清末禮法之爭

王姝蘇 顧盈穎

1902年至1911年， 在厲行“新政”和“仿行立憲”的招牌下，清政府進行了中國法律近代化的修律活動。圍繞著修律指導(dǎo)思想的確立問題，出現(xiàn)了以張之洞、勞乃宣為首的禮教派（又稱家族主義派、國情派）和以沈家本為代表的法理派（又稱國家主義派、反國情派）。從1906年至1911年， 雙方產(chǎn)生了繼春秋戰(zhàn)國爭論之后，中國法律思想領(lǐng)域的第二次大規(guī)模爭論，史稱“禮法之爭”。最終，《刑事民事訴訟法》未予公布即廢，而《大清新刑律》未及資政院全部議完即由清王朝上諭頒布。

清末修律的動議

20世紀(jì)初，清政府內(nèi)外交困。一方面，采取“以華治華”的帝國主義列強要求清政府進行改革;另一方面，義和團運動與八國聯(lián)軍侵華導(dǎo)致了十分嚴(yán)重的政治危機。慈禧臭名昭著的“量中華之物力，結(jié)與國之歡心”論調(diào)和喪權(quán)辱國的《辛丑條約》，激起了很大民憤， 為了挽救危局， 慈禧只好暫時拋掉“祖制”， 宣布實行“新政”。

從上至下：張之洞、勞乃宣

光緒二十六年（1900），倉皇西逃的慈禧以光緒的名義發(fā)布詔書，極言變法之必要，痛斥戊戌變法之荒謬。光緒二十八年，法律改革被正式列入議事日程。二月初二，清政府下詔命令出使各國大臣搜集各國法律，以資修律時參考;同時命令袁世凱、劉坤一、張之洞“慎選熟悉中西律列者，報送數(shù)員來京，聽候簡派，開始編纂”。根據(jù)這道諭旨，袁世凱、劉坤一和張之洞保舉沈家本和伍廷芳主持修律。

光緒三十年法律館開館，沈家本、伍廷芳、俞廉三、莫瑞等任修律大臣主持修律。修律大臣們認(rèn)為，中西的刑制和罪名有著很大差別，但總體而言，中國的刑罰比西方的更為嚴(yán)厲。正因為這樣，外國旅居中國的人以此為借口，不愿受中國法律的約束。修律大臣隨即指出了三種最重之刑：凌遲、梟首、戮尸;緣坐;刺字。他們稱這三種刑法不變通廢除，指望別人受我法律約束，無異南轅北轍。由于當(dāng)時清政府最關(guān)心的就是收回領(lǐng)事裁判權(quán)，所以提議很快得到認(rèn)可：今后凡是死罪，到斬決為止，凌遲、梟首、戮尸三項永遠刪除……緣坐各條除知情者治罪外，其余均予寬容;刺字等項永遠刪除。

初戰(zhàn)告捷，修律大臣們大受鼓舞，又陸續(xù)將清律中其他許多不合理的刑罰整理出來，申請刪除或修改。經(jīng)過此番工作，一個全新的、西化的法律制度雛形已經(jīng)在修律大臣們的腦中浮現(xiàn)出來。但最高統(tǒng)治者和大部分官員只是希望“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”，目的是盡快收回治外法權(quán);而修律大臣們卻是希望“治標(biāo)治本”，對舊律做徹底的改革。由于這種根本分歧的存在，在后來修律的進程中出現(xiàn)兩派斗爭自然是在所難免。

修律實踐及其引發(fā)的禮法之爭

光緒三十二年，沈家本、伍廷芳制定《刑事民事訴訟法》。這部法律的進呈也拉開了禮法之爭的序幕。這是中國歷史上擬訂的第一個單行訴訟法規(guī)，全文共五章，260 條，采納了西方的律師制度和陪審制度。對此，“禮教派”首領(lǐng)張之洞大加批駁，認(rèn)為“本法所纂，父子必異財，兄弟必析產(chǎn)，夫婦必分資”，導(dǎo)致“壞中國名教之防”，“悖圣賢修齊之教”;再者，“編纂法律，有體有用，先體后用，其勢乃行”，即有刑法、民法之后，才有訴訟法，如果“驟欲行此規(guī)模，勢必良懦冤抑，強暴縱恣，盜已起而莫懲，案久懸而不結(jié)”。從而將《刑事民事訴訟法》全盤否定，并且提出修律應(yīng)遵循“博采東西諸國法律……而仍求合于國家政教大綱”的原則。最后，清政府采納了張之洞等人的意見，《刑事民事訴訟法》未予公布即宣布作廢。

《刑事民事訴訟法》的束之高閣并沒有熄滅沈家本等修律大臣的熱情。光緒三十三年八月和十二月，沈家本先后奏呈《大清新刑律草案》和該草案的按語。這部刑律是沈家本運用西方資產(chǎn)階級的法律精神和原則，所編纂的一部具有資產(chǎn)階級性質(zhì)的法典。盡管沈家本等人認(rèn)為已經(jīng)將各國刑法中最好的規(guī)則和學(xué)說和我們的禮教民情做了很好的融合，但事實上，刑法的指導(dǎo)思想、體例、目錄及律文都已經(jīng)以西律為藍本，禮法結(jié)合的中華法律從這里開始了分離。

草案的進呈，猶如一石擊水，波浪迭興，形成了清末禮法之爭的第一次高潮。張之洞首先發(fā)難，對草案有違倫理綱常進行了全面和嚴(yán)厲的批判。隨后京內(nèi)各部院堂官、京外各督撫也紛紛上奏簽注意見，大都對草案修改倫理綱常的條款表示反對并對其他“制度創(chuàng)新”在中國民情風(fēng)俗下能否落實表示強烈質(zhì)疑。清政府在眼觀八方后，認(rèn)為是禮教派占了上風(fēng)，于是順風(fēng)扯旗，于宣統(tǒng)元年正月二十七日明諭，要求修律大臣會同刑部對草案仔細斟酌，認(rèn)真修改。

為了減輕禮教派的攻擊，《修正刑律草案》把有關(guān)倫理之罪都加重了一等，正文后面又加上《附則五條》即關(guān)于倫紀(jì)禮教的十惡、親屬容隱、干名犯義、存留養(yǎng)親，以及親屬相奸、相盜、相毆、并發(fā)冢、犯奸各條，如中國人有犯以上各罪，應(yīng)仍照舊律《大清律例》辦理。豈料這樣的做法反而引來了更為猛烈的抨擊。編查館參議勞乃宣向憲政編查館進呈了《修正刑律草案說貼》，指責(zé)法理派對倫理綱紀(jì)不忠實、背棄禮教，《附則》的規(guī)定是“本末倒置”，應(yīng)當(dāng)將其直接“修入新刑律正文”。面對禮教派的群起而攻之勢，沈家本“憤慨異常，獨當(dāng)其沖，著論痛駁”，協(xié)助修律的日本人岡田朝太郎、松岡義正以及憲政館、法律館諸人也出陣相助。禮法雙方就刑律的具體條文，互相辯難。憲政編查館從中斡旋，折中調(diào)和兩方的意見，將《修正刑律草案》定名為《大清新刑律》，《附則五條》定為《暫行章程》。宣統(tǒng)二年（1910）交與資政院議決。

資政院在當(dāng)時具有國會的性質(zhì)，決議法律采取三讀法。憲政編查館特派員楊度在現(xiàn)場，力贊《新刑律》，尖銳地批評了封建舊律的家族主義。此番言論，引來了以勞乃宣為首的禮教派的激烈反對。勞乃宣不僅親自撰文批駁國家主義，而且邀集親貴議員105人，向資政院提交《新刑律修正案》，對《大清新刑律》提出修改、刪除、編纂有關(guān)禮教條款十三條又二項，在已有禮教條款上，增加家中卑幼對尊長、妻對夫殺害傷害等罪的刑罰……更全面地維護親親尊尊的封建常綱禮數(shù)。針對子孫對尊長的侵害適用正當(dāng)防衛(wèi)以及無夫和奸是否定罪，論爭雙方唇槍舌劍，面紅耳赤。據(jù)當(dāng)時的記錄，會場秩序大亂，出現(xiàn)了清末禮法之爭的第二次高潮。資政院最終只能用投票的方式來議決，由于資政院會期已過，新刑律全文在議場沒有全部議完。新刑律由清政府上諭頒布，禮法之爭火熄煙存，禮教派甚至對法理派提出彈劾，沈家本被迫于宣統(tǒng)三年二月辭去修訂法律大臣和資政院副總裁之職。

對禮法之爭的解讀

禮法之爭中，沈家本與張之洞和勞乃宣之間的爭論是耐人尋味的。張之洞主張學(xué)習(xí)西法的前提是：中學(xué)為體，中法的原則不能動;西學(xué)為用，西法的基本原則不能學(xué)。西法要求實行民權(quán)，人民有民主、自由、平等的權(quán)利，張之洞認(rèn)為“中國現(xiàn)時民智未開”不可談民權(quán)，特別是三綱不可變。而勞乃宣認(rèn)為“行而上之道不可變，行而下之器可變”，道好比三綱五常，器好比法律制度。他的變法只是對不適應(yīng)形勢的法“在不違背禮教的前提下”稍加修改。因此，當(dāng)沈家本的修律走得超過了他們設(shè)計的范圍時，他們便開始反對并橫加制止和干預(yù)了。

其實，在整個爭論中，禮法雙方并不絕對地主張禮教或法理。法理派要求用西方法律和原理來制定新律，但其實他們的思想也并非脫離禮教的。在他們主持修訂的新律中保留了大量的禮教條文。雙方爭論的核心在于：修律的指導(dǎo)思想應(yīng)該是資產(chǎn)階級的法律原則還是封建禮教為主的法律原則。新律體現(xiàn)的精神應(yīng)該是國家主義還是家族主義。因此，所謂“干明犯義”、“反奸”、“存養(yǎng)留親”等維護傳統(tǒng)禮教的條文究竟要不要入律？雙方爭論的實質(zhì)就在于此。

這場爭論在客觀上推動了西方資本主義法治思想在中國的傳播，加速了古老“中華法系”的瓦解過程，對中國近代法律思想和法律制度的發(fā)展產(chǎn)生了深刻影響，啟動了中國法律由封建化向近代化轉(zhuǎn)型，推動了中國法律近代化的進程。