占有之訴抗辯權(quán)問題研究

章正璋

摘要：有請求一般就會有抗辯，針對占有保護(hù)請求權(quán)之抗辯權(quán)主要區(qū)分為8類，其中原告方面未曾占有某物、被告方面不存在侵占妨害占有的行為以及除斥期間屆滿等抗辯事由，其抗辯效果在于使請求權(quán)不成立或者消滅請求權(quán)，法官可以依職權(quán)予以釋明。而對于原告的占有為無權(quán)占有、原告對于損害的發(fā)生及其擴大存在與有過失（又稱促成過失）、被告享有本權(quán)、受害人之同意、緊急避險、自助行為以及無因管理等抗辯事由，其抗辯效果在于對抗請求權(quán)，法官通常不得依職權(quán)予以釋明。原告的占有為無權(quán)占有、被告享有本權(quán)對于侵害占有的損害賠償請求權(quán)具有一定的對抗效果，但是無法對抗其他的占有保護(hù)請求權(quán)。正當(dāng)防衛(wèi)是典型的侵權(quán)抗辯事由，一般無法成為侵害占有的抗辯事由。

關(guān)鍵詞：占有保護(hù)請求權(quán)；抗辯與抗辯權(quán)；釋明

一、問題的提出

羅馬法以來占有保護(hù)（可導(dǎo)致占有之訴）與本權(quán)保護(hù)（可導(dǎo)致本權(quán)之訴）即并列存在，二者互不隸屬，區(qū)別明顯，各自承擔(dān)不同的訴訟功能和社會功能，構(gòu)成財產(chǎn)歸屬秩序從事實到權(quán)利的雙重保護(hù)格局。長期以來，我國學(xué)界和司法實踐中，一直存在著重本權(quán)保護(hù)研究而輕占有保護(hù)研究、重本權(quán)保護(hù)而輕占有保護(hù)的現(xiàn)象，對于占有保護(hù)的理論研究與實踐關(guān)注明顯不足。傳統(tǒng)民法上的占有保護(hù)訴訟只包括占有物返還訴訟、占有排除妨害訴訟和占有消除危險訴訟，系采狹義的占有訴訟模式，該模式為我國《物權(quán)法》所不采?！段餀?quán)法》第245條在傳統(tǒng)的、狹義的占有保護(hù)請求權(quán)之外，同時還規(guī)定了侵害占有的損害賠償請求權(quán)。與此相應(yīng)，《民事案件案由規(guī)定》（法發(fā)[2008]11號、法發(fā)[2011]41號）在“占有保護(hù)糾紛”案由項下，亦規(guī)定了四個子類的占有訴訟案由，可見我國現(xiàn)行訴訟制度采納了廣義上的占有保護(hù)訴訟模式。

可以說，占有保護(hù)類訴訟是繼公司訴訟、證券訴訟之后我國民商事領(lǐng)域新增的一類極為重要的訴訟形式。目前僅北大法寶網(wǎng)所收錄的占有保護(hù)訴訟案件即達(dá)4500余件之多。但是，由于我國確立占有保護(hù)訴訟的時間較短，占有保護(hù)制度還面臨著一系列理論和實踐方面的難題，目前這個方面的研究才剛剛起步，尤其是對于占有之訴的抗辯權(quán)問題的研究和關(guān)注尚付闕如。該問題對于《物權(quán)法》占有保護(hù)制度的理解和適用，對于占有保護(hù)與民事抗辯權(quán)之間的關(guān)系，無疑具有重要的理論和實踐意義。德國法系的請求權(quán)基礎(chǔ)理論和請求權(quán)基礎(chǔ)之訴訟思考模式已經(jīng)廣為我國學(xué)界和司法實踐部門所接受，有請求一般就會有抗辯，這是一個問題的兩個方面。對于物權(quán)法上占有保護(hù)請求權(quán)之理論研究，離不開針對上述四類占有保護(hù)請求權(quán)之抗辯或者抗辯權(quán)問題之研究，只有這樣才能從整體上、體系上把握占有訴訟以及占有保護(hù)制度，此乃其一。其二，物權(quán)法上所規(guī)定的四類占有保護(hù)請求權(quán)以及伴隨而來的大量占有保護(hù)類訴訟，對于我國理論界和司法實務(wù)部門均屬于新鮮事物。由于理論研究和理論儲備不足，司法實踐中業(yè)已產(chǎn)生了諸多的疑問與困惑，諸如民法上的抗辯權(quán)對于占有保護(hù)訴訟是否均得以適用，哪些抗辯權(quán)之行使以當(dāng)事人無過錯為前提，哪些抗辯權(quán)法官可以依職權(quán)予以援引或者釋明，哪些抗辯權(quán)法官不得依職權(quán)予以援引或者釋明，物權(quán)陛占有保護(hù)請求權(quán)與債權(quán)性占有保護(hù)請求權(quán)之抗辯權(quán)是否應(yīng)予嚴(yán)加區(qū)別等等疑問，在許多占有保護(hù)訴訟中一再出現(xiàn)，理論與實踐兩個方面均無法回避。本文擬對此加以研討，希望能起拋磚引玉之效，也希望學(xué)界和實務(wù)部門能夠重視和思考這個方面的理論與實踐問題。

本文將首先對于占有之訴抗辯權(quán)的具體類型進(jìn)行研究，同時對于實踐關(guān)注度較高的一些問題，例如哪些民法上的抗辯權(quán)對于占有保護(hù)訴訟可以適用而哪些不可以適用，有關(guān)抗辯權(quán)之行使與當(dāng)事人過錯之關(guān)系，物權(quán)性占有保護(hù)請求權(quán)與債權(quán)性占有保護(hù)請求權(quán)在抗辯權(quán)方面的區(qū)別等問題逐一進(jìn)行探究，在此基礎(chǔ)上將著重研究哪些抗辯權(quán)法官可以依職權(quán)予以審核、提醒或者釋明，而哪些抗辯權(quán)法官不可以依職權(quán)予以審核、提醒或者釋明。

二、占有之訴抗辯權(quán)的具體類型

抗辯權(quán)具有廣狹二義，廣義上的抗辯權(quán)不僅包括實體法上的抗辯權(quán)，亦包括程序法上的各種抗辯在內(nèi)，是指一切對抗請求權(quán)以及其他訴訟主張之抗辯；狹義上的抗辯權(quán)專指實體法上的抗辯權(quán)，包括永久抗辯權(quán)和一時抗辯權(quán)。下文所謂的抗辯和抗辯權(quán)，如無特別說明，取其廣意。

侵害占有與侵權(quán)行為既存在共同之處，又存在根本性區(qū)別，此處不贅。因此，侵權(quán)法上之一般抗辯事由，比如受害人與有過失、受害人同意、不可抗力、緊急避險以及自助行為等，亦能夠有條件地成為占有之訴當(dāng)事人之抗辯事由，這部分內(nèi)容因為具有共通性因此本文在論述上從簡。而對于原告方面未曾占有某物、被告方面不存在侵占妨害占有的行為、除斥期間屆滿、原告的占有為無權(quán)占有、被告享有本權(quán)等專屬于占有之訴的抗辯權(quán)，鑒于國內(nèi)學(xué)界目前尚無專門研究，司法實踐中在上述抗辯權(quán)能否行使、如何行使、行使的范圍等事項上仍然存在諸多爭議，而司法實踐中對于如何處理這些抗辯事由的問題又存在迫切需要，故本文將對其予以重點關(guān)注和研究。

（一）原告方面未曾占有某物。占有保護(hù)的首要前提是“占有的”不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占妨害（《物權(quán)法》第245條），如果侵占妨害行為發(fā)生之時，原告方未曾實際占有某物，那么占有保護(hù)的前提便不存在，當(dāng)事人之間的爭端即無法通過占有之訴予以解決。在我國目前的占有訴訟司法實踐中，有些法官意識到了這一占有保護(hù)之前提，舍此前提占有保護(hù)不能成立。例如在“上海勤帆紡織有限公司與朱國娟排除妨害糾紛上訴案”、“孫紅福與洪謙益等排除妨害糾紛上訴案”等占有訴訟糾紛案中，判決書中即明確指出占有保護(hù)須以原告方占有或者曾經(jīng)占有某物為前提，現(xiàn)原告方無法舉證證明其占有或者曾經(jīng)占有過爭訟標(biāo)的物，占有保護(hù)的前提并不存在，被告方的抗辯理由成立。但是，也有一些法官尚未注意到占有保護(hù)的這個前提條件，對于一些訴請歸還出資款、補償款、賠償款以及安置費等金錢債務(wù)以及投資糾紛，仍然按照占有保護(hù)案件立案審理，并且援引《物權(quán)法》第245條占有保護(hù)之規(guī)定進(jìn)行判決。例如“吳兆娃訴吳營軍占有物返還糾紛案”、“張某娥等訴米某澤等占有物返還糾紛案”，“錢某訴萬某占有物返還糾紛案”等案件即如此。在上述案件當(dāng)中，直到起訴之時，被告方面并無侵奪妨害原告方面占有的行為，原告對于訟爭財產(chǎn)無論現(xiàn)在還是過去亦未曾占有過，占有保護(hù)之邏輯前提并不存在。筆者認(rèn)為，被告方的抗辯成立，受訴法院依照占有保護(hù)之規(guī)定進(jìn)行判決，法律依據(jù)有待進(jìn)一步補充。在另外一些案例中，被告占有原告一方之金錢財物等系基于投資合同、聯(lián)營合同，當(dāng)事人之間對于特定財產(chǎn)占有之轉(zhuǎn)移開始時系基于自愿，此種情形下原告能否行使占有保護(hù)請求權(quán)，學(xué)界仍然存在爭議。筆者認(rèn)為，對于此種依據(jù)合同而自愿轉(zhuǎn)移占有之情形，一般不宜認(rèn)定原告一方有權(quán)主張占有保護(hù)請求權(quán)，因為當(dāng)事人之間原先的占有轉(zhuǎn)移系基于合意，現(xiàn)在的占有結(jié)果并非基于“侵奪妨害行為”，而是執(zhí)行原先合意行為之結(jié)果。羅馬法以來，大陸法系占有保護(hù)請求權(quán)之立法目的在于禁止以私力改變占有現(xiàn)狀，以維護(hù)社會和平。對于上述情形，并不存在私力侵奪妨害占有之情形，因此不宜認(rèn)定原告一方有權(quán)主張占有保護(hù)請求權(quán)。每一種制度的設(shè)置均有其目的和調(diào)整范圍，各項制度之間不能越俎代庖。

按照兩大法系目前之通說，對于貨幣的返還原物請求權(quán)通常不適用占有保護(hù)之規(guī)定。因此，對于貨幣所有人所提起的占有物返還之訴，被告有權(quán)以貨幣不適用占有物返還請求權(quán)進(jìn)行抗辯。但是古錢幣、紀(jì)念幣或者客體范圍能夠確定之貨幣除外，這些貨幣屬于特定物，其客體范圍明確具體，返還原物沒有現(xiàn)實障礙，占有保護(hù)請求權(quán)得以成立，可以適用占有返還之訴。而對于占有返還之訴外的其他占有保護(hù)請求權(quán)，盡管貨幣能夠成為占有標(biāo)的，亦可以成為侵害對象，但其他請求權(quán)之內(nèi)容與原物返還無關(guān)，所以被告無權(quán)進(jìn)行上述抗辯。

最后，占有可以區(qū)分為直接占有和間接占有，作為占有保護(hù)抗辯權(quán)之“原告方面未曾占有某物”，包括原告方面未曾直接占有某物和原告方面未曾間接占有某物這兩種情形。也就是說，被告不得僅僅以原告之占有不是直接占有而是間接占有而主張“原告方面未曾占有某物”以作抗辯。因為我國現(xiàn)行民法上的占有保護(hù)請求權(quán)，按照學(xué)界通說，其請求權(quán)人包括了直接占有人和間接占有人。如果直接占有人不能或不欲行使之，那么間接占有人有權(quán)代替行使。此乃目前大陸法系之通說，亦為我國司法實踐所采納，廣州市中級人民法院《（2011）穗中法民一終字第1280號民事判決書》中對于“吳錦潮與于小紅財產(chǎn)損害賠償上訴案”之判決即體現(xiàn)了這一法理。

（二）被告方面不存在侵占妨害占有的行為。占有保護(hù)以存在侵占妨害占有的行為為前提，如果被告方面不存在侵占妨害占有的行為，占有之訴和占有保護(hù)請求權(quán)自然無法成立，被告方面當(dāng)然可以以此為合法抗辯。例如被告能夠舉證證明，其占有、使用訟爭標(biāo)的系基于有效的租賃合同等，屬于正常的占有和使用關(guān)系，所謂的侵占妨害占有的行為根本不存在，此時該項抗辯無疑能夠?qū)乖娣矫嬷埱髾?quán)。

對于國家機關(guān)工作人員依法履行公務(wù)的行為，例如海關(guān)監(jiān)管部門依法查扣走私物品、警察依法暫扣違章車輛、城管部門依法拆除違章建筑等，因其不具有違法性，屬于正常的履行公務(wù)，因此不屬于侵占妨害占有，因此能夠成為對抗占有保護(hù)請求權(quán)之合法抗辯事由；但是，如超越法定權(quán)限、不當(dāng)?shù)穆男泄珓?wù)而侵害占有時，有關(guān)的行為人以及國家機關(guān)不得行使該項抗辯權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第121條以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第152條等對此具有明文規(guī)定，此處不贅。

由于不可抗力而侵害占有的情形，例如因為龍卷風(fēng)導(dǎo)致樹木倒伏從而侵入鄰人之地，使得鄰人的汽車受損、車位不能正常使用等情形，針對受害人的占有保護(hù)訴訟，樹木的所有人能否以不可抗力而為抗辯事由呢？對此問題，國內(nèi)學(xué)界目前鮮有專門研究。筆者認(rèn)為：在不可抗力侵害占有的情形下，侵害人往往并無過錯，但是，大陸法系各國民法對于不可抗力可以免責(zé)之抗辯，其適用情形大多僅限于損害賠償之訴，而對于侵害占有的返還原物、排除妨害以及消除危險之訴，其訴訟目的并不在于損害賠償，亦不以侵害人具有過錯為要件。因此，對于占有人的這三項請求權(quán)，筆者認(rèn)為侵害人無權(quán)以不可抗力而為抗辯。而對于侵害占有的損害賠償請求權(quán)，應(yīng)該適用侵權(quán)法上的過錯責(zé)任原則，通常須侵害人具有過錯，侵害人無過錯的可以免責(zé)。因此，對于因為不可抗力侵害占有而導(dǎo)致的損害賠償請求權(quán)，侵害人可以不可抗力而為抗辯。

無權(quán)處分人處分占有標(biāo)的，從而侵害權(quán)利人之間接占有時，例如出租人出賣租賃標(biāo)的物給善意第三人，如果標(biāo)的物已經(jīng)交付，那么善意第三人即時取得無權(quán)處分之標(biāo)的物，權(quán)利人針對善意第三人提起占有保護(hù)之訴時，善意第三人有權(quán)以善意取得進(jìn)行抗辯。

（三）除斥期間屆滿?！段餀?quán)法》第245條為占有物返還之訴規(guī)定了一年除斥期間，由此除斥期間屆滿能夠成為占有返還之訴的抗辯權(quán)。該項抗辯之效果，并不在于對抗請求權(quán)，而在于消滅請求權(quán)。

除了返還原物請求權(quán)，有學(xué)者認(rèn)為《物權(quán)法》第245條所規(guī)定的一年除斥期間，應(yīng)該統(tǒng)一適用于所有的物權(quán)性質(zhì)的占有保護(hù)請求權(quán)，僅侵害占有的損害賠償請求權(quán)除外。但是也有學(xué)者對此表示異議，認(rèn)為占有人的排除妨害和消除危險請求權(quán)沒有必要也不應(yīng)該受一年除斥期間之限制。筆者贊同將《物權(quán)法》所規(guī)定的返還原物的一年除斥期間統(tǒng)一適用于所有的物上請求權(quán)性質(zhì)的占有保護(hù)請求權(quán)之主張，此項爭議的焦點實質(zhì)在于如何理解占有保護(hù)制度中所謂的“侵害”或者“妨害”，即是否區(qū)分“侵害”或“妨害”的行為與其后果。否定說只考慮到妨害已經(jīng)消失或者危險已經(jīng)不復(fù)存在，以及妨害或者危險持續(xù)發(fā)生的情形，但是對于“侵害”或“妨害”的后果持續(xù)存在的情形卻沒有顧及，該觀點明顯有誤。如果對于“侵害”或“妨害”的行為與其后果不加區(qū)分，那么對于侵占他人之物的行為，只要侵害人不返還侵占物，則侵害的后果一直持續(xù)，那么原占有人也就一直有權(quán)行使占有物返還請求權(quán)，這種理解有悖我國《物權(quán)法》設(shè)立占有保護(hù)請求權(quán)一年除斥期間的立法目的。因此，以除斥期間屆滿作為抗辯權(quán)應(yīng)該具有抗辯所有的物上請求權(quán)性質(zhì)的占有保護(hù)請求權(quán)之效力，建議將來的《物權(quán)法》司法解釋能夠?qū)Υ擞枰悦鞔_規(guī)定。

（四）原告的占有為無權(quán)占有。無權(quán)占有遭受侵害，無權(quán)占有人是否享有占有保護(hù)請求權(quán)，侵害人能否以原告之占有為無權(quán)占有進(jìn)行抗辯，目前學(xué)界尚存爭論。有學(xué)者認(rèn)為，非法占有概念本身即體現(xiàn)出法律的否定性評價，非法占有不受占有保護(hù)?！皭阂庹加?、非法占有，不應(yīng)該也不可能受到法律的保護(hù)”。因此，針對非法占有人的占有保護(hù)訴訟，侵害人當(dāng)然得以原告之占有為無權(quán)占有進(jìn)行抗辯。也有學(xué)者認(rèn)為：占有是事實而非權(quán)利，權(quán)利保護(hù)之邏輯無法完全適用于占有保護(hù)，無論是有權(quán)占有、無權(quán)占有抑或是權(quán)屬不明之占有，只要占有受到侵害，占有人即可行使占有保護(hù)請求權(quán)，這與占有屬于有權(quán)占有抑或無權(quán)占有無關(guān)。例如，甲向乙購買某狗，并已付款，乙遲不交狗，盡管此時乙依約負(fù)有交狗的義務(wù)，但甲亦無權(quán)自行牽狗。因此，針對非法占有人的占有保護(hù)訴訟，侵害人不得以原告之占有為無權(quán)占有進(jìn)行抗辯。

針對上述兩種對立觀點，筆者認(rèn)為：占有是事實而非權(quán)利，狹義占有之訴的目的與功能在于保護(hù)占有，并不直接涉及本權(quán)，也不以占有人享有本權(quán)為保護(hù)前提。占有保護(hù)與本權(quán)保護(hù)亦存在根本性區(qū)別，不容混淆。對于無權(quán)占有人所提起的狹義占有之訴，侵害人不得以原告之占有為無權(quán)占有進(jìn)行抗辯，而對于無權(quán)占有人所提起的損害賠償之訴，侵害人通常得以原告之占有為無權(quán)占有進(jìn)行抗辯。總之，無權(quán)占有不受占有保護(hù)的觀點僅僅能夠有條件地適用于侵害占有損害賠償請求權(quán)之情形，被告僅僅在此隋況下才享有抗辯權(quán)，無權(quán)占有不受任何占有保護(hù)的觀點難以成立。

（五）占有人對于損害的發(fā)生及其擴大存在與有過失。如果占有人對于損害的發(fā)生或者擴大存在與有過失，那么侵害人之賠償責(zé)任得以減輕。而如果損害發(fā)生的主要原因歸咎于被害人一方，也就是損害主要是由被害人方面所引發(fā)，或者被害人方面能夠采取預(yù)防措施防止或者減少損害之發(fā)生而未采取，則被害人無權(quán)要求侵害人賠償，侵害人可以與有過失進(jìn)行抗辯（Einrede）。對此問題，《德國民法典》第254條有明文規(guī)定。我國《民法通則》第131條、《侵權(quán)責(zé)任法》第26條對于被害人與有過失的情形，只規(guī)定了可以減輕侵害人的民事責(zé)任，而沒有規(guī)定可以免除侵害人的民事責(zé)任，該規(guī)定明顯與《德國民法》之規(guī)定有別，但是被害人存在與有過失無疑可以成為侵害占有損害賠償之訴侵害人要求減輕賠償責(zé)任之抗辯事由。

（六）被告享有本權(quán)。例如，租賃期滿承租人拒不返還租賃物時出租人強行取回，此時如果承租人請求占有保護(hù)那么出租人能否以享有本權(quán)進(jìn)行抗辯。對此問題，《日本民法典》第202條、《德國民法典》第863條、《韓國民法典》第208條等均設(shè)有明文，對于占有之訴法院不得依本權(quán)進(jìn)行裁判，當(dāng)事人亦不得以本權(quán)進(jìn)行抗辯。當(dāng)事人如欲援引本權(quán)，應(yīng)該反訴或者另行起訴，我國臺灣地區(qū)在司法實踐中亦持占有之訴不依賴于本權(quán)的原則。

從我國目前司法實踐的具體情況來看，本權(quán)人與占有人之間頻發(fā)利益沖突，而《物權(quán)法》等現(xiàn)行法律對于占有之訴能否以本權(quán)進(jìn)行抗辯的問題則法無明文。例如在“胡某與馮某物權(quán)保護(hù)糾紛上訴案”以及“姜美妍與賈海濤等財產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案”等案件中，受訴法院對于本權(quán)人侵害無權(quán)占有的情形并未為無權(quán)占有人提供占有保護(hù)，而是直接依據(jù)本權(quán)人之本權(quán)抗辯進(jìn)行裁判。該裁判方法有利有弊，利在于允許被告以享有本權(quán)進(jìn)行抗辯，可以終局性解決糾紛。弊在于允許被告以享有本權(quán)進(jìn)行抗辯，混淆了占有之訴與本權(quán)之訴的界限，不利于占有之訴的時效性和占有保護(hù)立法目的之實現(xiàn)，使得占有之訴被本權(quán)之訴取代或架空。

值得注意的是，大陸法系傳統(tǒng)民法上的占有之訴，專指狹義上的占有保護(hù)訴訟，只包括行使物權(quán)性占有保護(hù)請求權(quán)而引發(fā)之訴訟，而不包括行使債權(quán)性占有保護(hù)請求權(quán)而引發(fā)之訴訟，即侵害占有的損害賠償訴訟在內(nèi)。侵害占有損害賠償之訴，其立法目的主要在于填補損害，對于時效性并無過高要求，應(yīng)該允許以本權(quán)直接抗辯。因此，筆者認(rèn)為，被告享有本權(quán)僅能夠有條件地對抗債權(quán)性占有保護(hù)請求權(quán)——占有人所提起的損害賠償之訴，對于占有人所提起的物權(quán)性占有訴訟，本權(quán)人（被告）不能以享有本權(quán)進(jìn)行對抗。被告如欲主張本權(quán)，應(yīng)該通過本權(quán)之訴解決。

（七）受害人同意。羅馬法以來，受害人同意一直是侵權(quán)損害賠償?shù)拿庳?zé)事由之一。所謂受害人同意，是指受害人自愿承擔(dān)某種損害后果的明確意思表示。例如受害人同意侵害人利用自己的墻壁發(fā)布廣告，受害人同意侵害人占有、使用自家閑置的車庫、車位、雜物間等。

受害人同意作為抗辯事由，其成立要件主要包括：第一，同意之內(nèi)容必須明確、具體，僅僅表示出“我同意”、“我愿意”或者在上述字樣下面簽名，此項抗辯尚不足以成立。第二，受害人同意系出于真實和自愿，侵害人方面不存在欺詐、脅迫甚至暴力干涉等隋形。第三，受害人具有同意能力。德國學(xué)界通說認(rèn)為，受害人的同意能力通常不能以受害人有無行為能力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)根據(jù)個案具體情況加以衡量。但是，如果同意系以合同方式約定，那么同意人必須具有行為能力。英美侵權(quán)法也認(rèn)為同意能力不同于行為能力，兒童、醉漢、神志不清者、精神病人以及弱智者不具有同意能力。第四，加害人盡到充分合理的告知義務(wù)，尤其是對于侵害的方式、方法、期限以及后果，應(yīng)該盡量詳細(xì)地予以告知，尤其是對于消除加害后果、恢復(fù)原狀的代價亦應(yīng)明確告知。第五，不得違反法律的強行性、禁止性規(guī)定以及公序良俗等。Larenz教授指出，對于殺人、放火行為所表示之同意，因其違反強行法以及公序良俗，該同意無效，行為人無權(quán)以受害人之同意作為抗辯。

《民法通則》以及《侵權(quán)責(zé)任法》等現(xiàn)行法對于受害人同意沒有明文，僅僅規(guī)定了被侵權(quán)人對損害的發(fā)生存在與有過失時，可以減輕侵權(quán)人之賠償責(zé)任（《民法通則》第131條、《侵權(quán)法》第26條）。自解釋論的角度而言，受害人之同意完全可以為受害人存在與有過失所涵蓋，從而減輕侵害人的民事責(zé)任。從司法實踐來看，受害人之同意大多表現(xiàn)為合同，比如租賃合同、承攬合同等，也有一些表現(xiàn)為單方的允諾，但是隨著另一方對于合同標(biāo)的或者允諾標(biāo)的持續(xù)不斷的占有和使用，當(dāng)事各方對于占有和使用的方式、方法、期限和范圍等發(fā)生了爭議。對于此種爭議，首先應(yīng)該考慮在《合同法》第122條以及《物權(quán)法》第241條的框架內(nèi)予以解決。

最后，在不動產(chǎn)相鄰關(guān)系中，相鄰各方應(yīng)該為他方的生產(chǎn)、生活提供必要的便利，例如為鄰人的“截水、排水、通行、通風(fēng)、采光”等提供必要的便利（《民法通則》第83條），為鄰人的“建造、修繕建筑物以及鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和燃?xì)夤芫€等”提供必要的便利（《物權(quán)法》第88條等），提供必要的便利也就是對于他方的行為表示同意并且予以配合，因此對于己方的權(quán)利予以某些限制，對于由此而發(fā)生的輕微的侵害、妨礙和造成的不便，同意人有容忍的義務(wù)，行為人有權(quán)以受害人之同意作為抗辯。但是，相鄰關(guān)系只要求為相鄰方提供基本的必要便利，超出相鄰關(guān)系之合法限度，行為人即不得以受害人之同意作為抗辯。

（八）緊急避險、自助行為以及無因管理

我國現(xiàn)行《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等法律明確區(qū)分了本權(quán)保護(hù)與占有保護(hù)，對于侵害占有與侵害本權(quán)，由不同的法律規(guī)范確立不同的請求權(quán)基礎(chǔ)。占有之訴與本權(quán)之訴在請求權(quán)基礎(chǔ)、立法目的等諸多方面存在明顯區(qū)別。本權(quán)之訴無法完全取代占有之訴的立法功能。占有一旦成立，即與本權(quán)關(guān)系相對獨立，如果侵害占有的同時亦構(gòu)成侵害占有背后之本權(quán)，并且該本權(quán)亦屬《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)之列，則發(fā)生請求權(quán)競合。當(dāng)事人可以選擇一個于己有利之請求權(quán)提起訴訟。

那么，針對侵害本權(quán)的抗辯事由，例如緊急避險、自助行為以及無因管理等，對于占有保護(hù)請求權(quán)能否適用呢？對此問題，學(xué)界鮮見討論。筆者認(rèn)為，占有雖非權(quán)利，但是亦屬法律所保護(hù)之利益。羅馬法以來，侵害占有一直屬于廣義上的侵權(quán)行為，我國學(xué)界通說亦認(rèn)為侵害占有也是侵權(quán)行為。按照舉重以明輕之原則，侵害本權(quán)之人，如其行為符合緊急避險、自助行為以及無因管理等構(gòu)成要件，況且因為違法阻卻而得以免責(zé)，而占有與本權(quán)相比明顯屬于次級法益，那么侵害占有之行為如其符合緊急避險、自助行為以及無因管理等構(gòu)成要件時，當(dāng)然得以抗辯和免責(zé)。但是，正當(dāng)防衛(wèi)之情形通常構(gòu)成例外，因為正當(dāng)防衛(wèi)主要是對于加害人之人身進(jìn)行鉗制和反擊，通常與占有無涉，因此正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成典型的侵權(quán)抗辯事由，但是一般無法成為侵害占有的抗辯事由。

三、關(guān)于法官的釋明權(quán)

與占有之訴抗辯權(quán)密切相關(guān)的一個問題是，在訴訟中，如果被告方面享有某種抗辯權(quán)但是被告忽略了該抗辯權(quán)而沒有提出，或者被告對于其享有某種抗辯不知情，此時承辦案件的法官可否提醒或者釋明？目前國內(nèi)學(xué)界對此問題的研究甚少，比較具有代表l生的看法是：對于訴訟上之抗辯，當(dāng)事人縱未提出，法院亦應(yīng)審查事實，如認(rèn)為有抗辯事由之存在，為當(dāng)事人利益，須依職權(quán)作有利的裁判。反方的觀點則認(rèn)為，對于抗辯權(quán)，其效力不過是對已存在的請求權(quán)發(fā)生一種對抗的權(quán)利而已，義務(wù)人是否主張，有其自由。義務(wù)人放棄抗辯的權(quán)利時，法院不得予以審究。所謂訴訟上之抗辯，是指程序法上的抗辯，包括權(quán)利障礙的抗辯和權(quán)利毀滅的抗辯。所謂抗辯權(quán)，是指實體法上的抗辯權(quán)，包括永久抗辯權(quán)和一時抗辯權(quán)。德國學(xué)界通說也認(rèn)為：權(quán)利（包括請求權(quán)）之不存在與權(quán)利之行使遭受抗辯等阻礙并非一回事，權(quán)利不存在、未形成、或者權(quán)利已消滅之事由應(yīng)依職權(quán)予以審核和釋明，而對于權(quán)利行使的抗辯則必須當(dāng)事人自己提出，法官不得予以釋明。我國現(xiàn)行法對于訴訟上之抗辯以及抗辯權(quán)的行使規(guī)則規(guī)定甚少，在相關(guān)司法解釋中對于訴訟時效之抗辯具有一些簡略規(guī)定（參見最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第三條）而《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《公司法》、《證券法》等眾多民商事法律中對于抗辯以及抗辯權(quán)的行使規(guī)則法無明文，學(xué)界的觀點大體上與德國學(xué)界的通說一致。

筆者認(rèn)為，判定民事訴訟過程中法官能否對抗辯權(quán)進(jìn)行釋明，應(yīng)該綜合考慮以下幾點因素：第一，司法的過程和目的在于實現(xiàn)和維護(hù)社會的公平正義，保證法律的貫徹實施。在法律對于抗辯權(quán)的行使規(guī)則和能否釋明具有明文時，當(dāng)然得遵守法律。在法無明文時，釋明的界限應(yīng)該限于維護(hù)基本的公平正義所必須的范圍之內(nèi)。第二，抗辯權(quán)本質(zhì)上屬于一種民事權(quán)利，義務(wù)人行使與否，法院不應(yīng)過多干預(yù)，這是民法意思自治原則的基本要求及該原則在訴訟法領(lǐng)域的自然延伸，同時亦符合民事訴訟上之處分原則。第三，民事訴訟過程中，法院和法官處于中立地位，在義務(wù)人不依法行使抗辯權(quán)的情形下，人民法院不應(yīng)越俎代庖，這與法院居中裁判的地位相適應(yīng)。因此，德國學(xué)界區(qū)分權(quán)利不存在與權(quán)利之行使遭受抗辯并以此確定法官能否釋明之界限，對于我國目前占有保護(hù)訴訟的司法實踐具有借鑒意義。按照這一理論，上文的抗辯事由中，原告方面未曾占有某物、被告方面不存在侵占妨害占有的行為、除斥期間屆滿等抗辯事由，其抗辯效果在于使請求權(quán)不成立或者消滅有關(guān)的請求權(quán)，法官可以依職權(quán)予以審核、提醒和釋明。而對于原告的占有為無權(quán)占有、原告對于損害的發(fā)生及其擴大存在與有過失、被告享有本權(quán)、受害人之同意、緊急避險、自助行為以及無因管理等抗辯事由，其抗辯效果在于對抗請求權(quán)，法官通常不得依職權(quán)予以提醒和釋明。