論代理權(quán)授予與基礎(chǔ)行為的聯(lián)系

殷秋實(shí)

摘要：

代理權(quán)是否受到基礎(chǔ)行為的影響，對(duì)于代理權(quán)的有無和范圍的判斷非常重要。有因無因兩種解釋方案的選取，需要以何者能夠更好的平衡本人利益和相對(duì)人利益為根據(jù)。無因性將授權(quán)行為和基礎(chǔ)行為切斷，使得相對(duì)人可以只根據(jù)授權(quán)行為判斷代理權(quán)范圍，極大地保護(hù)了交易安全。雖然無因性也具有諸多劣勢(shì)：一方面，無因性提供的不區(qū)分的保護(hù)會(huì)將惡意相對(duì)人也納入保護(hù)范圍之中，無因性也不能對(duì)相對(duì)人的所有合理信賴都提供保護(hù);另一方面，在基礎(chǔ)關(guān)系全部消滅或者孤立授權(quán)時(shí)，由于被代理人沒有基礎(chǔ)關(guān)系和其他法定求償權(quán)可以借助，而只能求助于侵權(quán)法或者后合同義務(wù)制度的保護(hù)，對(duì)被代理人的保護(hù)力度十分薄弱;但無因性相比于不保護(hù)相對(duì)人利益的有因性來講仍然具有巨大優(yōu)勢(shì)。在有因性和表見代理制度的組合下，不僅無因性保護(hù)交易安全的功能可以被有效替代，被代理人的利益也能得到有效保護(hù);并且，考慮到代理根本上是為了被代理人利益的制度，有因性的選擇更具有正當(dāng)性。綜合來看，輔之以表見代理制度的有因性是更好的解釋選擇。

關(guān)鍵詞：授權(quán)行為;基礎(chǔ)關(guān)系;有因性;無因性;表見代理

中圖分類號(hào)：DF51

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.08

代理制度的核心問題是代理效果是否發(fā)生，也就是被代理人是否要承擔(dān)代理人行為的法律效果。而這種效果首先取決于代理權(quán)有無和范圍的判斷。由于代理涉及被代理人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系以及被代理人與相對(duì)人之間的外部關(guān)系，因此產(chǎn)生了被代理人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系是否會(huì)對(duì)代理范圍發(fā)生影響的問題?？紤]到代理權(quán)的發(fā)生來自授權(quán)行為，代理權(quán)的范圍也來自對(duì)授權(quán)意思的解釋，這里的問題實(shí)際上就是授權(quán)行為和基礎(chǔ)行為之間的關(guān)系，也就是授權(quán)行為有因無因的問題。

我國(guó)法律沒有明確規(guī)定授權(quán)行為是否要受到基礎(chǔ)關(guān)系的影響，學(xué)理上傾向于整體上采用無因性[1][2];或者區(qū)分情況，在授權(quán)是直接對(duì)相對(duì)人做出的情況下接受無因性的原則[3]，總之，至少在部分層面上采無因性。這種觀點(diǎn)應(yīng)是受到德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣學(xué)說和理論的影響。時(shí)至今日，代理法的理論已經(jīng)有了進(jìn)一步的發(fā)展，如我國(guó)《合同法》在第49條規(guī)定的表見代理制度，看起來和無因性理論保護(hù)交易安全的功能重合。而本就在保護(hù)本人利益上有優(yōu)勢(shì)的有因性理論如果能通過表見代理彌補(bǔ)在相對(duì)人保護(hù)上的不足，有可能是比無因性更好的解釋選擇。解釋論上做何種選擇，需要考察兩種方案在本人利益和相對(duì)人利益保護(hù)上的優(yōu)劣，以判斷哪種解釋能夠更好地滿足法律和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的需要。

一、 授權(quán)行為無因性及其功能

授權(quán)行為無因性并非一蹴而就，而是經(jīng)歷了長(zhǎng)期的發(fā)展過程演變而來。在代理制度剛被承認(rèn)之時(shí)，代理被認(rèn)為是基礎(chǔ)法律關(guān)系的外在層面，應(yīng)受到此基礎(chǔ)關(guān)系的支配。這樣，代理、代理權(quán)授予和委任被認(rèn)為是同一意義，代理既然和委托密不可分，自然也與之同時(shí)成立或消滅[4]4。抽象性的產(chǎn)生得益于《德國(guó)普通商法典》（Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch， ADHGB）的規(guī)定。當(dāng)時(shí)商法典關(guān)于代理的規(guī)定不是建立在學(xué)說之上，而是為了滿足商業(yè)實(shí)踐的需要，其特點(diǎn)就是經(jīng)管人擁有與其職責(zé)相適應(yīng)的一般性的權(quán)利范圍，而且這種授權(quán)相對(duì)于第三人來說不能被有效約束，因此出現(xiàn)了不受約束的授權(quán)的新概念

Rappresentanza， Enciclopedia del diritto， Volume XXXVIII， Giuffrè， 1987， p.459.。這樣，無論有沒有內(nèi)部限制，落入法律規(guī)定權(quán)限范圍內(nèi)的合同都直接對(duì)本人發(fā)生效力。1886年，Laband以《德國(guó)普通商法典》的規(guī)定為基礎(chǔ)提煉出獨(dú)立而抽象的代理權(quán)。Laband認(rèn)為代理和委托并不是同一個(gè)關(guān)系的內(nèi)部和外部，而是構(gòu)成要件完全不同的兩個(gè)制度，而且Laband推廣了這種理論的適用范圍，不再將之局限在具有一般權(quán)限范圍的商事代理（經(jīng)理）權(quán)，而是也可以適用于單個(gè)事項(xiàng)的代理中。被代理人是否受到代理行為的拘束只考察代理人的表現(xiàn)是否符合外在的代理權(quán)。對(duì)相對(duì)人來說，重要的是代理權(quán)，委托合同并不重要——哪怕相對(duì)人是惡意的

La rappresentanza， in Il codice civile commentario， art 1387-1400， diretto da Francesco D. Busnelli， Giuffrè， 2012， pp.64-69.。抽象性的觀點(diǎn)被德國(guó)民法典所采，并對(duì)之后各國(guó)的立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，最終“征服了全世界”[4]6。

筆者認(rèn)為，授權(quán)行為的抽象性和獨(dú)立性密切相關(guān)，對(duì)授權(quán)行為無因性的全面理解，需要以獨(dú)立性的討論為起點(diǎn)：授權(quán)行為的無因性其實(shí)就是授權(quán)行為在各方面完全獨(dú)立于基礎(chǔ)行為，兩者之間互不關(guān)聯(lián)。由于授權(quán)行為和基礎(chǔ)關(guān)系均為法律行為，而法律行為由主體、客體和法律事實(shí)構(gòu)成。授權(quán)行為相對(duì)與基礎(chǔ)行為的獨(dú)立和因此表現(xiàn)出來的抽象，實(shí)際上也反映在以上三個(gè)方面。

在主體上，雖然比較法上也有認(rèn)為可以通過雙方法律行為來授權(quán)的觀點(diǎn)[5]，但授權(quán)行為一般被認(rèn)為是一個(gè)單方行為

我國(guó)法上也如此解釋，有學(xué)者認(rèn)為《民法通則》第65條的規(guī)定體現(xiàn)代理權(quán)授予應(yīng)以單方行為進(jìn)行。（參見：龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國(guó)法制出版社，2002：579.）。通過雙方法律行為進(jìn)行的授權(quán)，授權(quán)行為的主體和內(nèi)部關(guān)系的主體一致，體現(xiàn)不出區(qū)別。通過單方行為的授權(quán)則有所不同，這體現(xiàn)在授權(quán)意思表示的對(duì)象上。如果代理權(quán)授予只能由代理人進(jìn)行，則授權(quán)行為和基礎(chǔ)關(guān)系在主體上也沒有什么區(qū)別。但是，之前提及我國(guó)有部分學(xué)者認(rèn)為至少在外部授權(quán)的情況下，授權(quán)行為具有無因性?？梢娫谑跈?quán)的對(duì)象上，我國(guó)學(xué)說采納了和德國(guó)法相同的觀點(diǎn)：授權(quán)可以對(duì)代理行為相對(duì)人或者代理人為之，分別構(gòu)成外部授權(quán)和內(nèi)部授權(quán)。更常見的情況可能是授權(quán)人把已經(jīng)授予的代理權(quán)向第三人宣告，這是向外部宣告的內(nèi)部授權(quán)。而且，對(duì)外告知已經(jīng)授予的代理權(quán)被認(rèn)為是代理權(quán)的再次獨(dú)立設(shè)定。兩次獨(dú)立授予代理權(quán)并列存在，而且他們可能有不同的法律命運(yùn)[6]。對(duì)授權(quán)行為的這種復(fù)雜安排，也服務(wù)于無因性的目的和功能。

授權(quán)行為內(nèi)容上的獨(dú)立性，表現(xiàn)在代理權(quán)的范圍和委托合同中事務(wù)處理權(quán)的范圍可以不同。如果代理權(quán)授予和基礎(chǔ)關(guān)系確實(shí)是兩個(gè)彼此獨(dú)立的行為，自然可以各自具有獨(dú)立的內(nèi)容。代理權(quán)的范圍原則上取決于授權(quán)的內(nèi)容，而不受內(nèi)部關(guān)系所表明的目的之約束[7]。當(dāng)然，如果代理權(quán)的范圍小于委托合同中受托人具有的權(quán)限，并不會(huì)產(chǎn)生什么特別的問題;但代理權(quán)的范圍大于事務(wù)處理權(quán)的范圍時(shí)，意味著部分授權(quán)行為是沒有基礎(chǔ)行為做依托的，這更深刻的表現(xiàn)了代理和基礎(chǔ)關(guān)系的分離。不過，歸根到底，這種內(nèi)容的獨(dú)立是法律事實(shí)獨(dú)立性的反映。因?yàn)閮?nèi)容的差別可能會(huì)因?yàn)閮煞N原因產(chǎn)生：在授權(quán)之初，授權(quán)范圍就大于委托合同權(quán)限的范圍;或者由于基礎(chǔ)關(guān)系嗣后的部分撤銷或者消滅而導(dǎo)致授權(quán)范圍大于委托范圍。兩者分別是代理產(chǎn)生與消滅獨(dú)立性的部分體現(xiàn)。

法律事實(shí)涉及到法律行為產(chǎn)生、消滅和變更的事實(shí)。

授權(quán)行為產(chǎn)生的獨(dú)立性首先體現(xiàn)在授權(quán)和委托的分離之上。一方面，委托合同中可以有代理的存在，也可以沒有代理而只存在單獨(dú)的委托。另一方面，代理也可能以其他關(guān)系為基礎(chǔ)：雇傭關(guān)系、合伙關(guān)系等都可以作為代理的基礎(chǔ)關(guān)系

德國(guó)法曾經(jīng)將類似指令付款、服務(wù)行為等作為無委托授權(quán)討論，但這些都伴隨著內(nèi)部的法律行為，因此這種代理并沒有和內(nèi)部關(guān)系區(qū)分開來。可能由于代理和委托在歷史上長(zhǎng)期以來的一致關(guān)系，這種理論在當(dāng)時(shí)的目的和重要性在于將授權(quán)和委托區(qū)分開來。（參見：Giovanni Di Rosa， La astrattezza della procura， alle origini di un dogma， in Contratto e impresa， dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale， 1994， pp.108-110.）不過，也有人認(rèn)為所有代理的基礎(chǔ)關(guān)系都是委托的理論。諸如合伙、雇傭中的義務(wù)人享有代理權(quán)是基于一個(gè)單獨(dú)的委托合同，而不是基于合伙或者雇傭。（參見：Salvatore Pugliatti， Studi sulla rappresentanza， Giuffrè， 1965， p.207.）。這種分離意味著授權(quán)和委托是兩個(gè)不同的意思表示，可以分別獨(dú)立作出。當(dāng)然，這并不意味著兩個(gè)意思表示不能混合在一個(gè)行為之中，締結(jié)基礎(chǔ)行為的意思表示也可同時(shí)包含授權(quán)的意思。但這只是意味著兩者可以結(jié)合，并不意味著兩者因此同一。不過，授權(quán)行為獨(dú)立性更重要的表現(xiàn)是代理權(quán)的授予可以“孤立”進(jìn)行，也就是完全沒有基礎(chǔ)關(guān)系的代理權(quán)

即便《德國(guó)民法典》第168條規(guī)定：意定代理權(quán)的消滅，依照所由授予意定代理權(quán)的法律關(guān)系定之。德國(guó)學(xué)者也認(rèn)為本條僅規(guī)定消滅而不適用于產(chǎn)生，因此意定代理權(quán)在沒有基礎(chǔ)關(guān)系的情況下也能產(chǎn)生。（參見：維爾納·弗盧梅.法律行為論[M].遲穎，譯.北京：法律出版社，2013：1004.）在我國(guó)大陸地區(qū)民法語境下，由于沒有這種消滅上牽連性的規(guī)定，承認(rèn)孤立授權(quán)更無障礙。。這可基于本人授權(quán)時(shí)明確只授予代理權(quán)，但是不締結(jié)任何基礎(chǔ)關(guān)系;也可基于基礎(chǔ)關(guān)系雖然存在，但由于無效等原因而消滅。后者實(shí)際上是消滅事實(shí)獨(dú)立性的體現(xiàn)。

授權(quán)行為消滅的獨(dú)立性主要表現(xiàn)在基礎(chǔ)關(guān)系的無效、被撤銷或者不成立，不影響授權(quán)行為的效力

雖然德國(guó)法遵行無因性的法則，但是《德國(guó)民法典》第168條仍然規(guī)定意定代理權(quán)隨其基礎(chǔ)關(guān)系的消滅而消滅。表面上看，這是對(duì)無因原則的嚴(yán)重違反。不過，該條的適用被限制在純粹內(nèi)部授權(quán)的情況，對(duì)于外部授權(quán)和向外部宣告的內(nèi)部授權(quán)來說則并不適用。（參見：迪特爾·梅迪庫斯.德國(guó)民法總論[M].邵建東，譯.北京：法律出版社，2000：719.）。這不僅僅表現(xiàn)在基礎(chǔ)關(guān)系整體的無效、被撤銷或者不成立上，也表現(xiàn)在基礎(chǔ)關(guān)系的部分撤銷之上。由于基礎(chǔ)關(guān)系（以委托合同為例）通常都是為委托人的利益而設(shè)立，出于意思自治原則，委托人當(dāng)然可以自由撤銷委托合同，這種撤銷可以表現(xiàn)為對(duì)委托合同整體效力的消滅，也可以表現(xiàn)為對(duì)受托人行為范圍的部分調(diào)整——委托合同部分的撤銷表現(xiàn)為內(nèi)部的指示和限制。委托關(guān)系的無效、被撤銷和不生效力不影響授權(quán)行為的效力，也意味著內(nèi)部關(guān)系上的指示和限制（即委托關(guān)系上的部分撤銷）不影響代理權(quán)的范圍。內(nèi)部關(guān)系上被代理人對(duì)代理人所做出的指示和限制不會(huì)對(duì)代理人代理權(quán)的范圍產(chǎn)生影響，是無因性理論非常重要的意義和作用[8]。

綜合來看，代理權(quán)授予的獨(dú)立性和抽象性在諸多方面均有體現(xiàn)。概括來說，抽象性意味著授權(quán)行為和基礎(chǔ)行為的完全分離，兩者是彼此完全獨(dú)立的法律行為。兩者之間可能有重合和關(guān)聯(lián)，但重合只是偶然，分離才是根本。這種分離最重要的表現(xiàn)在于兩者效力事由上的彼此獨(dú)立。因?yàn)閮?nèi)容上的獨(dú)立實(shí)際上和授權(quán)的產(chǎn)生和消滅事由息息相關(guān)，而主體上的獨(dú)立性以及授權(quán)對(duì)象的復(fù)雜安排也是服務(wù)于無因性在效力切斷上的目的和功能。因此，無因性真正重要的表現(xiàn)在于兩個(gè)方面：一是孤立授權(quán)的存在，授權(quán)可以脫離基礎(chǔ)關(guān)系而單獨(dú)授予;二是基礎(chǔ)關(guān)系的無效、被撤銷等不影響授權(quán)行為的效力和范圍。這兩個(gè)方面不僅在全有全無的層面上存在，也可以只在部分層面上運(yùn)行。我國(guó)學(xué)者通常理解的授權(quán)行為無因性的表現(xiàn)在于基礎(chǔ)關(guān)系無效、不成立或者被撤銷時(shí)，授權(quán)行為的效力不受影響[9]。這種理解雖然抓住了無因性理論最核心的部分，但是在廣度和深度上都略顯不足。而要全面分析有因性和無因性在功能上的區(qū)別，就需要更全面地理解無因性。

考慮到無因性將授權(quán)行為和基礎(chǔ)關(guān)系完全分離的技術(shù)特性，以及代理中涉及被代理人、代理人和相對(duì)人三方主體的特性，無因性所欲達(dá)到的目的也就昭然若揭了。由于相對(duì)人通常不能了解被代理人和代理人之間的關(guān)系具體為何、是否有指示和限制、基礎(chǔ)行為是否有效等情況，如果代理權(quán)的范圍受到這些內(nèi)部因素的影響而受限或者消滅，相對(duì)人因?yàn)檫@些自己不可知的因素而承受無權(quán)代理的效果，對(duì)相對(duì)人并不公平，也會(huì)對(duì)交易安全造成很大風(fēng)險(xiǎn)。相對(duì)人要避免這種情況，就需要投入很大的調(diào)查成本，這也不利于交易的快速進(jìn)行和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果相對(duì)人因此而不愿意和代理人發(fā)生交易，對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)會(huì)造成更大的損失。無因性通過切斷授權(quán)行為和基礎(chǔ)行為的關(guān)系，免除了相對(duì)人探求被代理人和代理人之間內(nèi)部關(guān)系的義務(wù)，相對(duì)人可以直接依據(jù)授權(quán)行為判斷代理人的權(quán)限，從而解決了相對(duì)人所面臨的信息不對(duì)稱的問題。因此，現(xiàn)代代理制度實(shí)行抽象原則，主要出于保護(hù)相對(duì)人利益的考慮，從而保護(hù)法律的安定性[10]。

二、有因性與無因性的選擇：本人利益的角度

法律制度常常涉及多方主體和他們彼此沖突的法律利益，因此制度設(shè)計(jì)和解釋也應(yīng)該注意平衡當(dāng)事人之間沖突的利益。如果過于偏重一方的利益，致使另一方完全得不到保護(hù)，只會(huì)讓當(dāng)事人對(duì)這種制度避而遠(yuǎn)之，而采用其他的制度安排。代理亦是如此，代理也需要在被代理人和相對(duì)人利益之間取得妥適的平衡。無因性和有因性理論的選擇，也是看何者能夠更好的實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的。在兩者的比較中，相對(duì)人利益和交易安全的角度一向是比較的重點(diǎn)，本人利益則一直處于相對(duì)被忽略的角度。但是，授權(quán)行為畢竟來自被代理人的意思表示，如果被代理人利益得不到妥當(dāng)保護(hù)，會(huì)影響民事主體選擇這種制度的積極性。考慮到代理在現(xiàn)代民商事法律生活中的重要性，本人利益的保護(hù)也應(yīng)該得到重視。

（一）無因性下對(duì)本人利益的保護(hù)

面對(duì)代理人的無權(quán)代理或者代理權(quán)濫用等行為，被代理人能夠采取的保護(hù)方式無非兩種：代理行為對(duì)本人不發(fā)生效力，從而被代理人不必承擔(dān)代理人行為的法律后果;代理行為發(fā)生效力，被代理人從代理人處獲得補(bǔ)償。在孤立授權(quán)和基礎(chǔ)關(guān)系消滅的情況，由于授權(quán)行為可以脫離基礎(chǔ)關(guān)系而發(fā)生效力，代理行為總是有效。但這并不意味著代理人的行為就符合本人的意思表示，事實(shí)上，代理人的不當(dāng)行為極有可能會(huì)造成本人的損失

基礎(chǔ)關(guān)系沒有效力時(shí)，很難認(rèn)為本人仍然愿意保留代理權(quán)。尤其是基礎(chǔ)關(guān)系被本人撤銷時(shí)，可以推知本人并不欲代理人實(shí)施行為，若代理人繼續(xù)實(shí)施代理行為就可能給本人帶來損害。。這時(shí)，被代理人只能寄希望于可從代理人處獲得救濟(jì)。由于這種情況下已經(jīng)排除基礎(chǔ)關(guān)系的存在，被代理人不可能通過基礎(chǔ)關(guān)系獲得賠償。這就需要在我國(guó)法下尋找其他可能的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

基于一般侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)是個(gè)可能的選擇。然而，這受制于侵權(quán)法一般條款的解釋。這是由于被代理人的損失通常并不是由于絕對(duì)權(quán)受損害而導(dǎo)致的，因而只是一種純粹經(jīng)濟(jì)損失。對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償，侵權(quán)法一直持比較克制的態(tài)度。如果依據(jù)相對(duì)寬松的模式，需要純粹經(jīng)濟(jì)損失具有不法性、經(jīng)過價(jià)值衡量之后應(yīng)該得到賠償[11]。如果按照比較嚴(yán)格的解釋模式，需要純粹經(jīng)濟(jì)損失符合違反保護(hù)他人的法律或者故意違背善良風(fēng)俗的要件[12]。不過，即使在比較嚴(yán)格的模式中，由于善良風(fēng)俗實(shí)際上已經(jīng)脫離了道德判斷，而建立在類型化的基礎(chǔ)之上[13]，因此，不管采取哪種模式，被代理人能否獲得賠償決定于其損失是否可以被類型化為一種值得保護(hù)的損失。另外，代理人的主觀方面可能也有故意的要求。這些都讓被代理人比較難以獲得救濟(jì)。

被代理人也可以通過后合同義務(wù)來追究代理人的責(zé)任。雖然對(duì)后合同義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任，立法上沒有明確規(guī)定構(gòu)成要件和法律效果，學(xué)說也沒有詳細(xì)討論

關(guān)于后合同義務(wù)的初步討論，參見：焦富民.后合同責(zé)任制度研究[M].河北法學(xué)，2015（11）：23.，但是依據(jù)《合同法》第92條的規(guī)定，既然在合同的權(quán)利義務(wù)終止后當(dāng)事人仍應(yīng)“遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”，則依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，將不損害合同相對(duì)方利益的行為也歸入到后合同義務(wù)的范疇中應(yīng)該并不困難。不過該制度的構(gòu)成要件和法律效果尚不明晰，具體依據(jù)哪條作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)也不明確，有待于學(xué)理進(jìn)一步的發(fā)展。這樣，被代理人請(qǐng)求的依據(jù)和效果也就陷于不確定的境地。

如果代理制度中直接規(guī)定有法定請(qǐng)求權(quán)，也可以解決問題?！睹穹ㄍ▌t》第66條第2款規(guī)定“代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，似乎具有這種作用。有學(xué)者認(rèn)為如果代理人與被代理人之間沒有基礎(chǔ)關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)向被代理人承擔(dān)民事責(zé)任[2]655。這似乎試圖構(gòu)建沒有基礎(chǔ)關(guān)系時(shí)被代理人對(duì)代理人的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。

不過，筆者認(rèn)為該條并非獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。條文中并沒有規(guī)定具體的構(gòu)成要件。“不履行職責(zé)”的表達(dá)似乎暗示代理人違反義務(wù)的行為，但是義務(wù)的來源卻并不清楚;單純的過錯(cuò)可以作為歸責(zé)原則存在，但從來不是只有過錯(cuò)就可以歸責(zé)，而且過錯(cuò)也要回溯到違反某種義務(wù)。但是，授權(quán)行為本身并不能產(chǎn)生代理人的行為義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為在沒有基礎(chǔ)關(guān)系（如孤立授權(quán)）的情況下，代理人在完成代理行為時(shí)仍然有不能給本人造成損害等注意義務(wù)——而且認(rèn)為這種義務(wù)是代理權(quán)行使中天然具有的、應(yīng)該照顧本人利益的一般性的忠實(shí)義務(wù)，違反這種義務(wù)會(huì)產(chǎn)生合同責(zé)任

Dei contratti in generale， in Commentario dei codice civile， art 1387-1424， a cura di Emanuela Navarretta， Andrea Orestano， diretto da Enrico Gabrielli， UTET， 2012， p.55. 我國(guó)學(xué)者有類似觀點(diǎn)，認(rèn)為代理權(quán)在內(nèi)容上包含了一定的義務(wù)，但這種義務(wù)和純粹的民事義務(wù)不完全相同，更多是一種職責(zé)，其體現(xiàn)之一是代理人在行使代理權(quán)的過程中，必須要履行一定的義務(wù)，如必須履行誠(chéng)信義務(wù)等。（參見：王利明.民法總則研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003：629.）。這種構(gòu)建本身就違反了代理權(quán)無因性的前提：代理權(quán)和基礎(chǔ)行為的分離，使得義務(wù)停留在內(nèi)部關(guān)系的層面上。否則相對(duì)人就不能只就授權(quán)行為判斷代理權(quán)范圍，無因性也就無法達(dá)到保護(hù)交易安全的功能。按照無因性的理論，授權(quán)行為只是授予代理人能夠以被代理人名義行為的資格，卻不產(chǎn)生任何權(quán)利義務(wù)。代理權(quán)授予并非債的發(fā)生事由[14]。而且，從教義學(xué)的角度來看，授權(quán)作為被代理人的單方行為也不應(yīng)該讓代理人負(fù)擔(dān)義務(wù)。事實(shí)上，上述觀點(diǎn)中提及的代理人義務(wù)，和基礎(chǔ)關(guān)系中的附隨義務(wù)等并無質(zhì)的區(qū)別。如果基礎(chǔ)關(guān)系被撤銷后，這樣的義務(wù)仍然存在，無異于重新引入了一個(gè)基礎(chǔ)關(guān)系，授權(quán)行為和基礎(chǔ)關(guān)系就不是全然分離的。因此，這樣的解釋雖然可以緩解無因性對(duì)本人的嚴(yán)苛性，但其在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)背離了“純潔無垢”的無因性。

事實(shí)上，對(duì)于這些義務(wù)和過錯(cuò)的理解恰好是要回歸到諸如侵權(quán)行為、后合同義務(wù)等情形。在無因性理論下，該條本身應(yīng)該作為注意性規(guī)定，提醒法官此處可能有代理人責(zé)任。真正的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)仍應(yīng)落實(shí)到其他具體的規(guī)定，如《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款或者《民法通則》第106條第2款等。而且，從體系上看，本條也無法承擔(dān)保護(hù)被代理人的重?fù)?dān)：第66條第2款處于無權(quán)代理的規(guī)定下，也應(yīng)該適用于無權(quán)代理的情況。而無因性條件之下，即使基礎(chǔ)關(guān)系消滅，授權(quán)行為依舊有效。因此不滿足第66條第2款的適用前提。

孤立授權(quán)的情況稍有不同。孤立授權(quán)通常出于本人對(duì)于代理人強(qiáng)烈的信賴

沒有管理關(guān)系為基礎(chǔ)的授權(quán)通常是對(duì)家人、朋友發(fā)出的授權(quán)。Alessandra Salomoni， La rappresentanza volontaria， CEDAM， 1997， p.39.，代理人的任何行為似乎都處在代理權(quán)的范圍之內(nèi)，被代理人因而應(yīng)該承受這種后果。被代理人既然做出這種選擇，就應(yīng)該承受代理人行為可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。因此，似乎也不應(yīng)該有無權(quán)代理或者代理權(quán)濫用所帶來的追責(zé)問題。不過，法律是否應(yīng)該如此解釋孤立授權(quán)是存疑的：被代理人總是承擔(dān)代理人行為的效果相當(dāng)于被代理人事前放棄可能的請(qǐng)求權(quán)，而這種放棄應(yīng)當(dāng)受到《合同法》第53條的限制;而且，被代理人和代理人之間通常也有信賴關(guān)系，但是這并沒有免除代理人濫用代理權(quán)等行為的責(zé)任。因此，被代理人應(yīng)該得到救濟(jì)。但是，此時(shí)可供被代理人選擇的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)就更少了——由于沒有事先存在的合同，也就沒有后合同義務(wù)的存在。被代理人的請(qǐng)求權(quán)就只能依據(jù)侵權(quán)行為，希冀代理人的行為能夠符合侵權(quán)法保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)損失的條件。

雖然被代理人并非不能通過侵權(quán)行為或者后合同義務(wù)的方法來獲得救濟(jì)，但這總是一種需要尋求進(jìn)一步解釋和實(shí)踐支持的曲折路徑，不如合同救濟(jì)或者直接請(qǐng)求權(quán)的方式那樣明晰確定。這種對(duì)本人利益保護(hù)的不周全是無因性理論的邏輯使然。原則上，有權(quán)代理之下，代理人的行為具有正當(dāng)性，被代理人應(yīng)該承擔(dān)代理人行為的后果，而不能向代理人追償。這種正當(dāng)性建立在本人意思之上。無因性為保護(hù)相對(duì)人的利益和交易安全，切斷了授權(quán)行為和基礎(chǔ)行為之間的關(guān)系。這時(shí)，代理權(quán)的維持可能是違背被代理人意愿的，代理行為雖然是有權(quán)代理，但被代理人需要救濟(jì)。而有權(quán)代理的前提又使得被代理人在救濟(jì)上需要輾轉(zhuǎn)于侵權(quán)行為等途徑。改善這種境況的唯一途徑就是恢復(fù)授權(quán)行為和基礎(chǔ)行為之間的聯(lián)系，如德國(guó)司法實(shí)踐中引入《德國(guó)民法典》第139條關(guān)于部分無效的規(guī)定，根據(jù)當(dāng)事人意思判斷授予代理權(quán)和基礎(chǔ)法律行為是否結(jié)合成一個(gè)第139條意義上的統(tǒng)一的法律行為[1]112。這也是無因性對(duì)本人利益保護(hù)不足的一個(gè)佐證。

（二）有因性下本人保護(hù)的優(yōu)越性

有因性下，代理權(quán)也可通過單方行為授予，只是由于在效力等方面沒有切斷和基礎(chǔ)行為的聯(lián)系，授權(quán)行為的獨(dú)立性只是在形式上有意義，或者說只具有有限的獨(dú)立性。這首先對(duì)孤立授權(quán)的情況有影響。有因性下授權(quán)行為和基礎(chǔ)關(guān)系是密切相連的，因此授權(quán)行為不能脫離基礎(chǔ)關(guān)系而存在。孤立授權(quán)和基礎(chǔ)關(guān)系消滅會(huì)導(dǎo)致授權(quán)消滅是無因性的兩面。在“孤立授權(quán)”中，如果確實(shí)沒有基礎(chǔ)關(guān)系，就會(huì)導(dǎo)致授權(quán)行為本身不發(fā)生效力，但是考慮到當(dāng)事人確實(shí)有授予代理權(quán)的意思，出于盡可能保存當(dāng)事人意思表示效力的考慮，有必要賦予這里的代理權(quán)以一個(gè)基礎(chǔ)關(guān)系做支撐。實(shí)現(xiàn)這種目的的法律手段是將本人的代理權(quán)授予行為解釋的同時(shí)也是和授權(quán)對(duì)象達(dá)成基礎(chǔ)關(guān)系的要約，代理人行使代理權(quán)的行為可被認(rèn)為是承諾。當(dāng)事人之間既然達(dá)成合意，其他的要素可以由任意性規(guī)定（主要是委托合同的規(guī)定）補(bǔ)充，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則的照顧義務(wù)等附隨義務(wù)因此可以成為合同的內(nèi)容。這樣，在有因性下不存在孤立授權(quán)的問題。既然存在基礎(chǔ)關(guān)系，被代理人的利益可以比較容易的獲得較為全面的保護(hù)。

基礎(chǔ)關(guān)系消滅的情況則有所不同。理論上講，有因性下被代理人的指示和限制會(huì)對(duì)代理權(quán)范圍產(chǎn)生影響，基礎(chǔ)關(guān)系的撤銷、無效和不生效力也會(huì)導(dǎo)致代理權(quán)的消滅。此時(shí)代理人的行為已經(jīng)是無權(quán)代理行為，本人可以采用代理行為對(duì)自己不生效力的方式來保護(hù)自己，這是最強(qiáng)的保護(hù)方式——這也是有因性被詬病的原因：過于保護(hù)本人的利益，相對(duì)人的利益和交易安全被棄之不顧。

不過，表見代理制度的發(fā)展已經(jīng)極大的限制了有因性這種過于恣意的適用，改變了有因性下本人利益保護(hù)的格局。在表見代理制度下，即使代理權(quán)已經(jīng)隨著基礎(chǔ)關(guān)系部分或者全部的消滅而消滅，被代理人仍然可能承擔(dān)代理人行為的后果。只是這樣，在基礎(chǔ)關(guān)系消滅（如被撤銷）但是構(gòu)成表見代理的情形，被代理人的處境看似和上面無因性的情況類似：有因性和無因性下被代理人似乎都只能借助于侵權(quán)行為、后合同義務(wù)等手段來保護(hù)自己的利益。有因性對(duì)本人利益的保護(hù)看似被表見代理降低到和無因性同樣的水平。

其實(shí)不然，筆者認(rèn)為有因性和表見代理的組合仍然會(huì)給這種處境下的被代理人提供更多更好的保護(hù)。

這首先體現(xiàn)在被代理人有否認(rèn)代理行為效力對(duì)自己發(fā)生的機(jī)會(huì)。因?yàn)樵诒硪姶碇?，并非相?duì)人的純粹信賴就可以導(dǎo)致表見代理效果的發(fā)生。畢竟，相對(duì)人的信賴只是相對(duì)人可以獲得保護(hù)的一個(gè)理由，但這并不意味著這種保護(hù)必須要以被代理人利益受損來提供——代理人也可以以損害賠償?shù)姆绞絹韽浹a(bǔ)相對(duì)人。因此，應(yīng)該區(qū)分純粹的表象和被代理人有“過錯(cuò)”的表象，后者才能讓被代理人對(duì)相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，這里的“過錯(cuò)”并不是傳統(tǒng)語義上的違反注意義務(wù)的過錯(cuò)，因?yàn)楸淮砣瞬⒉粚?duì)其他人負(fù)有義務(wù)，這里涉及的也不是對(duì)他人法律領(lǐng)域的侵犯，而是做出不當(dāng)行為者的法律領(lǐng)域。這里的“過錯(cuò)”只是表明讓本人承擔(dān)代理效果正當(dāng)性的根據(jù)——事實(shí)上，只要表象是由本人風(fēng)險(xiǎn)范圍因素內(nèi)的因素導(dǎo)致的即可[15]。筆者認(rèn)為，在基礎(chǔ)關(guān)系被撤銷、無效、不生效力等情況，被代理人負(fù)有將這些情況以合適方法通知、公示的不真正義務(wù)。這也就意味著，在表見代理可能適用的情形，被代理人可以通過證明自己履行了通知或者公示的義務(wù)來避免表見代理結(jié)果的發(fā)生，

如我國(guó)學(xué)者提出的《民法典草案建議稿》提出：本人遺失、被盜公章、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、合同書及授權(quán)證書，或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，已經(jīng)以合理方式公告或通知，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知悉的，不適用表見代理的規(guī)定。（參見：王利明.中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由：總則編[M].北京：法律出版社，2005：389.）這是通過擊破相對(duì)人的善意信賴實(shí)現(xiàn)的。表見代理既然不被認(rèn)為是純粹基于相對(duì)人信賴的客觀責(zé)任，被代理人應(yīng)該有這種擺脫責(zé)任的機(jī)會(huì)。

如果確實(shí)構(gòu)成表見代理，有因性下被代理人對(duì)代理人的請(qǐng)求權(quán)也可能和無因性下不同，這建立在表見代理和有權(quán)代理的區(qū)別之上。雖然同樣發(fā)生有權(quán)代理的效果，但是兩者的邏輯前提不同：無因性下，被代理人承擔(dān)代理行為的后果是基于代理人行使的是仍然有效的代理權(quán);而有因性下，授權(quán)已經(jīng)隨基礎(chǔ)關(guān)系的消滅而消滅，表見代理因而是無權(quán)代理的一種情況。雖然都發(fā)生有權(quán)代理的效果，但無因性下是真正的有權(quán)代理，有因性下卻是本人承擔(dān)的一種責(zé)任。兩者不可混為一談。

這種區(qū)分是有重要意義的。表見代理雖然需要可以歸因于本人才可以讓本人承擔(dān)責(zé)任，但是這種歸因并不是由于本人違反對(duì)相對(duì)人的行為義務(wù)。相對(duì)人的信賴其實(shí)是由代理人的行為引起的，是代理人實(shí)施了違反本人利益和意思的無權(quán)代理行為。于是，表見代理的結(jié)構(gòu)就是代理人實(shí)施的行為，導(dǎo)致被代理人依據(jù)法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。所以，被代理人實(shí)際是在為代理人的行為承擔(dān)責(zé)任。具體來說，在無權(quán)代理中，代理人對(duì)相對(duì)人承擔(dān)的責(zé)任被認(rèn)為是一種“擔(dān)保”責(zé)任[16]?；A(chǔ)關(guān)系消滅時(shí)，代理人的代理權(quán)也隨之消滅。如果代理人在這種時(shí)刻仍然為代理行為，則理論上代理人就應(yīng)對(duì)相對(duì)人承擔(dān)自己有代理權(quán)的擔(dān)保責(zé)任。表見代理也是無權(quán)代理，但是在表見代理中，卻是被代理人承擔(dān)了代理行為生效的責(zé)任。某種程度上，可以說被代理人承擔(dān)了本應(yīng)是代理人對(duì)相對(duì)人承擔(dān)的責(zé)任，但這并不意味著代理人的責(zé)任因此被免除，被代理人應(yīng)該有向代理人追償?shù)臋?quán)利。這樣，被代理人遭受的損害就不應(yīng)該停留在被代理人處，而是應(yīng)當(dāng)由代理人承擔(dān)。在有基礎(chǔ)關(guān)系救濟(jì)的場(chǎng)合，本人可以直接通過基礎(chǔ)關(guān)系獲得救濟(jì)，自無異議。在沒有基礎(chǔ)關(guān)系的場(chǎng)合，代為承擔(dān)責(zé)任的行為應(yīng)當(dāng)賦予被代理人以求償權(quán)。從利益關(guān)系上看，這實(shí)際上和《擔(dān)保法》第31條規(guī)定的求償權(quán)的原理相近。筆者認(rèn)為，《民法通則》第66條第2款的規(guī)定在此語境下可以獲得獨(dú)立意義：其不僅僅是提醒法官適用其他請(qǐng)求權(quán)的注意性規(guī)定，而是本身就可以在無基礎(chǔ)關(guān)系的情況下為被代理人提供求償權(quán)

有學(xué)者似乎持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為本條似乎不問有無基礎(chǔ)關(guān)系，只要造成損失，代理人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。（參見：龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國(guó)法制出版社，2002：586.）。畢竟，這里和無因性的情況根本不同：在無因性的前提下，是違反本人意愿的代理權(quán)的繼續(xù)存在，導(dǎo)致本人對(duì)代理人求償?shù)睦щy;而在有因性輔之以表見代理制度的情況，則是本人替代理人承擔(dān)了責(zé)任。

（三）小結(jié)

本人可以通過代理行為對(duì)本人不生效力和本人對(duì)代理人求償兩種方式保護(hù)自己的利益。無因性下，由于授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系的完全分離，基礎(chǔ)行為不生效力不影響授權(quán)行為的效力，代理人的行為總是有權(quán)代理。因此本人無法主張代理行為對(duì)自己不生效力的保護(hù)。在孤立授權(quán)和基礎(chǔ)關(guān)系消滅的場(chǎng)合，本人對(duì)代理人也無法從基礎(chǔ)關(guān)系角度來求償，因而只能通過侵權(quán)行為、后合同義務(wù)等方式曲折的獲得賠償，保護(hù)效果并不理想。而在有因性下，在可能適用表見代理的場(chǎng)合，本人也可以主張自己已經(jīng)進(jìn)行了通知、公告等行為來避免承擔(dān)代理行為的效果，因此有可能采用代理行為不生效力的保護(hù)方式。即使本人需要承擔(dān)代理行為的后果，由于表見代理是一種法定責(zé)任，而且被代理人實(shí)際上承擔(dān)了本應(yīng)由代理人承擔(dān)的責(zé)任，也應(yīng)該認(rèn)為被代理人對(duì)代理人有法定求償權(quán)。因此，有因性能夠?qū)Ρ救颂峁└旖莺统浞值谋Ｗo(hù)。

三、相對(duì)人利益的保護(hù)

對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)被視為無因性相對(duì)于有因性理論的巨大優(yōu)勢(shì)，也正是基于此，無因性得到了立法和理論的接納。不得不承認(rèn)，單純的有因性理論確實(shí)不足以對(duì)相對(duì)人提供充足的保護(hù)——確切的說，有因性根本就沒有提供任何保護(hù)?？紤]到相對(duì)人利益和交易安全的重要性，當(dāng)時(shí)的立法和理論摒棄有因性也在情理之中。不過，表見代理的介入在很大程度上改變了這種狀況：這反映在表見代理對(duì)無因性功能的有效替代和無因性對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)不足之上。

無因性通過分離授權(quán)行為和基礎(chǔ)行為之間的聯(lián)系，的確對(duì)相對(duì)人提供了保護(hù)。但是這種保護(hù)是對(duì)相對(duì)人不加區(qū)分的全體保護(hù)。在無因性理論中，對(duì)本人僅僅在內(nèi)部關(guān)系上對(duì)代理人做出的限制，就算相對(duì)人明知或者被代理人已經(jīng)通知相對(duì)人，也不妨礙代理行為效力的發(fā)生，

La rappresentanza， in Il codice civile commentario， fondato da Piero Schlesinger， diretto da Francesco D. Busnelli， Giuffrè， 2012， pp. 65-66.因?yàn)槭跈?quán)和基礎(chǔ)行為是兩個(gè)彼此區(qū)分而無聯(lián)系的行為。在基礎(chǔ)法律關(guān)系無效或者被撤銷后，如果相對(duì)人明知這種情形存在但仍然與代理人為代理行為，由于授權(quán)行為沒有被撤銷，故相對(duì)人并不構(gòu)成任何惡意

似乎只要本人沒有撤銷授權(quán)行為，就應(yīng)該仍有讓代理權(quán)繼續(xù)存在的意思。（參見：尹田.民法典總則之理論與立法研究[M].北京：法律出版社，2010：636.）。因此，不管相對(duì)人是否善意，以及善意是否存在過失，相對(duì)人都可以獲得無因性的保護(hù)。

相比而言，表見代理的保護(hù)對(duì)象是被限定的。在我國(guó)法下，表見代理不僅要求相對(duì)人相信代理權(quán)存在的表現(xiàn)，而且要求這種相信是善意無過失的

學(xué)說與實(shí)務(wù)都是如此。關(guān)于學(xué)說，參見：楊代雄.表見代理的特別構(gòu)成要件[J].法學(xué)，2013（2）.關(guān)于實(shí)務(wù)，參見：關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見[S].第13條：“合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對(duì)人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)……”。因此，就善意無過失的相對(duì)人而言，表見代理制度可以替代無因性提供的保護(hù)。而且，和無因性相比，表見代理提供的保護(hù)雖在在量上不及無因性，在質(zhì)上卻勝出。因?yàn)闊o因性的保護(hù)將惡意和有過失善意的相對(duì)人都納入保護(hù)范圍，這實(shí)際上是以損害本人利益為代價(jià)去保護(hù)不值得保護(hù)的相對(duì)人，是一種過度保護(hù)。而表見代理制度具備篩選機(jī)制，可以將善意無過失相對(duì)人以外的主體排除在保護(hù)范圍之外，實(shí)現(xiàn)對(duì)合理信賴的保護(hù)，是更優(yōu)的技術(shù)選擇[1]114。因此，表見代理可以在合理的范圍內(nèi)（也就是善意無過失的相對(duì)人范圍內(nèi)）替代無因性。

無因性對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)也有不足之處。這表現(xiàn)在被代理人對(duì)授權(quán)本身進(jìn)行修改或者撤銷之時(shí)。和代理權(quán)授予的外部授予與內(nèi)部授予的區(qū)分一樣，對(duì)代理權(quán)的撤回也可以有外部和內(nèi)部之分。而且，授予和撤回之間并不需要具有對(duì)稱性，外部授權(quán)可以內(nèi)部撤回，內(nèi)部授權(quán)也可以外部撤回[17]。理論上講，這里被代理人針對(duì)的是代理權(quán)而不是基礎(chǔ)關(guān)系，因此一旦撤回，代理人就喪失代理權(quán)，也就沒有無因性適用的空間。但是這并不意味著相對(duì)人此時(shí)不存在合理信賴：外部授權(quán)或者向外部宣告的內(nèi)部授權(quán)被內(nèi)部撤回時(shí)，如果相對(duì)人不知道這種撤回，則相對(duì)人仍然存在信賴。而且這種撤回可以只是部分撤回，也就是被代理人對(duì)授權(quán)進(jìn)行修改的情況

對(duì)代理權(quán)的修改實(shí)質(zhì)上就是代理權(quán)的部分撤銷。（參見：C. Massimo Bianca， Diritto civile， Volume II， contratto， Giuffrè， 2000， p.101.）。這個(gè)時(shí)候，相對(duì)人理論上就無法獲得無因性的保護(hù)。無因性理論要解決這種情況，就需要理論上解釋出代理權(quán)仍舊存在——譬如德國(guó)法理論認(rèn)為將內(nèi)部授權(quán)外部宣告時(shí)相當(dāng)于又進(jìn)行了一次授權(quán)，這樣內(nèi)部撤回只是撤回一個(gè)授權(quán)，另一個(gè)授權(quán)行為依舊有效存在。但是，在授權(quán)人沒有向相對(duì)人告知授權(quán)的情形，無因性理論就不能提供保護(hù)。相比而言，表見代理卻可以輕松地解決這個(gè)問題。

另外，無因性的不足還體現(xiàn)在對(duì)代理權(quán)濫用的處理之上。代理權(quán)濫用是一種代理人違反被代理人利益或者意思的行為，在相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理權(quán)濫用時(shí)，代理權(quán)消失。由于濫用代理權(quán)的行為表面上處在代理權(quán)的范疇之內(nèi)，無因性理論對(duì)此無能為力。在代理權(quán)濫用時(shí)，如果第三人惡意，則內(nèi)部基礎(chǔ)關(guān)系就成為劃定代理權(quán)的依據(jù)。[16]342在無因性的前提下，代理權(quán)濫用理論不外乎是在一定條件下將代理權(quán)的范圍和基礎(chǔ)關(guān)系再度結(jié)合。[8]91因此，對(duì)于代理權(quán)濫用的情況，無因性理論處理起來捉襟見肘，不得不重新求助于有因性理論和表見代理制度。

當(dāng)然，無因性也可以和表見代理制度搭配來解決自身保護(hù)范圍不足的問題。但是在無因性下，既然兩者都具有保護(hù)第三人的功能，就需要?jiǎng)澏ɡ碚摳髯缘牡乇P，這會(huì)導(dǎo)致表見代理的適用范圍被嚴(yán)重限縮。在無因性起作用的領(lǐng)域內(nèi)，表見代理不能代替無因性規(guī)則，因?yàn)閮烧叩倪m用范圍不同：無因性適用于基礎(chǔ)關(guān)系和代理權(quán)授權(quán)范圍不一致的情況，表見代理則是解決無權(quán)代理情況下的問題。如果基礎(chǔ)關(guān)系被撤銷時(shí)，只能適用有權(quán)代理而不能適用表見代理，因?yàn)楸硪姶淼那疤崾菬o權(quán)代理，而這里依據(jù)無因性授權(quán)依然存在[2]644。這樣，和有因性與表見代理制度的組合相比，無因性下是“大有權(quán)代理+小表見代理”的組合;有因性下則是“小有權(quán)代理+大表見代理”的模式。這雖然可以解決無因性保護(hù)范圍不足的問題，卻不能解決無因性保護(hù)范圍過寬的問題。而且，同樣是為第三人提供保護(hù)，在有因性的情況下，只需要一個(gè)表見代理制度就可以解決;在無因性的情況下卻需要兩個(gè)價(jià)值判斷上不統(tǒng)一的制度。這也是無因性本身的邏輯導(dǎo)致的缺陷。

因此，雖然無因性相比單純的有因性是一個(gè)利大于弊的選擇，但是無因性本身仍然具有不可忽視的弊端。相比之下，經(jīng)過表見代理制度補(bǔ)充的有因性足可在相對(duì)人利益保護(hù)方面提供更加有效和更加統(tǒng)一的解決方案。表見代理在保護(hù)相對(duì)人利益時(shí)具有優(yōu)越性的原因，在于表見代理制度和無因性保護(hù)方式上的不同。無因性通過切斷授權(quán)行為和基礎(chǔ)關(guān)系之間的聯(lián)系，構(gòu)建總是有效的授權(quán)行為的方式來提供保護(hù)。雖然無因性以保護(hù)相對(duì)人利益和交易安全為目的，但采取的方式卻是間接迂回的——其是從被代理人授權(quán)角度出發(fā)。而且，這種切分雖然在技術(shù)上簡(jiǎn)潔明了，但“一刀切”的方式也使其失去了靈活性。相比之下，表見代理制度采取的手段更加直接——其直接以相對(duì)人的信賴為基礎(chǔ)構(gòu)建制度，構(gòu)成要件上更具有靈活性，也能提供更加全面的保護(hù)，可以解決無因性理論無法良好解決的問題。因此，在解決相對(duì)人面臨的信息不對(duì)稱的狀況時(shí)，表見代理配合有因性的解釋選擇更有效率。

四、有因理論的正當(dāng)性

在代理中，本人利益似乎并不重要。雖然代理的基礎(chǔ)關(guān)系通常涉及受托人對(duì)委托人事務(wù)的管理，本人利益因而具有重要性。但是在代理中，重要的是代理人的行為要以本人名義，至于是否為本人利益則并不重要[18]。筆者認(rèn)為，這恰好貼合無因性的理論構(gòu)造。在無因性下，基礎(chǔ)行為與授權(quán)行為分離，本人利益因而保留在基礎(chǔ)關(guān)系層面上;代理權(quán)的行使就不必受到本人利益的約束，只要在代理權(quán)范圍內(nèi)，便可以讓本人承擔(dān)代理行為的效果。

然而，授權(quán)總是要為某個(gè)主體的利益，不存在純粹的不為任何主體利益的授權(quán)。而這不外為了被代理人利益的授權(quán)和為了代理人或者第三人利益的授權(quán)兩種情況。當(dāng)然，這里的利益并不僅僅是當(dāng)事人簡(jiǎn)單財(cái)產(chǎn)利益的計(jì)算，而是一種真正的法律和經(jīng)濟(jì)利益

Commentario al codice civile， a cura di Paolo Cendon， art 1343-1469bis， Giuffrè， 2010， p.681.。筆者認(rèn)為這里所說的利益實(shí)際上是指代理人處理的是誰的事務(wù)。而無因管理中對(duì)于他人事務(wù)的界定方法值得參考。畢竟，和委托相比，無因管理只是欠缺當(dāng)事人約定這一前提。在無因管理中，他人事務(wù)或者是客觀的、可以依據(jù)權(quán)利確定屬于他人的事務(wù);或者是主觀的、依據(jù)為他人的意思而成為他人事務(wù)[14]333。照此理解，為本人利益的授權(quán)就是以處理本人事務(wù)為標(biāo)的的授權(quán);而為代理人或第三人利益的授權(quán)，則是以處理代理人或者第三人事務(wù)為目的。亦即，這種為代理人或者第三人利益的授權(quán)存在指向代理人主觀權(quán)利的利益

Alessandra Salomoni， La rappresentanza volontaria， CEDAM， 1997， p. 229.。譬如：甲是乙的債權(quán)人，丙是乙的債務(wù)人時(shí)，乙可以授權(quán)甲代自己收取對(duì)丙的債權(quán)并保留款項(xiàng)，丙一旦支付，則丙對(duì)乙和乙對(duì)甲的債務(wù)均告消滅;亦或甲從乙處購買物品，并欲將之轉(zhuǎn)賣給丙。為了避免可能的多重征稅或者可能的登記手續(xù)等繁瑣，甲在支付價(jià)款后，從乙處獲得授權(quán)，以乙的名義將物品賣給丙，而由甲保留丙支付的價(jià)款。

為他人利益的授權(quán)看起來可以獨(dú)立于基礎(chǔ)關(guān)系。因?yàn)槭跈?quán)本身不產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，自然也可以為代理人利益而賦予。而委托等基礎(chǔ)關(guān)系通常是為了保護(hù)委托人的利益而存在。在為代理人和第三人利益的授權(quán)中，授權(quán)人在此并無利益，或者利益已經(jīng)得到滿足。此時(shí)，行為的利益和風(fēng)險(xiǎn)都由代理人一并承擔(dān)。

Giovanni Di Rosa， Rappresentanza e gestione： forma giuridica e realà economica， Giuffrè， 1997， p.149.既然如此，法律也沒有必要賦予基礎(chǔ)關(guān)系——或者說，即使這里存在委托等基礎(chǔ)關(guān)系也沒有意義，因?yàn)椴]有需要照顧的利益。這樣，授權(quán)和基礎(chǔ)關(guān)系可以完全分離，表面來看，這里也有無因性的適用，而且恰好體現(xiàn)代理人的行為不需考慮本人利益的情況。

不過，問題并不這么簡(jiǎn)單。這種為代理人或者為第三人利益的授權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)的條件，在于授權(quán)之時(shí)或者授權(quán)之前當(dāng)事人之間額外的約定。本人對(duì)代理人的授權(quán)是對(duì)這種約定的一種履行。事實(shí)上，只有這種授權(quán)是一種特殊的履行行為時(shí)，才能授予這種代理權(quán)。只有授權(quán)人能夠承擔(dān)允許意定代理人進(jìn)行法律行為的義務(wù)并且已經(jīng)承擔(dān)該義務(wù)時(shí)，為代理人或者第三人利益的授權(quán)才能被允許[19]。

這揭露了更深刻的利益關(guān)系。所謂為了代理人或者第三人利益的授權(quán)，雖然確實(shí)是為了滿足代理人等的利益，但是這種利益其實(shí)產(chǎn)生自額外的合同關(guān)系。代理人行使代理權(quán)的后果雖然讓行為的經(jīng)濟(jì)效果歸屬于自己，但是由于其仍然使用了本人名義，因此行為的法律后果仍然歸屬于本人。更重要的是，本人在這種法律結(jié)構(gòu)中并非沒有經(jīng)濟(jì)利益。事實(shí)上，代理人的代理行為也讓本人的經(jīng)濟(jì)利益獲得滿足——雖然是以間接而不是直接的方式。這樣，為代理人或者第三人利益的授權(quán)因此并沒有排斥本人利益，相反其仍然是為了本人利益——這也是本人授權(quán)的最終目的。因此，受托人仍然要管理委托人的利益，受托人的利益是通過進(jìn)一步的關(guān)聯(lián)合同來實(shí)現(xiàn)的

Natoli， La rappresentanza， Giuffrè， 1977， pp.40-41. Anche Paolo Papanti-Pelletier， Rappresentanza e cooperazione rappresentiva， Giuffrè， 1984， p. 88.。為代理人或者第三人利益的授權(quán)并不排斥基礎(chǔ)關(guān)系的存在或者說基礎(chǔ)關(guān)系此時(shí)沒有意義。只不過這里的基礎(chǔ)關(guān)系不是單純的為了被代理人利益的委托合同，而是委托合同與其他安排代理人或者第三人利益約定的結(jié)合。代理人在追求自己利益的同時(shí)也要照顧被代理人的利益。為了代理人或者第三人利益的授權(quán)不能以損害本人利益為代價(jià)。

因此，此時(shí)基礎(chǔ)關(guān)系仍然非常重要，沒有這種基礎(chǔ)關(guān)系，為代理人利益的授權(quán)就無法有效運(yùn)作。由于基礎(chǔ)關(guān)系對(duì)于這種代理權(quán)的重要性，以至于這種代理權(quán)不能被孤立授予[19]1053。在基礎(chǔ)關(guān)系無效和不生效力的時(shí)候，這種代理權(quán)也應(yīng)該隨之失去效力。不過，這里不涉及基礎(chǔ)關(guān)系被撤銷的情況，實(shí)際上，由于涉及代理人的利益，這種基礎(chǔ)關(guān)系和授權(quán)本身沒有正當(dāng)理由都無法被撤銷

C. Massimo Bianca， Diritto civile， II， contratto， Giuffrè， 2000， pp.103-104.。所以，為代理人或者第三人利益的授權(quán)中，授權(quán)行為是關(guān)聯(lián)于基礎(chǔ)關(guān)系而存在的，仍然是有因的。

在為了本人利益的授權(quán)中，雖然代理人看似可以只基于授權(quán)而活動(dòng)，不必顧及被代理人的利益。但是，本人利益在代理行為中仍然是基礎(chǔ)性的，如此對(duì)自己代理和雙方代理行為的禁止才有意義

這種規(guī)定的立法原因在于對(duì)利益沖突的禁止。（參見：卡爾·拉倫茨.德國(guó)民法通論[M].謝懷栻，等，譯.北京：法律出版社，2004：831.），同時(shí)，代理人違背被代理人利益的行為可能構(gòu)成代理權(quán)濫用而被規(guī)制。

當(dāng)然，為代理人或者第三人利益的授權(quán)和為被代理人利益的授權(quán)在很多細(xì)節(jié)上有很大差異。但是，兩者中本人利益都處于重要的、根本性的地位。這說明在意定代理中，只要是本人作出的授權(quán)，無論是為本人利益還是為代理人或者第三人利益的授權(quán)，最終都是為了本人的利益。而本人利益的存在就要求在本人和代理人之間應(yīng)該有基礎(chǔ)關(guān)系的約束，以確定代理人的行為標(biāo)準(zhǔn)，防止代理人恣意妄為的行為，并能夠讓本人可以方便的獲得損害賠償。代理權(quán)授予需要有基礎(chǔ)行為的配合是為了更好的維護(hù)本人的利益。從這個(gè)角度看，代理權(quán)既不應(yīng)該孤立授予，也不應(yīng)該在基礎(chǔ)關(guān)系被撤消后仍然存在。意定代理制度的存在，并不是為了保護(hù)交易安全，而是為了擴(kuò)張民事主體的活動(dòng)范圍，是一個(gè)為了本人利益的制度。相對(duì)人的利益和交易安全雖然重要，但也不能因此全然犧牲本人利益——這違反了代理制度的經(jīng)濟(jì)社會(huì)目的，而代理的經(jīng)濟(jì)社會(huì)目的是代理制度得以存在的真正原因。代理為本人利益的這一特性是有因性理論最根本的正當(dāng)性，也是無因性的不當(dāng)之處：雖然來自意思自治，但是如果沒有必要的原因關(guān)系，很難認(rèn)為存在一個(gè)獨(dú)立的可以干涉他人法律領(lǐng)域的權(quán)利

Paolo Papanti-Pelletier， Rappresentanza e cooperazione rappresentiva， Giuffrè， 1984， p. 26.。

這也是授權(quán)行為和物權(quán)行為無因性理論的不同之處。在負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分中，負(fù)擔(dān)行為是雙方各為自己利益的行為，但是處分行為的價(jià)值是中性的。

因此，物權(quán)行為也不會(huì)因?yàn)檫`反公序良俗而無效。（參見：王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第五冊(cè)）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：13.）因此，處分行為被構(gòu)建成無因行為，和負(fù)擔(dān)行為脫離關(guān)系在技術(shù)上是正當(dāng)?shù)倪x擇。然而，授權(quán)行為并非價(jià)值中性的行為，其根本目的在于為了本人的利益，授權(quán)行為也會(huì)受到效力評(píng)價(jià)的影響。這也就意味著授權(quán)行為無因性的構(gòu)造在技術(shù)上的正當(dāng)性并不充分。從根本目的上看，授權(quán)行為不能和基礎(chǔ)關(guān)系剝離。兩者相互配合，共同為了本人的利益而服務(wù)。

結(jié)論

無因性和有因性在解釋上的選擇，取決于何者能夠更好的平衡被代理人和相對(duì)人的利益，在維持代理制度價(jià)值和該制度對(duì)本人吸引力的同時(shí)保護(hù)交易安全。無因性的確具有諸多劣勢(shì)：首先，無因性提供的不區(qū)分的保護(hù)會(huì)將惡意相對(duì)人也納入保護(hù)范圍之中;其次，無因性也不能對(duì)相對(duì)人的所有合理信賴都提供保護(hù);再次，在基礎(chǔ)關(guān)系全部消滅或者孤立授權(quán)時(shí)，由于被代理人沒有基礎(chǔ)關(guān)系和其他法定求償權(quán)可以借助，而只能求助于侵權(quán)或者后合同義務(wù)制度的保護(hù)，無因性對(duì)被代理人的保護(hù)十分薄弱。但是，無因性將授權(quán)行為和基礎(chǔ)行為切斷，使得相對(duì)人可以只根據(jù)授權(quán)行為的范圍進(jìn)行交易，極大保護(hù)了交易安全。單純的有因性由于不能對(duì)相對(duì)人提供任何保護(hù)，相比于無因性原則存在巨大劣勢(shì)，的確不是好的解釋選擇?；谶@點(diǎn)，無因性獲得了諸多立法例的接納。

但是，表見代理制度的介入改變了有因性的這一劣勢(shì)。由于表見代理制度直接針對(duì)相對(duì)人的信賴構(gòu)建，其既可以對(duì)值得保護(hù)的善意無過失相對(duì)人提供無異于無因性的保護(hù)，也可以對(duì)無因性所不能保護(hù)的相對(duì)人信賴進(jìn)行保護(hù)，在相對(duì)人利益保護(hù)方面提供更優(yōu)的選擇。在本人利益保護(hù)上，表見代理制度可能會(huì)讓有因性喪失一定的優(yōu)勢(shì)，但在可能適用表見代理的情況，本人一方面依然有否定代理行為效力的可能性;另一方面，由于表見代理中本人承擔(dān)了本應(yīng)由代理人承擔(dān)的責(zé)任，這里應(yīng)該有法定求償權(quán)的存在，因此本人仍然可以獲得優(yōu)于無因性的保護(hù)?；蛘哒f，表見代理在有因性理論下能夠比在無因性理論下發(fā)揮更全面和充分的作用，能夠更好的實(shí)現(xiàn)制度價(jià)值。在有因性理論下，表見代理制度一方面限制了對(duì)本人利益的過度保護(hù)，同時(shí)也對(duì)相對(duì)人利益提供了全面適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。表見代理制度是有因性舞臺(tái)上的主角。而在無因性理論下，表見代理只能在有限的范圍內(nèi)對(duì)相對(duì)人提供補(bǔ)充保護(hù)，卻無法解決無因性保護(hù)范圍過寬的瑕疵。

另外，代理并不是與本人利益無涉的制度。相反，本人授予代理權(quán)的根本目的在于本人利益的實(shí)現(xiàn)。因此，能夠約束代理人和代理權(quán)的有因性理論更具有正當(dāng)性。相比而言，無因性理論（及其和表見代理的組合）在被代理人利益和相對(duì)人利益兩方面都劣于有因性和表見代理的組合

有學(xué)者持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為無因說保護(hù)相對(duì)人利益和交易安全的優(yōu)點(diǎn)，有因說也具備;無因說的缺點(diǎn)，有因說可以克服，因?yàn)閼?yīng)該堅(jiān)持授權(quán)行為的有因性。（參見：梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2011：228）當(dāng)然，應(yīng)該明確的是并非有因說具備保護(hù)相對(duì)人利益和交易安全的優(yōu)點(diǎn)，而是表見代理具備這一優(yōu)點(diǎn)?！靶∮袡?quán)代理+大表見代理”的組合優(yōu)于“大有權(quán)代理+小表見代理”的組合。。后者因而是更優(yōu)的制度選擇，應(yīng)該被我國(guó)法理論與實(shí)務(wù)接受。

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