上市公司董事會(huì)秘書(shū)的獨(dú)立性法律地位研究

摘 要：董事會(huì)秘書(shū)的職責(zé)，除具有董監(jiān)高應(yīng)該具有的義務(wù)外，當(dāng)今的董事會(huì)秘書(shū)崗位處于上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和外部監(jiān)管體系的結(jié)合點(diǎn)上。因此，董事會(huì)秘書(shū)在公司的地位會(huì)存在一定的尷尬，因?yàn)樵诙聲?huì)的任職資格中規(guī)定“本公司現(xiàn)任監(jiān)事”不得兼任董事會(huì)秘書(shū)，但是沒(méi)有排除董事，因此董秘會(huì)成為董事會(huì)的附屬物，使其無(wú)法有效監(jiān)督“三會(huì)”，可能會(huì)因?yàn)榫S護(hù)董事會(huì)大股東的權(quán)利而無(wú)法有效的披露公司信息。而發(fā)揮董事會(huì)秘書(shū)在處理內(nèi)外事務(wù)問(wèn)題上的獨(dú)立價(jià)值，避免董事會(huì)秘書(shū)成為董事會(huì)的附屬品，會(huì)在一定程度上改善公司治理的目的。

關(guān)鍵詞：董事會(huì)秘書(shū)；公司治理；上市公司；獨(dú)立性

1 上市公司董事會(huì)秘書(shū)制度源流考察董事會(huì)秘書(shū)的變化

20世紀(jì)70年代，上市公司的公司治理引起了人們廣泛的關(guān)注。而20世紀(jì)末，21世紀(jì)初的中國(guó)遭遇了亞洲金融危機(jī)風(fēng)暴后，由于發(fā)展中國(guó)家（地區(qū)）的公司缺乏健全的公司治理，暴露出亞太地區(qū)企業(yè)公司治理能力的不足，不論是觀念上的缺乏，或是制度及執(zhí)行上的疏漏，都影響到公司企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力及組織機(jī)體的健全發(fā)展。所以，中國(guó)在恢復(fù)公司制度以后，特別是國(guó)有企業(yè)改建為公司之后，公司治理得到重視。而中國(guó)上市公司的公司治理面臨兩大問(wèn)題：一是控制股東支配，二是治理信息嚴(yán)重不對(duì)稱。因此，公司法因上市公司的治理設(shè)置了特別的規(guī)定，其中就有上市公司董事會(huì)秘書(shū)制度。

在英美國(guó)家中，公司秘書(shū)制度是歷時(shí)了一個(gè)多世紀(jì)逐漸成熟的重要制度，已經(jīng)比較的完善，公司秘書(shū)制度對(duì)于公司高管人員所具有的制約功能以及對(duì)公司股東與債權(quán)人所具有的保護(hù)功能，逐漸被社會(huì)所認(rèn)可，因而公司秘書(shū)制度近來(lái)已為一些大陸法系的國(guó)家及地區(qū)的立法和司法實(shí)踐所采納。在我國(guó)，屬于英美法系的香港地區(qū)也采用了秘書(shū)制度，屬于大陸法系的澳門(mén)地區(qū)同樣也繼受這一制度。而我國(guó)董事會(huì)秘書(shū)是中國(guó)特色的一個(gè)概念或做法，只適用于上市公司，沒(méi)有強(qiáng)制規(guī)定所有公司都必須設(shè)立，同時(shí)明確了董事會(huì)不得無(wú)故解任董事會(huì)秘書(shū)，并強(qiáng)調(diào)了解任的公開(kāi)性等，大陸在引進(jìn)這項(xiàng)制度時(shí)，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行了一定的改進(jìn)，使之更適合我國(guó)的國(guó)情。

總而言之，在英美法上，公司秘書(shū)是隸屬于董事會(huì)的公司高級(jí)管理人員，具有法定性；除章程另有規(guī)定外，一般由董事會(huì)任命，并須符合法定的資格條件。而在英美公司法的理念是“董事會(huì)中心主義”，英美法系公司結(jié)構(gòu)中沒(méi)有監(jiān)事會(huì)，股東對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督主要依靠于外部獨(dú)立董事，而日常運(yùn)營(yíng)中對(duì)董事會(huì)內(nèi)部的約束和管理實(shí)質(zhì)來(lái)自于董事會(huì)秘書(shū)，從董事會(huì)秘書(shū)的職責(zé)可以看出，公司運(yùn)作的合法合規(guī)性是董事會(huì)秘書(shū)工作的核心內(nèi)容，故董事會(huì)秘書(shū)制度的產(chǎn)生和發(fā)展符合英美法系公司法理念。

而我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)從理論上講不完全屬于大陸法系模式，在公司治理的發(fā)展中，借鑒了英美法系的獨(dú)立董事制度和董事會(huì)秘書(shū)制度，但因?yàn)槲覈?guó)特殊的國(guó)情，使得公司治理結(jié)構(gòu)并不是“董事會(huì)中心主義”，而是因公司股權(quán)集中導(dǎo)致的“大股東中心主義”，大股東與中小股東的利益目標(biāo)并不趨同，并且大股東并不了解上市公司必須遵守的相關(guān)規(guī)則，而董事會(huì)秘書(shū)的工作環(huán)境在此類情形下往往受制于大股東的意識(shí)和態(tài)度，嚴(yán)重缺乏獨(dú)立性。在這樣的前提下，我們應(yīng)該思考隸屬于英美法中董事會(huì)的秘書(shū)制度，是否真正復(fù)合我國(guó)的上市公司的公司治理的要求；如果適合的話，那究竟要如何完善該制度的獨(dú)立性才能達(dá)到一個(gè)上市公司治理的目標(biāo)。

2 上市公司董事會(huì)秘書(shū)制度獨(dú)立性困境

我國(guó)與現(xiàn)代西方國(guó)家在公司法治上的問(wèn)題其實(shí)是以十分相似的形式表現(xiàn)出來(lái)的。一方面，公司的經(jīng)營(yíng)管理人員掌握了更多的（甚至包括重大的）公司事務(wù)的決定權(quán)，在客觀上擁有了更大的誤用和濫用權(quán)力的機(jī)會(huì)；另一方面，大股東實(shí)際操縱股東會(huì)和董事會(huì)的意志，且以對(duì)被控制公司的有限責(zé)任為掩護(hù)，既侵害中小股東的利益，又危害被控制公司交易相對(duì)人的交易安全。所以我們移植了西方的公司秘書(shū)制度。但是從目前的現(xiàn)狀來(lái)看，我國(guó)雖然移植了英美法系中的制度，但是我們其實(shí)并沒(méi)有達(dá)到我們想設(shè)立的效果，董事會(huì)秘書(shū)制度的獨(dú)立性存在以下的困境：

1、關(guān)于任職主體的規(guī)定不合適

我國(guó)規(guī)定董事會(huì)秘書(shū)可以由董事兼任，這一做法并不合適。若由董事兼任董事會(huì)秘書(shū)，這時(shí)其具體的程序性工作往往由一般行政人員完成，董事會(huì)秘書(shū)在親自履行規(guī)定職責(zé)方面不到位，易造成該職位的虛化，不能發(fā)揮其主觀能動(dòng)性和監(jiān)督約束力；我國(guó)也沒(méi)有否認(rèn)可以由經(jīng)理?yè)?dān)任董事會(huì)秘書(shū)一職，但若由經(jīng)理?yè)?dān)任，則完全抹殺了董事會(huì)秘書(shū)本可發(fā)揮的監(jiān)督約束作用。另外，兼職者所任的行政職位可能會(huì)影響甚至?xí)斐善湓趫?zhí)行秘書(shū)職責(zé)時(shí)擺不正位置或角色錯(cuò)位，這同時(shí)也與我國(guó)分設(shè)董事等高級(jí)管理崗位及秘書(shū)職位的出發(fā)點(diǎn)相悖。因此會(huì)使董事會(huì)秘書(shū)的獨(dú)立性地位喪失，不能有效完成公司治理的使命。

2、權(quán)責(zé)不對(duì)稱，易成“替罪羊”

在現(xiàn)有的公司治理結(jié)構(gòu)下，董事會(huì)秘書(shū)的力量雖然弱小，但是責(zé)任卻很重大。董事會(huì)秘書(shū)在公司與公司相關(guān)利益人之間起到橋梁和紐帶的作用。由于董事會(huì)秘書(shū)的經(jīng)常與投資人、監(jiān)管部門(mén)、媒體等部門(mén)發(fā)生較為頻繁的聯(lián)系，經(jīng)常會(huì)受到公眾媒體的監(jiān)督。因此在生活中，往往首當(dāng)其沖，更容易受到責(zé)難招致風(fēng)險(xiǎn)。特別是在信息披露的處理上，董事會(huì)秘書(shū)經(jīng)常難逃干系。因此，上市公司董事會(huì)秘書(shū)常常會(huì)被當(dāng)成公司的“擋箭牌”、不及時(shí)合法披露信息的問(wèn)題及其突出，不斷暴露出董事會(huì)秘書(shū)違規(guī)被證監(jiān)會(huì)譴責(zé)處罰甚至協(xié)同董事長(zhǎng)共同犯罪。董事會(huì)秘書(shū)受到來(lái)自外界和內(nèi)部的壓力，由于受到來(lái)自兩方面的擠壓，董事會(huì)秘書(shū)往往成為公司管理層“行使職權(quán)的障礙”。而正因?yàn)槿绱?，他的?quán)利也難以得到救濟(jì)。其權(quán)利若不能來(lái)自兩邊的壓力中脫離出來(lái)，使其具有有效的獨(dú)立地位，則將導(dǎo)致董事會(huì)秘書(shū)履行職責(zé)缺少必要的動(dòng)力，最終也會(huì)影響上市公司的運(yùn)作，達(dá)不到公司治理的要求。

3、董事會(huì)秘書(shū)權(quán)力的缺失

我國(guó)相關(guān)規(guī)定一般都涉及到了董事會(huì)秘書(shū)職權(quán)的規(guī)定，有的甚至羅列了若干條，盡管權(quán)立很多，有十項(xiàng)之多，但規(guī)定的這些職權(quán)并不完善，比如遺漏了西方公司秘書(shū)很重要的一項(xiàng)職權(quán)，即秘書(shū)有簽訂行政性事務(wù)合同的權(quán)力。在1971年全景開(kāi)發(fā)有限公司訴菲德利斯家具廠有限公司案中，法院指出，近代公司秘書(shū)已不再是一般文秘人員，而是公司的主要行政管職人員，并因此可以代表公司簽訂有關(guān)公司行政管理方面的契約。該案在英美法系極具代表件，確立了公司秘書(shū)的典型權(quán)力。董事會(huì)秘作為公司的高級(jí)管理人員，不可避免地要與公司外界發(fā)生聯(lián)系，賦予其公司行政管理方面的權(quán)力，能有效提高公司的運(yùn)行效率，保證交易文全，維護(hù)債權(quán)人利益.因此我國(guó)法律應(yīng)當(dāng)授予董事會(huì)秘書(shū)訂立行政事務(wù)合同的權(quán)力。董事會(huì)秘書(shū)為了能更好的實(shí)行自己的權(quán)力，也應(yīng)當(dāng)賦予其相應(yīng)地位的同等權(quán)力，使其更為獨(dú)立，達(dá)到公司治理的目的。

從上述三點(diǎn)我們可以看出，董事會(huì)秘書(shū)無(wú)論在關(guān)于任職主體的規(guī)定上，還是關(guān)權(quán)責(zé)不對(duì)稱，亦或是董事會(huì)秘書(shū)權(quán)力的缺陷中都可以發(fā)現(xiàn)董事會(huì)秘書(shū)制度存在獨(dú)立性缺失的問(wèn)題，而在這樣的狀況下，會(huì)使得公司治理受到一定條件的阻礙，我們必須加以重視，尋求解決的途徑才能有效的達(dá)到公司治理的目標(biāo)。

3 健全與完善上市公司董事會(huì)獨(dú)立性制度的構(gòu)想

1、完善內(nèi)部結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)董事會(huì)秘書(shū)的獨(dú)立性

首先，可以規(guī)定股東會(huì)的監(jiān)督權(quán)力。董事會(huì)秘書(shū)是一個(gè)獨(dú)立的存在，是公司高級(jí)管理人員。因?yàn)槎聲?huì)時(shí)股東的受托人，從而董事會(huì)秘書(shū)是股東的間接受托人，因此董事會(huì)秘書(shū)不僅要對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，也要對(duì)全體股東負(fù)責(zé)。股東會(huì)應(yīng)當(dāng)有權(quán)對(duì)董事會(huì)秘書(shū)的行為進(jìn)行監(jiān)督，可以通過(guò)決議進(jìn)行罷免。這樣才能夠更加凸顯出董事會(huì)秘書(shū)的獨(dú)立性，使其具有獨(dú)立的人格地位。其次，應(yīng)完善董事會(huì)秘書(shū)的權(quán)力與職責(zé)，將其充實(shí)和細(xì)化。董事會(huì)秘書(shū)在與外界媒體公司聯(lián)系的時(shí)，應(yīng)賦予其單獨(dú)處理行政事務(wù)和訂立行政合同的權(quán)力，為董事會(huì)秘書(shū)發(fā)揮治理公司作用創(chuàng)造一個(gè)適宜的環(huán)境。最后，改變董事也可以兼任董事會(huì)秘書(shū)這一職務(wù)的規(guī)定。董事會(huì)秘書(shū)在親自履行規(guī)定職責(zé)方面不到位，易造成該職位的虛化，不能發(fā)揮其主觀能動(dòng)性和監(jiān)督約束力。也容易使得董事會(huì)秘書(shū)喪失獨(dú)立地位，使其不能有效的完成披露公司信息等一系列任務(wù)。

2、借助外部力量，增強(qiáng)董事會(huì)秘書(shū)的獨(dú)立性。

我們不僅要在觀念上對(duì)董事會(huì)秘書(shū)的地位進(jìn)行一個(gè)扭轉(zhuǎn)。而且在現(xiàn)有的公司治理結(jié)構(gòu)短期內(nèi)難以根本改變的情況下，我們可以借助外部的力量加強(qiáng)董事會(huì)秘書(shū)的獨(dú)立性。

首先，引入董事會(huì)秘書(shū)隊(duì)伍的市場(chǎng)化機(jī)制，倡導(dǎo)成立全國(guó)性的董事會(huì)秘書(shū)協(xié)會(huì)，以建立董事會(huì)秘書(shū)人才儲(chǔ)備，推進(jìn)董事會(huì)秘書(shū)的職業(yè)化和社會(huì)化。實(shí)行董事會(huì)秘書(shū)職業(yè)化，有利于董事會(huì)秘書(shū)的自強(qiáng)自立，提高我國(guó)董事會(huì)秘書(shū)的整體素質(zhì)。 目前我國(guó)在海外上市的公司越來(lái)越多，董事會(huì)秘書(shū)的市場(chǎng)化有利于培養(yǎng)一定量的董事會(huì)秘書(shū)后備軍，滿足市場(chǎng)的需求。通過(guò)行業(yè)組織統(tǒng)一制定行業(yè)準(zhǔn)則，約束董事會(huì)秘書(shū)職業(yè)行為， 進(jìn)行職業(yè)道德培訓(xùn)， 組織繼續(xù)教育，在整個(gè)市場(chǎng)上提高這一職業(yè)群體的素質(zhì)。 不同地區(qū)、不同國(guó)家之間的行業(yè)組織也可以互相合作、交流，讓董事會(huì)秘書(shū)職業(yè)得到更好的發(fā)展。 實(shí)行董事會(huì)秘書(shū)職業(yè)化， 如果董事會(huì)秘書(shū)的權(quán)益受到侵害，可以借助行業(yè)協(xié)會(huì)的平臺(tái)維護(hù)自己的權(quán)益，保持自身的獨(dú)立性，實(shí)現(xiàn)職業(yè)價(jià)值。

其次，董事會(huì)秘書(shū)協(xié)會(huì)的建立。在文章開(kāi)頭前文所述，我國(guó)董事會(huì)秘書(shū)在履職過(guò)程中存在很多方面的限制， 甚至被界定為上市公司中的“弱勢(shì)群體”。實(shí)行董事會(huì)秘書(shū)的職業(yè)化，需要建立董事會(huì)秘書(shū)的行業(yè)組織。一方面可以有效提高董事會(huì)秘書(shū)的素質(zhì)和能力，保證董事會(huì)秘書(shū)職業(yè)的市場(chǎng)化，為上市公司提供合格人才，另一入面還可以利用團(tuán)體的力量進(jìn)行維權(quán)，對(duì)董事會(huì)秘書(shū)企上市公司中遭遇到的不公正待遇予以伸張。

4 結(jié)語(yǔ)

完善公司治理結(jié)構(gòu)是一項(xiàng)浩瀚的工程，不是一朝一夕就能成就的，我們可以借鑒西方國(guó)家?guī)装倌陙?lái)公司治理的成功經(jīng)驗(yàn)，吸取其慘痛教訓(xùn)，結(jié)合我國(guó)當(dāng)前實(shí)際情況，探索出富有中國(guó)特色的的上市公司董事會(huì)秘書(shū)制度以重塑?chē)?guó)內(nèi)上市公司的治理結(jié)構(gòu)。比如，可以規(guī)定股東會(huì)的監(jiān)督權(quán)力，完善董事會(huì)秘書(shū)的權(quán)利與職責(zé)，改變董事也可以兼任董事會(huì)秘書(shū)這一職務(wù)的規(guī)定等來(lái)完善內(nèi)部結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)董事會(huì)秘書(shū)的獨(dú)立性。同時(shí)，也不應(yīng)該忽略通過(guò)借助外部的力量來(lái)增強(qiáng)董事會(huì)秘書(shū)的獨(dú)立性。在公司的日常規(guī)范運(yùn)作中，上市公司應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自律管理，定期開(kāi)展由董事會(huì)秘書(shū)組織的公司治理規(guī)范與信息披露要求培訓(xùn)，完善內(nèi)部溝通機(jī)制，而證券監(jiān)管部門(mén)則應(yīng)盡快出臺(tái)針對(duì)上市公司（及子公司）的董事、高級(jí)管理人員的培訓(xùn)和上市公司規(guī)范運(yùn)作的監(jiān)督、考核規(guī)章。

只有在公司治理結(jié)構(gòu)改善的前提下，才能有效發(fā)揮董事會(huì)秘書(shū)在公司治理中的“守門(mén)人”與監(jiān)督公司規(guī)范運(yùn)作的“見(jiàn)證官”的作用，使董事會(huì)秘書(shū)真正發(fā)揮公司內(nèi)部各機(jī)關(guān)之間、公司與外界之間相互溝通的橋梁作用。也只有這樣，才能夠更加達(dá)到公司治理所希望達(dá)到的效果。

注釋

[1]王保樹(shù)、崔勤之：《中國(guó)公司法原理》[M]，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006年9月，192-194頁(yè)。

[2]李文憑：《上市公司董事會(huì)秘書(shū)制度完善探討》[J]，載于《長(zhǎng)春教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第30卷第22期，第12頁(yè)。

[3]陳歷辛：《論我國(guó)公司秘書(shū)制度的建構(gòu)》[J]，載于《法學(xué)》2001 年第 4 期，第 60 頁(yè)。

[4]李領(lǐng)臣：《董事會(huì)秘書(shū)的美麗與哀愁——論我國(guó)董事會(huì)秘書(shū)的制度設(shè)計(jì)與效用不佳的成因》[J]，載于《公司法評(píng)論》2007年第3輯，第56頁(yè)

[5]出于秘書(shū)工作的持殊性，在一定程度上可以說(shuō)秘書(shū)工作是公司運(yùn)行各種矛盾的交匯點(diǎn)，以其信息披露這一職責(zé)體現(xiàn)得最為立觀.董事會(huì)秘書(shū)不得不承受著權(quán)利和責(zé)任個(gè)對(duì)稱的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，上市公司因違規(guī)事項(xiàng)受處罰時(shí)，秘書(shū)往往是首當(dāng)其沖、難逃十系，受處罰的程度往往僅次于董事長(zhǎng)而高十其他董事，甚至還要接受經(jīng)濟(jì)方面的重罰。由沒(méi)有決策權(quán)和控制權(quán)、收入相對(duì)偏低的秘書(shū)來(lái)主要分擔(dān)高管的決策導(dǎo)致的責(zé)任，這對(duì)秘書(shū)而言是十分個(gè)公平的。 林焰：《公司治理中秘書(shū)制度的價(jià)值分析及其構(gòu)建思路》，載《常州工學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期。

[6]張漢槎：《香港公司法原理與實(shí)務(wù)》，科學(xué)普及出版社1994年版，第136-137頁(yè)。

[7]李領(lǐng)臣：《董事會(huì)秘書(shū)的美麗與哀愁——論我國(guó)董事會(huì)秘書(shū)的制度設(shè)計(jì)與效用不佳的成因》[J]，載于《公司法評(píng)論》2007年第3輯，第56頁(yè)。

[8]李文憑：《上市公司董事會(huì)秘書(shū)制度完善探討》[J]，載于《長(zhǎng)春教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第30卷第22期，第13頁(yè)。

[9]李領(lǐng)臣：《董事會(huì)秘書(shū)的美麗與哀愁——論我國(guó)董事會(huì)秘書(shū)的制度設(shè)計(jì)與效用不佳的成因》[J]，載于《公司法評(píng)論》2007年第3輯，第56頁(yè)。

作者簡(jiǎn)介

彭詩(shī)譜（1990—），女，湖南婁底人，西南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要從事民法學(xué)研究。