論法律與習俗的沖突的處理

任培華

摘 要：法律是具有普遍約束力的社會行為規(guī)范，習俗則是具有地域性的約定俗成的行為準則，二者在適用過程中不可避免的存在沖突。筆者認為，二者沖突的處理不可以采取一刀切的方式，應當從公法和私法兩個方面分別考量。習俗與公法的沖突較為劇烈，且多涉及犯罪和基本人權(quán)的保障，在處理中應主要考慮法律規(guī)定。習俗與私法的沖突則相對緩和，甚至二者存在一定的融合趨勢，因此，在習俗與私法相沖突時，可以主要從習俗的層面進行考量。

關(guān)鍵詞：法律；習俗；沖突

1 法律與習俗概述

（一）法律的概念

通說認為，“法律是指由社會物質(zhì)生活條件所決定的，主要反映掌握國家政權(quán)的社會階層的共同意志和根本利益，由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的，通過規(guī)定權(quán)利、義務，設定權(quán)力、職責以維護社會秩序的一種特殊的行為規(guī)范”。從定義來看，法律包括三個層面，首先，法律是國家制定或認可的強制性規(guī)范，是國家意志的體現(xiàn)，其次法律既反應統(tǒng)治階級的利益也保障社會公共利益，法律所體現(xiàn)的意志源于物質(zhì)生活條件。

（二）習俗的概念

習俗，從字面意思來看，可以理解為習慣和風俗，既在長期的社會生活中形成的生活方式，日本學者磯谷幸次郎認為，“慣習者，謂國內(nèi)多數(shù)人民于一事從來所為行為者是也，社會中之生詞慣習，或處于實際之便宜，或由宗教上之感念，又有偶然而生者，不問其原因為何，當其同一事而所為之法亦同，必由起多年慣習相同也”由此可見，習俗實際上是在某一特定區(qū)域內(nèi)，多數(shù)人對某一事項的相同的處理方式，是一種當?shù)厝酥g形成的不成文的默示的約定。

（三）法律與習俗的關(guān)系

法律與習俗的關(guān)系，是既相互聯(lián)系相互融合，又相互矛盾相互沖突的關(guān)系。從二者的產(chǎn)生時間來看，習俗產(chǎn)生于人類從自然狀態(tài)逐步向社會狀態(tài)過度的階段，為了建立一定的秩序，人們將一些經(jīng)常重復的做法固定下來作為一種約束，習俗也就由此產(chǎn)生，習俗適用于社會的初級階段，即相對封閉空間的熟人社會。隨著社會的進一步發(fā)展，包括物質(zhì)生活條件的改善，地域的擴大和人口的增加，早期社會的習俗變得不能滿足人類社會發(fā)展的需要，法律應運而生，可以說習俗實際上是法律的源頭。另一方面由于法律的管控范圍更大，更加普遍的適用于廣大的地區(qū)，就不可避免的要與僅在某一相對封閉的空間適用的習俗產(chǎn)生各種各樣的沖突。

2 法律與習俗的沖突

（一）公法與私法的劃分

“公法和私法的劃分是大陸法系國家對法律進行的基本分類。公法一般包括憲法、行政法、刑法、程序法、國際法，私法包括民法和商法?！惫椒ǖ膭澐质加诠帕_馬，最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的。查士丁尼皇帝欽定的《法學階梯》這樣寫道：“公法涉及羅馬帝國的政體，私法涉及個人利益。”由此可見，公法實際上主要涉及國家權(quán)力和社會公共利益，私法則主要保護私人利益。

（二）習俗與公法的沖突及其特點

習俗與公法的沖突，實際上主要體現(xiàn)在刑法方面，主要體現(xiàn)為某些地方的風俗習慣所允許甚至鼓勵的行為為刑法所禁止。例如，在生產(chǎn)生活方面，我國某些邊遠地少數(shù)民族聚居區(qū)至今還存在的“刀耕火種”的生產(chǎn)方式就與刑法中規(guī)定的“盜伐，濫伐林木罪”存在沖突。土家族等有制造火槍土槍等傳統(tǒng)與“非法制造持有槍支罪的沖突”等。又比如，在婚姻家庭方面，某些地區(qū)（主要是少數(shù)民族地區(qū)）存在早婚和搶婚等習俗，“貴州南州丹寨縣在嚴打時曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)70多起與不滿14周歲的幼女成婚的案例”四川、云南等地彝族有搶婚的傳統(tǒng)，這些行為都與我國刑法中所規(guī)定的強奸罪存在沖突。

從上述案例來看，習俗與公法的沖突存在以下特點：首先，從沖突產(chǎn)生的原因上看，習俗與公法的沖突大多發(fā)生在少數(shù)民族地區(qū)，主要是由于生存空間的相對封閉造成的，國家法令在很大程度上根本無法在當?shù)禺a(chǎn)生作用，法律的執(zhí)行力無法得到保障。其次，從沖突的程度上看，習俗與公法相沖突的程度較為劇烈，相應的習俗存在較大的社會危害性，不僅有侵犯當事人本身的基本權(quán)利的行為，甚至對社會公共利益也有較大危害。最后從沖突的性質(zhì)上看，習俗與公法的沖突實際是不同地域、不同生產(chǎn)生活方式、不同民族文化的沖突。

（三）習俗與私法的沖突及其特點

從習俗與私法沖突的原因來看，主要是普遍約束力的問題，習俗不是具有普遍約束力的行為規(guī)范，在部分地區(qū)適用因此僅需考慮當?shù)氐膶嶋H情況，而法律是國家制定或認可的具有普遍約束力的社會行為規(guī)范，需要綜合考慮地域差異等，不可能面面俱到。

從沖突的范圍來看，主要是市民社會的日常生活范疇，涉及老百姓的基本生活習慣、婚姻家庭、合同債務、養(yǎng)老哺幼等諸多方面，相應沖突的處理方式與市民社會的生活秩序息息相關(guān)。

從沖突的程度來看，習俗與私法的沖突并不尖銳，習俗與私法的關(guān)系相對于公法來說更為接近，甚至習俗與私法存在較多的相通之處，例如“根據(jù)福建莆田的民間習慣，即使遲延給付，利息也不準滾入本金，與合同法禁止復利的規(guī)定完全一致?！庇直热绮糠洲r(nóng)村存在的析產(chǎn)養(yǎng)老習俗，即父母與子女約定其將大部分財產(chǎn)均由一個子女繼承，由該子女負責父母的養(yǎng)老送終，其他子女因分得財產(chǎn)較少，被相應減免贍養(yǎng)義務。雖然與現(xiàn)行法律的規(guī)定存在不一致（現(xiàn)行法律中撫養(yǎng)與繼承是兩個不同的法律關(guān)系），但是這樣的習俗仍存在一定的合理性，與民法上的公平原則存在共通之處。

3 法律與習俗沖突的處理

（一）習俗與公法沖突的處理

從沖突的原因上來說，造成習俗與公法沖突的主要原因是生活環(huán)境的相對封閉，要化解這些沖突，根本的手段是增強封閉地區(qū)與外界環(huán)境的交流與溝通，增進了解，逐步消除分歧。

從沖突的程度來看，公法與習俗的沖突程度比較劇烈，甚至存在水火不容的情況，而沖突越劇烈則意味著該習俗的社會危害性越大，對基本人權(quán)社會公共利益造成的損害越嚴重。對于危害較大的惡俗，必須在法律上予以徹底的否定，并最終將其消滅。

從沖突的性質(zhì)上來考慮，公法與習俗的沖突實際上是不同地域（主要體現(xiàn)為一般地區(qū)與少數(shù)民族地區(qū)），不同生產(chǎn)生活方式，不同民族文化的沖突。因此，處理習俗與公法的沖突不能簡單的從法律的角度進行分析，還要考慮當?shù)厝嗣竦那猩砀惺?，避免采取過分激進的手段激化當?shù)氐拿褡迩榫w。

（二）習俗與私法沖突的處理

習俗與私法的沖突，從原因上來看是普遍約束力的問題，要克服相應的障礙，可以采取兩種方式，一是將某一習俗進行推廣，在大部分地區(qū)適用，并將其上升為法律。二是實行地方立法，縮小相應法律所約束的地域范圍。

從習俗與私法沖突的范圍來說，沖突涉及的問題相當廣泛，幾乎涵蓋了市民社會的各個方面，妥善處理相應的沖突是維護市民社會生活秩序的重要保證，由于習俗存在的長期性和歷史性，往往更有利于維持秩序的穩(wěn)定，因此在習俗與私法產(chǎn)生沖突時，可以向習俗適當傾斜。

從習俗與私法沖突的程度上來看，二者的沖突并不劇烈，相反的二者相互聯(lián)系，相互融合的趨勢更為明顯，在這樣的前提下，如果習俗與私法的沖突不明顯，甚至趨同的情形下，可以直接以立法的方式將該習俗上升為法律。如果沖突較為明顯，但習俗存在一定合理性的情況下，可以考慮對相應的法律進行調(diào)整，以滿足現(xiàn)實的需要。

4 結(jié)語

法律與習俗的沖突，不能單純的采取一刀切的方式進行處理，應當從公法和私法兩個層面來考量，在習俗與公法產(chǎn)生沖突時，往往法律具備更強的合理性，除個別危害巨大的惡俗外，應當采取漸進的方式逐漸“移風易俗”。在習俗與私法沖突的層面，由于二者聯(lián)系較為緊密，且融合的趨勢較強，根據(jù)實際情況將具有普適性的習俗上升為法律或者在習俗具備一定合理性的情況下修改相應立法以適應現(xiàn)實的需求均是可取的。

注釋

[1]付子堂：《法理學》，北京：法律教育出版社2009年版，第90頁。

[2]謝暉《民間法年刊總序載》，（第一卷）山東人民出版社2002年版

[3]付子堂：《法理學》，北京：法律教育出版社2009年版，第128頁。

[4][古羅馬]查士丁尼：《法學總論——法學階梯》，張企泰譯，商務印書館1989年版，第5頁。

[5]中南民族學院民族研究所、民族學系編《南方民族研究論叢》，云南教育出版社，1992年第140—149頁。

[6]童蕾：“習俗與民事司法的沖突與契合”《人民法院報》，2010年月9日。

參考文獻

[1]付子堂：《法理學》，北京：法律教育出版社2009年版。

[2]謝暉《民間法年刊總序載》，（第一卷）山東人民出版社2002年版。

[3][古羅馬]查士丁尼：《法學總論——法學階梯》，張企泰譯，商務印書館1989年版。

[4]中南民族學院民族研究所、民族學系編《南方民族研究論叢》，昆明：云南教育出版社，1992年版。

[5]童蕾：“習俗與民事司法的沖突與契合”，《人民法院報》，2010年月9日。

[6]郭天奇：“淺析當代中國法律與習慣的沖突”，《法制與社會》，2012年3月中期。

[7]周祥：“少數(shù)民族風俗習慣與刑法的沖突和調(diào)試”《云南大學學報法學版》，2001年第14卷第2期。