組織管理中。這一制度安排很可能對(duì)于我國正在重啟的司法改革具有特殊意義，甚至提供了一種能夠撬動(dòng)一系列改革的杠桿。

四、當(dāng)事人合意選擇公共法官

司法產(chǎn)品還可以細(xì)分為審判過程與判決兩部分。從性質(zhì)上說，審判過程更具有剛性和可檢驗(yàn)性。審判中，法官是否嚴(yán)格遵循程序正義，給予雙方當(dāng)事人同樣的機(jī)會(huì)與尊重，是可以被相當(dāng)客觀地感知、觀察、檢驗(yàn)和傳播的。與之相對(duì)，判決包含更多的法官裁量因素，包括對(duì)事實(shí)的“心證”和規(guī)則的解釋，但大多數(shù)案件的判決仍然具有相當(dāng)?shù)目陀^性。判決的質(zhì)量至少在法律職業(yè)群體內(nèi)部是能夠被以相對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)予以評(píng)價(jià)的，否則先例制度就不可能運(yùn)作，也談不上同類案件同樣處理。甚至就大多數(shù)簡(jiǎn)單案件的判決質(zhì)量而言，一般公眾也能夠做出具有一定共識(shí)性的理解和判斷，否則就談不上社會(huì)公眾對(duì)司法的接受性。這就為當(dāng)事人依據(jù)司法產(chǎn)品的質(zhì)量對(duì)公共法官進(jìn)行評(píng)價(jià)選擇提供了可能。

在公共法院系統(tǒng)，也允許當(dāng)事人雙方合意來選擇辦案法官；若當(dāng)事人無法達(dá)成一致，可由抽簽或其他機(jī)制來確定。雙方當(dāng)事人相互之間具有否決權(quán)，任何一方都不能獲得特別偏向自己的法官。在此情況下，雙方當(dāng)事人自然會(huì)傾向于選擇至少能一碗水端平保持公正的法官。公正審判至少做到程序公正就成為法官獲得認(rèn)可的最低條件。不但如此，當(dāng)事人通常還會(huì)偏好更有辦案能力的法官，也就是對(duì)判決的說理論證更為清晰有力，更具有可預(yù)測(cè)性和客觀性的法官，這有助于節(jié)省訴訟成本。Bruce LBenson， Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice： A Description of a Modern System of Law and Order without State Coercion， 9 The Journal of Libertarian Studies 35—36（1990）.當(dāng)然，在策略性訴訟中，為了增加訴訟結(jié)果的不確定性，相關(guān)當(dāng)事人可能會(huì)偏好在某個(gè)問題上態(tài)度模糊的法官。但由于對(duì)方當(dāng)事人會(huì)反對(duì)，此類法官并不容易被合意選擇出來。因此，說理論證不夠清晰，缺乏連續(xù)性和確定性的法官很難獲得當(dāng)事人的廣泛認(rèn)可。即使他們?nèi)匀荒軌蛲ㄟ^隨機(jī)機(jī)制獲得案件，但這一被動(dòng)的獲得方式會(huì)影響其聲譽(yù)。若這一聲譽(yù)在法官的晉升與職業(yè)生涯中具有相當(dāng)?shù)姆至?，那?jìng)爭(zhēng)的壓力不但會(huì)迫使法官保持程序公正，也會(huì)迫使其努力提高自己的能力，積極追求其判決的可預(yù)測(cè)性與客觀性。

長(zhǎng)期以來，判決書欠缺說理和論證是我國司法的一大問題。最主要的原因不在于法官的能力，而是法官?zèng)]有足夠的激勵(lì)。蘇力：《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社2004年版，第199頁。 現(xiàn)行制度下，好的判決書帶給法官的收益十分有限，成本卻十分高昂。詳細(xì)的說理論證意味著更大的工作量。要求論證和說明理由本身會(huì)對(duì)法官產(chǎn)生一種約束，這種約束會(huì)削弱法官的裁量與尋租空間，甚至還會(huì)出現(xiàn)“說的越多錯(cuò)的越多，越容易被挑出問題”的風(fēng)險(xiǎn)。在允許當(dāng)事人合意選擇法官的制度下，法官必須通過公正的審判程序與高質(zhì)量的判決來獲得認(rèn)可，贏得聲譽(yù)，這應(yīng)該能夠?yàn)榉ü偬峁﹦?dòng)力去進(jìn)行更好的說理論證。至少是部分相信自己能夠憑借業(yè)務(wù)能力脫穎而出的法官，還會(huì)更有動(dòng)力支持司法公開。通過司法公開更有效地傳遞其公正性與司法能力的相關(guān)信息，以獲得更廣泛的認(rèn)可和更好的聲譽(yù)，這也可以算作一種“鯰魚效應(yīng)”，一部分法官動(dòng)起來，就有助于激活整個(gè)法院系統(tǒng)。

更公正公開的程序、更明晰的說理、更具連續(xù)性的判決會(huì)大大提高司法的確定性和可預(yù)期性。確定性和可預(yù)期性又為人們的行為提供了更為明晰確定的指引，不但有助于預(yù)防糾紛，還有助于糾紛發(fā)生后的自行談判和解?！皩?duì)審判的預(yù)期決定著談判的結(jié)果”，Robert Cooter & Thomas Ulen， Law and Economics， 6thed， Pearson Education， Inc，2012，p399當(dāng)雙方當(dāng)事人對(duì)判決結(jié)果具有更為一致和確定的預(yù)期時(shí)，他們更容易為節(jié)省訴訟費(fèi)用而和解，這有助于緩解法院系統(tǒng)嚴(yán)重的“案多人少”問題，尤其能夠促使大量較少涉及法律解釋問題的簡(jiǎn)單案件，也就是更少公共屬性的案件自行和解，從而節(jié)省稀缺的公共開支。這樣法院和法官會(huì)更有條件將資源投入到更具公共屬性的案件，制作出論證更為充分、更具法律釋明意義和正外部性的判決，有助于實(shí)現(xiàn)良性循環(huán)以及資源的有效配置。所有上述因素也都有助于提高司法的公正性和權(quán)威性。單是“當(dāng)事人合意選擇”本身就有助于增強(qiáng)當(dāng)事人對(duì)判決結(jié)果的認(rèn)同和接受，作為“自我選擇”的正義，這一制度安排本身就是最好的修辭，能夠大大提高司法的權(quán)威性。

當(dāng)事人合意選擇法官有助于法官與律師的良性互動(dòng)，促進(jìn)法律職業(yè)共同體的形成。由于糾紛當(dāng)事人自身打官司的數(shù)量有限，且欠缺專業(yè)知識(shí)，平時(shí)也不掌握相關(guān)法官的信息，他們很難做出有效選擇。他們的選擇權(quán)主要通過律師來有效行使。律師通過庭審經(jīng)歷和研讀法官既有判決，來形成相關(guān)法官公正性及司法能力的知識(shí)，并能夠在律師圈子中進(jìn)行交流和傳播。面對(duì)選擇壓力，法官也會(huì)更加尊重律師，從而改善我國當(dāng)下法官與律師相對(duì)緊張的關(guān)系。由此推動(dòng)法官與律師的良性互動(dòng)，有助于形成具有共同的價(jià)值、知識(shí)與技術(shù)，且能夠更好的溝通和理解的職業(yè)共同體。我國已允許從律師中選拔法官，將來可能會(huì)建立包含律師等法律人在內(nèi)的更為開放的法官遴選委員會(huì)，此種律師與法官間的日?；?dòng)將變得更為必要和有價(jià)值。

這一制度也有助于提高法官的地位和獨(dú)立性，克服法院內(nèi)部的行政化。法官主要依靠提供高質(zhì)量的司法產(chǎn)品（經(jīng)正當(dāng)程序的良好判決）來贏得律師、當(dāng)事人及社會(huì)公眾的信任，積累聲譽(yù)，獲得晉升與安身立命之本。法官的公正性與能力更多地由司法產(chǎn)品的消費(fèi)者來評(píng)價(jià)，這自然有助于他們更多地對(duì)法律和消費(fèi)者負(fù)責(zé)，而不是對(duì)法院內(nèi)部的行政官員負(fù)責(zé)。此種來自律師與當(dāng)事人的外部壓力也可以被法官用來抗衡內(nèi)部行政干預(yù)。當(dāng)法官的業(yè)務(wù)、聲譽(yù)、晉升更少地受制于內(nèi)部評(píng)價(jià)時(shí)，他們自然更有動(dòng)機(jī)和能力抵制內(nèi)部的行政化傾向，從而提高自身的地位和獨(dú)立性。人民法院“四五改革綱要”提到要“建立裁判文書說理的評(píng)價(jià)體系，將裁判文書的說理水平作為法官考評(píng)和遴選的重要因素”，賀小榮：《人民法院四五改革綱要的理論基點(diǎn)、邏輯結(jié)構(gòu)和實(shí)現(xiàn)路徑》，載《人民法院報(bào)》2014年7月16日。 問題是誰更有能力和條件做這一工作。作為司法產(chǎn)品消費(fèi)者的律師，其很重要的一項(xiàng)工作就是研讀既有的裁判文書，顯然他們比法院內(nèi)部管理人員更有能力做出正確的評(píng)價(jià)。同時(shí)由于直接承受錯(cuò)誤評(píng)價(jià)的后果——不具有能力的法官被錯(cuò)誤地遴選到更高位置，會(huì)給律師群體未來的工作帶來成本，他們也更有動(dòng)機(jī)對(duì)判決書的說理論證進(jìn)行負(fù)責(zé)任的評(píng)價(jià)。而法院內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)與管理人員則缺乏相應(yīng)的動(dòng)機(jī)與能力。內(nèi)部行政評(píng)價(jià)不但很難建立起可操作的和準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)指標(biāo)，甚至還很有可能淪為強(qiáng)化內(nèi)部行政控制的又一工具。此外，這一制度在增強(qiáng)法官地位和獨(dú)立性的同時(shí)，也提供了監(jiān)督約束法官的力量。在任何一方都有否決權(quán)的情況下，法官的尋租空間十分有限，不需要法院內(nèi)部增加額外的容易行政化的監(jiān)督手段。

行政化是我國司法的一個(gè)關(guān)鍵弊端，去行政化構(gòu)成司法改革的一個(gè)核心問題，而且這一改革目標(biāo)在新的司法改革“四五綱要”中得到確認(rèn)。但在長(zhǎng)期的改革中，許多去行政化的改革措施往往成為新的行政化手段。去行政化簡(jiǎn)單說就是要削弱法院內(nèi)部各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力，提高法官的地位和獨(dú)立性，顯然這同法院內(nèi)部各級(jí)官員領(lǐng)導(dǎo)的利益是相沖突的。但他們卻掌握著更多的與改革相關(guān)的話語權(quán)和執(zhí)行權(quán)，在普通法官又欠缺足夠動(dòng)力和條件的情況下，改革在實(shí)踐中走樣倒退就是一個(gè)自然的趨勢(shì)。改革走向取決于相關(guān)參與主體的力量博弈而非相關(guān)方案的美好意圖。當(dāng)事人合意選擇法官制度為改革引入了外部壓力和支撐力。它削弱了法院內(nèi)部行政官員對(duì)法官的影響，給法官獨(dú)立提供了壓力和能力，在法院內(nèi)部激發(fā)出去行政化的力量，從而有助于克服阻力推動(dòng)改革。

采用這一制度在我國目前的法律制度中不存在任何障礙，與法定法官原則也不沖突。所謂法定法官，是指法院應(yīng)該按照事先確定的一般規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)來分配案件給相關(guān)法官，任何人都無權(quán)根據(jù)對(duì)某一特定案件的具體審查來特別指定法官。謝小劍：《法定法官原則：我國管轄制度改革的新視角》，載《法律科學(xué)》2011年第6期，第114頁。 以此來維護(hù)司法的公正性和獨(dú)立性，防止通過具體的個(gè)案分配權(quán)來妨礙公正審判。當(dāng)事人合意選擇法官制度本身就可以作為案件分配的一般規(guī)則來運(yùn)作。且當(dāng)事人的選擇權(quán)更好地限制了公權(quán)力通過案件分配干預(yù)司法審判的空間。事實(shí)上，我國部分地方法院已經(jīng)開始在一定范圍內(nèi)嘗試這一規(guī)則，只不過在制度設(shè)計(jì)上存在嚴(yán)重問題，并沒有發(fā)揮其功能。如有的法院主要將法官的學(xué)歷、工作經(jīng)歷、職級(jí)等信息提供給當(dāng)事人，作為選擇依據(jù)?！侗本┪鞒欠ㄔ簞?chuàng)新司法公開46起案件當(dāng)事人自選法官》，資料來源于法制網(wǎng)：http：//wwwlegaldailycomcn/index_article/content/2011—04/18/content_2601656htm？node=5955，最后訪問時(shí)間：2015年8月12日。但這類信息用處不大，真正有用的是能夠反映法官能力與觀念的裁判文書，及律師有關(guān)法官公正性的經(jīng)驗(yàn)信息。