公司一時資金緊張，如何科學設定擔保？（上篇）

楊曉峰

具有蔬菜、政治經(jīng)濟學、工業(yè)經(jīng)濟管理、法律專業(yè)知識背景，有國家行政機關和公司總經(jīng)理執(zhí)業(yè)經(jīng)歷。為湖北省和武漢市部分涉農(nóng)國家行政機關、企業(yè)、事業(yè)單位的法律顧問；長期從事涉農(nóng)法律服務和事務，是湖北省涉農(nóng)方面的知名法律專家。主要從事農(nóng)業(yè)法、農(nóng)業(yè)技術推廣法、種子法、農(nóng)業(yè)機械化推廣法、合同法、公司法、侵權責任法、勞動合同法等方面的理論研究。擅長農(nóng)業(yè)法律實踐、農(nóng)業(yè)政策和農(nóng)業(yè)管理疑難問題研究；商務合作伙伴經(jīng)濟實力、履約能力和信用水準在法律層面上的甄別；合同履行利益最大化和風險最小化條款擬定和談判；體現(xiàn)一定意志的法人內(nèi)部資源合法化整合；民商事糾紛的斡旋和調(diào)停等。

導讀：在向民間人士借款時，公司應按照相關法律規(guī)定設定擔保，主要分為債的擔保和物的擔保兩類。本篇簡要闡述債的擔保中保證擔保和定金擔保的法定概念、具體要求以及相關債權人和債務人應履行或承擔的相關責任。

經(jīng)典案例：湖南岳陽市某種子公司談總經(jīng)理問：現(xiàn)在是商品種子收購旺季，公司資金較緊張，由于從銀行抵押貸款周期較長，因此我們正在與民間人士商恰借款事宜，但對方需要我們提供擔保，以前我們只知道抵押，不太清楚其他擔保形式，請問楊律師，能否把法律規(guī)定的擔保形式給我們介紹一下，并講一下如何科學設定擔保？

“在線律師”：

談總經(jīng)理好，對于您提出的2個問題，由于涉及比較專業(yè)和比較復雜的法律規(guī)定和實務處理及技巧，可能在比較小的篇幅中難以講清楚，故我先簡要回答一下，對于沒有展開回答的問題，請您隨時與我們聯(lián)系。

民商事?lián)?，我國有《中華人民共和國擔保法》的專門法律規(guī)定和《中華人民共和國物權法》的相關法律規(guī)定?！吨腥A人民共和國擔保法》于1995年10月1日起施行，《中華人民共和國物權法》自2007年10月1日起施行，因為二法對擔保物權有稍許不一樣的規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國物權法》第一百七十八條，擔保法與物權法的規(guī)定不一致的，適用物權法，所以推薦的思想方法是，債的擔保主要研究《中華人民共和國擔保法》，物的擔保主要研究《中華人民共和國物權法》，當《中華人民共和國物權法》的相關條款沒有規(guī)定時，以《中華人民共和國物權法》的基本原則和價值取向去研究《中華人民共和國擔保法》的相關條款。

擔保方式的種類和設定擔保的基本原則

1 擔保方式的種類

擔保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。其中保證和定金屬于債的擔保，其他屬于物的擔保。

2 設定擔保的基本原則

在當事人因資金融通和商品流通業(yè)務，在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現(xiàn)的，在遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則下，可以由債務人向債權人或第三人為債務人向債權人提供擔保，第三人可以要求債務人向第三人自己提供反擔保；擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定；擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。

本文分為上、下兩篇，上篇簡要回答債的擔保，下篇簡要回答物的擔保，本部分為上篇。

債的擔保之保證擔保

1 保證的法定概念

《中華人民共和國擔保法》所稱的保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

2 保證人及對保證人資格的限制

具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。實踐中主要是指各類企業(yè)，大、中型國有企業(yè)，大型私營企業(yè)，運行平穩(wěn)的三資企業(yè)是首選；有威望、好品行、具實力的民間人士，同樣是優(yōu)質(zhì)的保證人候選。

國家機關除經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的之外不得作為任何債務的保證人。公益性事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人。實踐中如果國家機關、公益性事業(yè)單位、社會團體在保證合同中已作為保證人的，其保證合同無效。

企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人，但企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。

3 保證的合同形式

保證人與債權人應以書面形式訂立保證合同，可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

簽訂保證合同應當包括被保證的主債權種類、數(shù)額，債務人履行債務的期限，保證的方式，保證擔保的范圍，保證的期限間，雙方認為需要約定的其他事項等基本內(nèi)容。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。法律實物中并不是保證合同只有具備了前述條款，保證合同才能成立和有效，而不完整的保證合同，只要具備了愿意保證的意思表示，就能成立并有效，保證人需承擔保證責任。

保證合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質(zhì)的信函、傳真等形式，也可以是主合同中的擔保條款，即在主合同條款中單列某條款，該條款專門約定保證擔保事宜。

4 保證的方式

①一般保證 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。但有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權利：債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。

②連帶責任保證 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?，F(xiàn)實經(jīng)濟活動中不管是保證條款形式或者是保證合同形式的保證，許多保證沒有明確約定保證形式，最終導致保證人承擔了連帶保證責任，本來是好心和愛心使然，結果導致好端端的企業(yè)解散或破產(chǎn)，而債務人企業(yè)卻依然“活”得很好。

5 保證的責任

保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。 保證期間債權人將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，或者債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，均應取得保證人的書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。

一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前述規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條的規(guī)定，“債權人向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為兩年，法律另有規(guī)定的除外”，對于一般保證，未約定保證期間的，在主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)或在保證合同約定的保證期間內(nèi)，債權人若沒有向人民法院提起訴訟或者申請仲裁，一般保證的保證人的保證責任免除，即使其期限在訴訟時效兩年期間內(nèi)。

連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前述規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人的保證責任免除。

有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。

債的擔保之定金擔保

1 定金的法定概念

《中華人民共和國擔保法》所稱的定金，是指當事人約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保。

2 定金規(guī)則

債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。實務中，建議該條明確寫上。

定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。定金合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質(zhì)的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔保條款。

定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。實踐中有約定并形成百分之三十及以上主合同標的額的“定金”事實，由于超過了百分之二十的法定限額，故該實踐性合同有被人民法院認定為無效的風險。