關(guān)于在訂立勞動(dòng)合同中的締約過(guò)失責(zé)任所適用的法律問(wèn)題

楊永琦

上訴人：楊某

被上訴人：某咨詢公司

基本案情：

楊某主張其于2014年9月初就入職某咨詢公司一事與某咨詢公司進(jìn)行協(xié)商，雙方于2014年9月12日達(dá)成協(xié)議；某咨詢公司分別于2014年9月12日、9月15日以電子郵件方式給其發(fā)送員工入職通知書(shū)，并確定以9月15日的入職通知書(shū)為準(zhǔn)；2014年9月16日某咨詢公司人事經(jīng)理韓某以短信形式通知其取消了對(duì)楊某的錄用。楊某就其主張?zhí)峤涣巳缦伦C據(jù)：（1）2014年9月15日的入職通知書(shū)，該份入職通知書(shū)載明，咨詢公司決定聘用楊某為拓展總監(jiān)，試用期為一個(gè)月，轉(zhuǎn)正后月薪為14000元（崗位工資）+500元（飯補(bǔ)）+500元（話補(bǔ)）+1000元（交通補(bǔ)助），另根據(jù)每月業(yè)績(jī)核定績(jī)效工資4000元，報(bào)到時(shí)間為2014年9月19日。該入職通知書(shū)第六項(xiàng)載明：“如您對(duì)本通知無(wú)異議，請(qǐng)于2014年9月15日前回復(fù)確認(rèn)本通知”。（2）短信打印件顯示：“按照流程，我們剛剛給您做了背景調(diào)查，可能您的背景還不適合我們公司現(xiàn)階段的運(yùn)營(yíng)模式，所以非常抱歉地回復(fù)您，我們暫時(shí)不能聘用您！希望您能找到更合適的崗位！抱歉！”某咨詢公司對(duì)入職通知書(shū)的真實(shí)性認(rèn)可，并主張?jiān)摱绦棚@示的時(shí)間在2014年9月15日即在公司給予楊某的回復(fù)截止日期之后。某咨詢公司主張根據(jù)其公司給楊某發(fā)送入職通知書(shū)時(shí)的郵件主文以及入職通知書(shū)的要求，楊某應(yīng)對(duì)入職通知書(shū)作出是否接受的確認(rèn)。但楊某并沒(méi)有作出確認(rèn)回復(fù)，故應(yīng)是楊某放棄了與該公司建立勞動(dòng)關(guān)系。楊某否認(rèn)公司的陳述，主張其在收到入職通知書(shū)后就以電話的形式回復(fù)公司人事經(jīng)理韓某，表明其會(huì)去公司報(bào)到。

另，楊某主張其于2014年9月12日下午回原單位某經(jīng)貿(mào)有限公司協(xié)商離職一事，并與某經(jīng)貿(mào)公司達(dá)成了離職協(xié)議。該離職協(xié)議顯示：“乙方（楊某）主動(dòng)向甲方（某經(jīng)貿(mào)公司）提出辭職，造成甲方東北地區(qū)12家店面短期內(nèi)無(wú)人管理，直接影響店面銷(xiāo)售業(yè)績(jī)。為此甲方扣除乙方1個(gè)季度的績(jī)效工資16350元和1個(gè)月工資15000元予以補(bǔ)償……”，因此某咨詢公司應(yīng)賠償其季度績(jī)效工資以及一個(gè)月工資損失。

審理結(jié)果：

一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，某咨詢公司雖主張因楊某未在收到入職通知書(shū)后予以確認(rèn)回復(fù)，就應(yīng)視為其放棄入職，但楊某對(duì)此不予認(rèn)可，主張其已經(jīng)電話告知某咨詢公司自己會(huì)按時(shí)到崗。考慮到某咨詢公司已在入職通知書(shū)中就楊某工作崗位、薪資、入職時(shí)間作出了明確的表示，楊某也根據(jù)相關(guān)要求做了入職準(zhǔn)備，某咨詢公司取消對(duì)楊某的錄用，使得楊某還需另謀職業(yè)，在客觀上的確給其造成了一定損失。鑒于楊某并未實(shí)際向某咨詢公司提供勞動(dòng)，雙方未建立勞動(dòng)關(guān)系，故楊某具體損失數(shù)額法院將依據(jù)雙方提交的證據(jù)及本案的具體情況酌情予以判處。據(jù)此，一審法院判決：一、某咨詢公司于判決生效后七日內(nèi)支付楊某經(jīng)濟(jì)損失15669元；二、駁回楊某的其他訴訟請(qǐng)求。

判決后楊某、某咨詢公司均不服一審法院上述民事判決，提起上訴。楊某的主要上訴理由是：（1）一審法院對(duì)于“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的認(rèn)定不明確。本案中楊某對(duì)于自己提出的訴訟提供了充分的證據(jù)，足以證明楊某的訴訟請(qǐng)求。（2）一審判決適用法律錯(cuò)誤，認(rèn)定的違約金數(shù)額所適用的法律錯(cuò)誤。楊某與某咨詢公司的合同違約一案應(yīng)當(dāng)適用合同法的規(guī)定，并不適用勞動(dòng)合同法。故請(qǐng)求撤銷(xiāo)一審判決，依法改判某咨詢公司賠償損失127350元。某咨詢公司的主要上訴理由是：雙方?jīng)]有建立勞動(dòng)關(guān)系不是某咨詢公司的過(guò)錯(cuò)，系楊某本人的過(guò)錯(cuò)。入職通知書(shū)是要約邀請(qǐng)，而不是要約。即使入職通知書(shū)具有要約的作用，也因楊某未按照要求回復(fù)而失效。且楊某亦沒(méi)有損失。故請(qǐng)求撤銷(xiāo)一審判決，駁回楊某的訴訟請(qǐng)求。

二審法院審理后認(rèn)為，本案中某咨詢公司發(fā)出的入職通知書(shū)載明職務(wù)、薪酬、試用期、報(bào)到時(shí)間等具體確定的內(nèi)容，并表明在一定期限內(nèi)經(jīng)對(duì)方表示接受，入職通知書(shū)即發(fā)生效力。因此，該入職通知書(shū)的性質(zhì)是向楊某發(fā)出要約，希望與其訂立正式的勞動(dòng)合同。入職通知書(shū)要約經(jīng)楊某承諾后即成立，具有勞動(dòng)關(guān)系預(yù)約合同的性質(zhì)，具有獨(dú)立的法律效力?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立?！币虼?，用工是勞動(dòng)關(guān)系建立的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在本案中，某咨詢公司僅向楊某發(fā)出了入職通知書(shū)，入職通知書(shū)是訂立正式勞動(dòng)合同的過(guò)程，鑒于雙方尚未建立用工關(guān)系，也未簽訂勞動(dòng)合同，因此，雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系尚未成立。某咨詢公司向楊某發(fā)出入職通知書(shū)，楊某基于合理信賴認(rèn)為自己已通過(guò)背景調(diào)查與原單位辦理了解除勞動(dòng)關(guān)系的手續(xù)，此后某咨詢公司以短信方式通知其未通過(guò)背景調(diào)查拒絕錄用楊某，其行為屬于有違誠(chéng)實(shí)信用原則的締約過(guò)失行為?；诖诉^(guò)失行為，導(dǎo)致楊某與原工作單位解除勞動(dòng)合同后，與該單位又未能訂立勞動(dòng)合同，必然給勞動(dòng)者造成損失，對(duì)此某咨詢公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。某咨詢公司主張楊某并未按照入職通知書(shū)的內(nèi)容進(jìn)行回復(fù)，故不應(yīng)該賠償其損失的意見(jiàn)，從某咨詢公司向楊某所發(fā)送的兩次入職通知書(shū)結(jié)合楊某手機(jī)短信的內(nèi)容能夠看出，某咨詢公司系因楊某未通過(guò)背景調(diào)查而未被錄用，故對(duì)其主張法院不予采信。

對(duì)于應(yīng)賠償損失的數(shù)額問(wèn)題，法院認(rèn)為損失數(shù)額不應(yīng)超出合同的履行利益，同時(shí)對(duì)于損失的期限應(yīng)考慮楊某的個(gè)人情況、就業(yè)環(huán)境等因素綜合確定。本案中原審法院根據(jù)楊某尚未找到工作的事實(shí)，同時(shí)考慮到其提前離職的客觀情況所酌情確定的賠償數(shù)額并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。

據(jù)此二審法院判決駁回上訴，維持原判。

評(píng)析意見(jiàn)：

本案有三個(gè)問(wèn)題值得思考，一是入職通知書(shū)的性質(zhì)是要約還是要約邀請(qǐng)。二是本案中用人單位的行為是否構(gòu)成締約過(guò)失。三是本案的法律適用問(wèn)題。

關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，分析入職通知書(shū)的性質(zhì)，直接影響到合同是否成立。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)該符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容明確具體；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約意思表示，對(duì)行為人不具有約束力，是一種事實(shí)行為，不產(chǎn)生任何法律效果。本案中，某咨詢公司發(fā)出的入職通知書(shū)是向特定主體發(fā)出的，且該入職通知書(shū)載明職務(wù)、薪酬、試用期、報(bào)到時(shí)間等具體明確的內(nèi)容，已經(jīng)具備了一個(gè)勞動(dòng)合同所應(yīng)具備的主要條款，同時(shí)表明在一定期限內(nèi)經(jīng)對(duì)方表示接受，入職通知書(shū)即發(fā)生效力。因此，該入職通知書(shū)的性質(zhì)是向楊某發(fā)出要約。

關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，本案用人單位的行為是否構(gòu)成締約過(guò)失。

該問(wèn)題也是入職通知書(shū)與雙方將來(lái)要建立的用工關(guān)系問(wèn)題。筆者認(rèn)為，二者之間的關(guān)系為預(yù)約與本約的關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于設(shè)立買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同。預(yù)約，是相對(duì)于本約而言的一種特殊合同，其指向本約的締結(jié)。關(guān)于預(yù)約的法律性質(zhì)問(wèn)題，有四種觀點(diǎn)分別是（1）前契約說(shuō)；（2）從合同說(shuō)；（3）附停止條件本約說(shuō)；（4）獨(dú)立契約說(shuō)。最高人民法院的觀點(diǎn)傾向于獨(dú)立契約說(shuō)，該觀點(diǎn)認(rèn)為預(yù)約為獨(dú)立的合同。筆者認(rèn)為就本案而言，該預(yù)約合同即是一個(gè)獨(dú)立的合同，同時(shí)預(yù)約合同的成立是為了將來(lái)本約的成立做準(zhǔn)備。從這個(gè)角度講，該入職通知書(shū)也是訂立勞動(dòng)合同中的一個(gè)過(guò)程。預(yù)約合同雖然處于本約的締約階段，但鑒于預(yù)約合同是一個(gè)獨(dú)立的合同，故違反預(yù)約合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)該是違約責(zé)任（對(duì)于合同義務(wù)的違反），而非締約過(guò)失責(zé)任（對(duì)于先合同義務(wù)的違反）。

締約過(guò)失責(zé)任制度指在合同訂立過(guò)程中，一方因違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)媸艿綋p失，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)在于誠(chéng)實(shí)信用原則。按照誠(chéng)實(shí)信用原則，從事締約協(xié)商的當(dāng)事人應(yīng)盡到交易上的必要注意義務(wù)，維護(hù)締約方的利益。本案中某咨詢公司向楊某發(fā)出了入職通知書(shū)，楊某未按照要求對(duì)入職通知書(shū)作出是否接受的確認(rèn)回復(fù)（庭審中楊某表示口頭進(jìn)行了回復(fù)，但某咨詢公司予以否認(rèn)），故本案中預(yù)約合同并未成立。需要說(shuō)明的是預(yù)約合同雖未成立，但由此可見(jiàn)在締約磋商階段雙方相互之間已經(jīng)建立了一種特殊的信賴關(guān)系?？紤]到本案中入職通知書(shū)中已包含了今后將要訂立的勞動(dòng)合同書(shū)中的一些主要條款（職務(wù)、薪酬、試用期、報(bào)到時(shí)間等），也就是說(shuō)楊某一旦確認(rèn)，那么雙方對(duì)于將來(lái)訂立的勞動(dòng)合同書(shū)的部分主要條款就初步形成一致意見(jiàn)，基于此楊某完全有理由產(chǎn)生合理的信賴并因此對(duì)于將來(lái)簽訂勞動(dòng)合同產(chǎn)生一個(gè)合理的期待，楊某基于合理信賴認(rèn)為自己已通過(guò)公司背景調(diào)查，解除了與原單位的勞動(dòng)合同。此后某咨詢公司又向楊某發(fā)出另一份入職通知書(shū)并確定以9月15日的入職通知書(shū)為準(zhǔn)，同日下午又以其背景不適合公司現(xiàn)階段的運(yùn)營(yíng)模式拒絕簽約，且對(duì)于“背景不合適”亦未向勞動(dòng)者作出明確、具體的說(shuō)明。顯然本案中用人單位拒絕簽約的行為致使勞動(dòng)合同不能成立，而又未就拒絕簽約的原因予以明確說(shuō)明，破壞了締約磋商過(guò)程中所形成的信賴?yán)骊P(guān)系，該咨詢公司作為締約方在主觀上存在過(guò)錯(cuò)是顯而易見(jiàn)的，其行為屬于有違誠(chéng)實(shí)信用原則的締約過(guò)失行為。

關(guān)于第三個(gè)問(wèn)題，本案的法律適用問(wèn)題。

合同從本質(zhì)上說(shuō)，是平等主體關(guān)于建立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。勞動(dòng)合同則是指勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。

就本案而言，對(duì)于法律適用存在二種觀點(diǎn)：（1）應(yīng)適用勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第3條、第26條、第27條、第28條、第86條對(duì)于勞動(dòng)合同締約過(guò)失責(zé)任問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定。（2）應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)合同法》的相關(guān)規(guī)定（第42條、第43條）。我國(guó)勞動(dòng)合同法對(duì)于勞動(dòng)締約過(guò)失責(zé)任未作十分明確具體規(guī)定，且本案中，用人單位僅向勞動(dòng)者發(fā)出了入職通知書(shū)，雙方尚未建立用工關(guān)系，也未簽訂勞動(dòng)合同，因此，雙方之間勞動(dòng)關(guān)系尚未成立，本案不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛。應(yīng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定。

筆者認(rèn)為締約過(guò)失責(zé)任制度適用于因當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同未成立、被撤銷(xiāo)或無(wú)效的情形。而我國(guó)勞動(dòng)合同法中涉及締約過(guò)失的規(guī)定僅為合同無(wú)效的情況，對(duì)于因一方或雙方過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致勞動(dòng)合同不成立卻未有涉及。本案中締約過(guò)失責(zé)任屬于合同尚未成立的情況下締約一方的過(guò)錯(cuò)行為所導(dǎo)致，且雙方亦未建立事實(shí)上的用工關(guān)系，故應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)合同法》中關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的條款更為妥當(dāng)。