事實與法律：損害的二象性及其展開

張平華

摘要：事實與法律在本體論和規(guī)范論上都不能實現(xiàn)涇渭分明。這決定了損害也有二象性，既可分為事實意義和法律意義等理想類型，又可依事實或法律屬性建立眾多現(xiàn)實序列。在實體法上，從法律效果的角度反觀損害致其本質(zhì)上無法純化為事實。要件交錯性從外部要求綜合其他要件整體判定損害，損害的結(jié)構(gòu)形態(tài)則在內(nèi)部使損害明顯包含了評價要素，兩者均使損害負(fù)載了法律屬性，并對規(guī)范設(shè)計產(chǎn)生了重要影響。程序法也須結(jié)合損害的二象性設(shè)立具體制度。真正的證明對象應(yīng)限于損害的事實成分。證明標(biāo)準(zhǔn)須按照損害的具體類型予以調(diào)整。事實意義和法律意義的損害都存在推定問題，但適用范圍存在差別。以“得利”替代“損害”和損害法定是損害證明的重要替代機制。

關(guān)鍵詞：事實與法律；損害的二象性；實體；程序

引言

用簡單術(shù)語涵攝復(fù)雜生活是規(guī)范世界的不二法門。損害，作為耳熟能詳?shù)男g(shù)語，覆蓋了遍及民法的廣泛類型，成為權(quán)利救濟(jì)的基本邏輯起點，但各國立法卻不愿對其多費筆墨，理論研究也缺乏足夠的重視。特別是，已有的研究囿于實體法或程序法一域自說自話，缺乏從損害性質(zhì)人手做貫通式的考察，從而無法看清事物的本質(zhì)和全貌。

談及損害的性質(zhì)，人們習(xí)慣于認(rèn)其為純粹事實，甚至徑以“損害事實”稱呼“損害”。接下來，寄望于將“損害事實”輸入規(guī)范預(yù)設(shè)的構(gòu)成要件，即可啟動“事實+法律=救濟(jì)”的簡明公式。然而，“以簡概繁”難免“以偏概全”。正如光有“波粒二象性”一樣，損害也兼具“事實-法律”之二象性，這就使前述簡明的救濟(jì)公式失靈，并對制度設(shè)計和運行產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。例如，無論如何界定損害，本質(zhì)上都不能將其純化為事實。損害與違法性、因果關(guān)系等要件無法徹底割裂，還具有“嚴(yán)重?fù)p害”、“同一損害”等結(jié)構(gòu)形態(tài)，這些無不使損害具有法律意義。損害的證明或推定也須結(jié)合其事實法律性格予以具體對待。基于此，本文試從“事實-法律”的區(qū)分難題出發(fā)，在初步論證損害的“事實-法律”二象陛后，從實體法和程序法兩個層面予以進(jìn)一步展開。

一、從“事實-法律”的區(qū)分難題到損害的二象性

（一）本體論：“事實-法律”的區(qū)分難題

理想意義上，事實與價值可謂涇渭分明：事實是獨立于主體的客觀實在，價值為客體對主體的滿足。從事實命題不能推導(dǎo)出價值命題。本體只有成為認(rèn)識對象才能獲得意義。為認(rèn)識事實，人們主要對客體進(jìn)行直觀描述，而不能進(jìn)行價值判斷。至于價值判斷，判斷者的認(rèn)識能力和水平可左右結(jié)論之妥當(dāng)。然而，休謨以來，人們試圖厘清“事實-價值”之同時總難免有一定的混淆。事實越復(fù)雜，主客體交融、錯位現(xiàn)象越明顯，事實的價值色彩也就越濃，也就越離不開價值判斷。例如，“我的心情很壞”、“甲擁有一輛方便駕駛、乘坐舒適、吸引眾人關(guān)注的紅色轎車”就絕非純?nèi)坏氖聦崱?/p>

法律的核心任務(wù)是對事實進(jìn)行規(guī)范表達(dá)或評價，由此，哲學(xué)上的“事實-價值”可大致對應(yīng)于法律上的“事實（問題）-法律（問題）”。然而，與哲學(xué)上不能從“事實”推導(dǎo)出“價值”不同，法律規(guī)范卻必須依據(jù)“事實構(gòu)成”得出“法律效果”，反過來，事實須滿足法律效果的特別要求，天然增加了事實法律混淆的可能。在事實和法律可清晰區(qū)分的前提下，事實由當(dāng)事人證明，法律由法官解釋適用。而事實和法律的模糊使人們分不清何者屬于證明對象，證明標(biāo)準(zhǔn)又該如何確定，法官和當(dāng)事人在查清事實上又該如何分工。似乎越是疑難案件，越有將法官和當(dāng)事人進(jìn)行職能角色對調(diào)之必要。

（二）規(guī)范論：構(gòu)成要件理論之理想與現(xiàn)實

生活事實須為“事實構(gòu)成”所涵攝始能產(chǎn)生“法律效果”。源于犯罪領(lǐng)域的構(gòu)成要件理論將“事實構(gòu)成”分為多層次的構(gòu)成要件，是區(qū)分事實和法律的最精致的工具。在該理論看來，犯罪構(gòu)成包括該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三個層次。其中該當(dāng)性為純粹事實問題，其揭示了犯罪的“輪廓”，由記述性要素組成而排除任何規(guī)范性要素，具有“客觀性”和“無價值性”。具有該當(dāng)性者須進(jìn)一步滿足違法性、有責(zé)性的要求，才能課以刑罰。受此影響，民法提出了“侵權(quán)行為的三層結(jié)構(gòu)”理論，責(zé)任構(gòu)成也有該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性之分。該當(dāng)性須考慮加害行為、侵害他人權(quán)益、損害、因果關(guān)系等要素，也為純粹事實問題。

依據(jù)構(gòu)成要件理論區(qū)分事實與法律在很大程度上僅為立法者的一廂情愿：其一，純粹生活事實表現(xiàn)為自然世界中的諸項客體或行為等，只有融人權(quán)利、法律行為或民事責(zé)任之中成為要件事實，才能成為規(guī)范調(diào)整對象。而事實離不開法的要求，即便是公認(rèn)為純粹事實的“物”也內(nèi)在包含“有體物”、“人身之外”等規(guī)定性，會引發(fā)“無體物”或“人身”是否屬于物的法律爭議。其二，要件事實往往同時具備事實和法律兩種屬性，包含著記述要素和規(guī)范要素，前者單憑經(jīng)驗認(rèn)知就可確定，例如電動車撞死行人；后者須由價值判斷、法官裁量而最終決定③，例如電動車是否屬于高度危險物、受害人是否遭受精神損害等。其三，無論是犯罪還是侵權(quán)都為整體性事實，切割而成的要件難以實現(xiàn)純粹的事實或法律性格，構(gòu)成要件與違法性好比煙與火：煙是火的證明，前者是違法性的“認(rèn)識根據(jù)”。或者說，兩者是重合的等圓，構(gòu)成要件的實現(xiàn)“就意味著‘不法’”。要件之間也常難明確界分，進(jìn)而導(dǎo)致過錯和行為違法性、損害和行為的違法性、損害和因果關(guān)系等的模糊。事實可能須根據(jù)法律效果進(jìn)行必要的剪裁，例如，只有具備可補救性的損害才能獲得救濟(jì)。只有準(zhǔn)確理解事實才能科學(xué)闡釋法律，例如，不知何謂“同一損害”就不能妥當(dāng)把握和運行共同侵權(quán)制度。

綜上所述，將本體上難以與法律厘清關(guān)系的事實輸入在規(guī)范上與法律交融在一起的要件事實，兩種模糊現(xiàn)象疊加在一起導(dǎo)致了事實和法律的區(qū)分難題。

（三）損害二象性初探

1.損害的不同意義。損害并非純粹生活事實。在不同語境中，損害具有不同的意義。盡管“事實一法律”的區(qū)分很大程度上只具備理想意義，但這并不妨礙我們將其設(shè)為分析損害的基本框架。事實意義上，損害與客體類型相對應(yīng)，是對確已發(fā)生的侵害后果的直觀描述：侵害人身產(chǎn)生死亡、傷殘等損害，侵害財產(chǎn)的損害則為滅失、毀損。按照矯正正義的要求，彌補事實意義損害的最有效方式是直接回應(yīng)損害類型的同質(zhì)性救濟(jì)，例如，修復(fù)毀損的財產(chǎn)、恢復(fù)被降低的名譽。法律意義上，損害表現(xiàn)為權(quán)利本體的減損，權(quán)利目的和構(gòu)造的復(fù)雜性決定了事實意義損害和法律意義損害的差別。例如，如果侵害所有權(quán)僅導(dǎo)致物品毀損，則事實意義的損害和法律意義損害并無差別；如果侵害所有權(quán)導(dǎo)致物品毀損及純粹經(jīng)濟(jì)損失，則只有法律意義損害才可涵蓋純粹經(jīng)濟(jì)損失；如果侵權(quán)導(dǎo)致物品毀損，該物同時又是抵押權(quán)客體，則只有物品剩余價值不足以清償債權(quán)時，才構(gòu)成侵害抵押權(quán)，對抵押權(quán)人而言才存在法律意義的損害。確定法律意義的損害之同時往往就可依據(jù)恢復(fù)原狀原則確定法律效果，但二者性質(zhì)和意義都不同，前者仍為構(gòu)成要件，而后者已屬于法律效果。例如，機動車交通事故致人死亡的情形，事實意義上的損害是死亡，而法律意義上的損害是生命權(quán)的毀滅，作為法律效果的損害則是死亡賠償金。法律意義上的損害可以超越權(quán)利類型，出現(xiàn)交叉型損害，例如，侵害財產(chǎn)權(quán)也可以產(chǎn)生精神損害，違約也可產(chǎn)生精神損害。作為構(gòu)成要件，損害常與其他要件交融在一起，損害之有無或大小不取決于其本身而決定于其他要件。

2.損害的雙重性格?，F(xiàn)實中，任何損害都兼容事實法律的雙重性格，只不過各種性格之權(quán)重存在差別。雖然不存在嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系，但事實性格可以大致表現(xiàn)為損害的客體緊密關(guān)聯(lián)性、描述性、客觀性、有形性、確定性；法律性格可以大致表現(xiàn)為損害遠(yuǎn)離客體性、評價性、主觀性、無形性、不確定性。據(jù)此，我們可以建立眾多“典型-非典型-另一種典型”的損害序列。在法律性格上，存在“懲罰性損害賠償-所失利益-物的毀損”的序列，其中懲罰性賠償基于特定立法政策而生，已經(jīng)明顯超越事實意義的損害，物的毀損主要是事實意義的損害，所失利益則居于兩者之間。就不確定性而言，我們可以建立“機會損失-精神損害-所失利益-所受損害”的序列，其中，機會損失離開法律判斷不足以確定其發(fā)生或存在，其不確定性最高。接下來，精神損害、所失利益、所受損害的不確定性依次降低，法官確定損害的裁量權(quán)也依次降低。一般而言，損害的法律屬性越強或者事實屬性越淡，構(gòu)成要件意義上的損害和法律效果意義上的損害越易融合；損害與其他要件越難區(qū)分，越須依靠法律判斷。人身損害比起財產(chǎn)損害更多依靠法律判斷。損害的無形性程度越高（如純粹經(jīng)濟(jì)損失和非財產(chǎn)損失），越須依靠法律判斷。

總之，“事實-價值”、“事實-法律”固然可于理想層面區(qū)分，但現(xiàn)實中卻并無明晰之界限。這決定了損害也有二象性，具有事實意義、法律意義兩種理想類型，法律意義的損害能更契合權(quán)利目的和構(gòu)造。不同損害的事實性格或法律性格權(quán)重不同，依此可建立眾多現(xiàn)實序列。理想狀態(tài)下，將事實意義的損害輸入作為要件事實的損害中，就可按照“事實+法律=救濟(jì)”的簡明公式輸出結(jié)論，而結(jié)論主要是作為法律效果意義的損害?，F(xiàn)實狀態(tài)中，損害的二象性導(dǎo)致輸入難題：輸入端的損害和被輸入端的損害都具有不確定性，從而使“事實+法律=救濟(jì)”的簡明公式失靈。

二、損害二象性在實體法上的展開

損害于本質(zhì)上是否存在二象性問題？在規(guī)范論上，要件交錯性和損害的結(jié)構(gòu)形態(tài)對二象性又產(chǎn)生何種影響？這是實體法需要回答的問題。

（一）由損害的本質(zhì)看其二象性

關(guān)于損害的本質(zhì)，有利益說、組織說、商品化說等，這些學(xué)說并未將損害純化為事實。

1.利益說。該說認(rèn)為，損害是被害人的總財產(chǎn)于侵害發(fā)生前后的差額。將損害之確定等同于加減計算，這看似與法律無關(guān)，實則不然。其一，依利益說確定的損害屬于法律意義上的損害，只有掌握原權(quán)益內(nèi)容，才能明確損害的“規(guī)范意涵”，借損害賠償回復(fù)被侵害權(quán)利之原狀上?？傌敭a(chǎn)是規(guī)范評價而非簡單經(jīng)驗計算結(jié)果，這在人身損害上表現(xiàn)尤為明顯。例如，在“初生嬰兒錯誤出生（Wrongful Brith）”案件中，無法通過比較兩個生命的利益差額以確定損害，否則違反人格平等原則。其二，利益說平等對待一切損害，致其外延漫無邊際。只有適用相當(dāng)因果關(guān)系限制損害的范圍，并進(jìn)行過失相抵和損益相抵，才能避免過重的責(zé)任?；蛘哒f，不結(jié)合侵權(quán)責(zé)任之效力、依法律視角予以審視，就無法確定何者才是真正的損害，無法判斷損害的存在及范圍。其三，利益說視野下的損害具備相當(dāng)主觀性，須斟酌受害人自身因素而定。例如，對祖?zhèn)鲗毼镏畾p，損害應(yīng)遠(yuǎn)超市場價值。非財產(chǎn)損害計算上更主觀，更難確定。其四，利益說可克服侵權(quán)法、合同法等部門之區(qū)隔，形成統(tǒng)一的損害概念、確立統(tǒng)一的規(guī)范基礎(chǔ)。然而，損害越統(tǒng)一，越易擺脫束縛，請求權(quán)競合的可能性就越高。而競合及其化解均非簡單的事實問題。

2.組織說。如果說利益說是“權(quán)利減損說”，則組織說可謂“權(quán)利客體減損說”。該說的考察基點是“構(gòu)成部分”，涉及權(quán)利客體而非整個權(quán)利，認(rèn)為損害并非單純計算結(jié)果，而是主體因財產(chǎn)“構(gòu)成成分”被毀損或其人身遭受傷害而產(chǎn)生之不利益。其以個別損害取代統(tǒng)一損害，由主觀計算改為客觀計算，簡省了計算成本，符合民法上恢復(fù)原狀優(yōu)先于金錢賠償?shù)木葷?jì)原則。組織說聚焦于權(quán)利客體的減損狀況，試圖使損害更加事實化、更近乎事實意義上的損害，結(jié)果仍具有明顯的法律色彩：其一，在組織說視野里，依附于客體的直接損害易被接受，遠(yuǎn)離客體的間接損害易被忽視。例如，甲的汽車被撞，修車花去2萬元，送修期間租車開支1千元。其中2萬元的維修費屬于直接損害，1千元租車費是間接損害。直接損害僅為損害賠償?shù)淖畹皖~，為全面救濟(jì)還必須從法律上考慮對間接損害的賠償。其二，組織說對應(yīng)于恢復(fù)原狀的救濟(jì)方式，特別適用于剝奪占有型的侵害，于其他場合可能會忽視當(dāng)事人的損害。例如，在組織說視野里，名譽損害表現(xiàn)為社會評價下降，但不能說無社會評價下降就無名譽損害，如當(dāng)事人有精神痛苦的，仍應(yīng)從法律上承認(rèn)損害。其三，組織說不限于物理形態(tài)變化而著眼從社會視野里恢復(fù)構(gòu)成部分，因故采取客觀標(biāo)準(zhǔn)計算損害。然而，所謂客觀標(biāo)準(zhǔn)并無定數(shù)，仍難免主觀性。

3.商品化說。利益說、組織說都未建立科學(xué)統(tǒng)一的評估標(biāo)準(zhǔn)以包攝人身和財產(chǎn)價值。隨之，對所侵害客體進(jìn)行商品化評估以判定損害的學(xué)說就應(yīng)運而生。在意大利法，對人的身心完整性、人格尊嚴(yán)造成的損害稱為“生物損害”，該損害并不以發(fā)生金錢損失為前提，可視為廣義財產(chǎn)損害加以測算。日本法上的“實體價值說”認(rèn)為死傷、勞動能力喪失等屬于可商品化的實體價值，人身損害賠償是對實體價值的規(guī)范評價。美國法的“統(tǒng)計學(xué)上的人命價值說”認(rèn)為，死亡為自然人無法回避的事實，致人死亡無非加劇了死亡風(fēng)險，依據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)及提高風(fēng)險的概率可反推出人命價值。

商品化說也適用于物的使用利益被侵害的情形。例如，如果被毀損車主在修車期間另行租車，侵權(quán)人自應(yīng)賠償租車費用。問題是，如車主在修車期間未另行租車，其對于修理期間無法使用汽車之不利益，得否請求賠償？對此，無論依利益說還是組織說都不予承認(rèn)，但如不予賠償又會忽視對受害人的救濟(jì)，與法律正義觀沖突。正確的做法是，承認(rèn)因汽車毀損導(dǎo)致受害人無法利用汽車本身即為損害。將汽車的使用可能性商品化，確定其購買對價。所謂商品化說基本可歸入組織說，其主要貢獻(xiàn)是將無法商品化的人身價值、未投入使用的財產(chǎn)價值也通過規(guī)范方式得出財產(chǎn)價值。為衡量這些價值必須依靠價值判斷，相關(guān)損害的事實和法律的交錯性更加明顯。

總之，組織說、商品化說試圖將損害純化為事實，卻無法實現(xiàn)全面賠償?shù)囊?guī)范目的，須借助利益說補其不足。事實意義上的損害雖然容易判斷，但卻比不上法律意義的損害更有實用價值。利益說集中反應(yīng)了人們從法律效果的角度觀察損害的習(xí)慣，也導(dǎo)致?lián)p害計算無法擺脫價值判斷，損害事實必須受制于法律。

（二）要件交錯與損害的二象性

1.損害和違法性交錯。若凡是損害均可獲得救濟(jì)，在操作層面將變得不可行，為此，晚近立法多明文強調(diào)只有法律認(rèn)可的損害才具備可補救性。損害的可補救性涉及歸責(zé)之寬嚴(yán)，與法律對權(quán)益重要性的評價直接相關(guān)，也進(jìn)而產(chǎn)生了“區(qū)別性法益保護(hù)”問題：生命、身體完整性、自由和名譽享有比財產(chǎn)權(quán)益更高的位階。一般的財產(chǎn)損害又高于純粹經(jīng)濟(jì)損失。死亡是最嚴(yán)重的損害，可補救性最高，排除補救的可能性最低。我國《侵權(quán)責(zé)任法》并未明確承認(rèn)“區(qū)別性法益保護(hù)”制度，但也適用其基本法理，例如，法律有時候明確排除對財產(chǎn)損害的補救，只對“人身損害”進(jìn)行救濟(jì)，明顯體現(xiàn)了人身權(quán)益的重要性。

損害的可補救性存在“質(zhì)、量”兩方面的要求?！百|(zhì)”的要求體現(xiàn)了損害可補救性之“有、無”，法律可直接規(guī)定特定損害不能獲得法律救濟(jì)，例如，依《最高人民法院關(guān)于確定精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，法人不能主張精神損害賠償。否定損害的可補救性就會排除受害人的救濟(jì)權(quán)，進(jìn)而剝奪或過度限制原權(quán)利。因此，法律一般不應(yīng)否定某類損害的可補救性，也不宜完全排除對相關(guān)項目的賠償。例如，多數(shù)法律不承認(rèn)“律師費”；法院會根據(jù)法律無規(guī)定為由拒絕賠償“誤學(xué)費”、“看護(hù)小孩費”等。再如，按照《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，被告應(yīng)支付基本醫(yī)療費用，也就是國家基本藥物目錄內(nèi)或醫(yī)保范圍內(nèi)的藥物費用。而上述關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尯汀肚謾?quán)責(zé)任法》不再作此限制，此舉實值贊成?！傲俊钡囊笫菗p害可補救性之“大、小”問題。法律可規(guī)定只有滿足一定程度要求的損害才能獲得法律救濟(jì)。在立法技術(shù)上，損害可補救性往往并非直接規(guī)定為損害大小，而須間接通過相對人行為違法程度體現(xiàn)出來，從而難免損害的可補救性問題與行為違法性問題之交錯?！傲俊鄙系囊?，可分為兩種標(biāo)準(zhǔn)：其一，形式標(biāo)準(zhǔn)或法定標(biāo)準(zhǔn)，比如，按照《環(huán)境噪聲污染防治法》及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，在居民生活區(qū)，白天60分貝以上、夜間50分貝以上的聲響才能判定為噪音污染，只有噪音污染導(dǎo)致的損害才具備可補救性；其二，實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即以損害是否超過受害人實質(zhì)容忍限度為標(biāo)準(zhǔn)。實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并不表現(xiàn)為具體數(shù)字，而為抽象標(biāo)準(zhǔn)，可與禁止權(quán)利濫用原則等并用。一般而言，形式和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是一致的。如果存在矛盾，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定形式標(biāo)準(zhǔn)主要是行政管制和處罰依據(jù)，而為保障一般民眾的生存權(quán)利，即便加害行為未超出形式標(biāo)準(zhǔn)，受害人也可依照實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)獲得救濟(jì)。

2.損害和因果關(guān)系的交錯。如所周知，因果關(guān)系并非純邏輯、事實問題，時常涉及價值判斷、政策考量，也屬于法律問題。在事實和法律交錯的背景下，有的時候須與因果關(guān)系結(jié)合起來認(rèn)定損害，這就使損害的法律性格更加明顯，其情形包括：一是在損害已確定發(fā)生的前提下，結(jié)合因果關(guān)系認(rèn)定真正的、可賠償?shù)膿p害，這就是假設(shè)因果關(guān)系、損益相抵和過失相抵的核心問題；二是當(dāng)損害僅為可能性之喪失時，只有結(jié)合因果關(guān)系才能確定是否存在損害，這又以機會損失為典型。

關(guān)于第一種情形，先看假設(shè)因果關(guān)系，其涉及兩類因果關(guān)系，第一類為真正原因，對損害的發(fā)生有事實上原因力；第二類為假設(shè)因果關(guān)系，對損害的發(fā)生無事實上原因力，但如無真正原因，損害也會因假設(shè)因果關(guān)系而發(fā)生。假設(shè)因果關(guān)系事實上是以因果關(guān)系界定損害之范圍，最終涉及賠償可否因假設(shè)原因而減免的問題。對此，不得說假設(shè)因果關(guān)系不會引起受害人財產(chǎn)總額的變動，進(jìn)而否定損害。而應(yīng)先認(rèn)定損害，再結(jié)合法律規(guī)范意旨及公平正義觀確定損害賠償范圍。關(guān)于損益相抵和過失相抵，如果受害人于權(quán)益受侵害之同時獲得利益，或者存在因為受害人及其關(guān)系人之過失導(dǎo)致?lián)p害的，則確定損害賠償?shù)姆秶鷷r必須考慮過失相抵和損益相抵。此時，與其說是在確定法律效果意義上的損害或損害賠償?shù)姆秶?，不如說是在確定何者屬于構(gòu)成要件意義上的損害、法律意義上的損害。至于應(yīng)予相抵的利益須與損害有相當(dāng)因果關(guān)系，依生活經(jīng)驗可視為一體。從法規(guī)目的角度考慮，損害發(fā)生后的保險賠付、募捐收益等不得損益相抵。應(yīng)予相抵的受害人一方的過失也須與損害存在相當(dāng)因果關(guān)系。

關(guān)于第二種情形，所謂機會損失指因被告的加害行為導(dǎo)致發(fā)生損害之可能性提高而產(chǎn)生的損失。因市場風(fēng)險引起的損失不屬于機會損失，“股民自愿配合證券公司進(jìn)行錯誤賬戶調(diào)整期間，因市場行情波動造成的股票市值下跌不納入損失范圍?！弊畹湫偷臋C會損失是因醫(yī)療過失導(dǎo)致的患者存活機會喪失，對此，實務(wù)上主要采取兩種保護(hù)方式：一是直接保護(hù)，承認(rèn)存活機會是“對于未來繼續(xù)生命的期待”，存活機會喪失不同于最終損害，一旦喪失存活機會，無須最終損害（例如死亡）之發(fā)生，被害人即得請求損害賠償。法官可參照鑒定意見、結(jié)合因果關(guān)系確定因存活機會受損導(dǎo)致的財產(chǎn)損失、精神損害?！翱履衬骋虮桓娲嬖谶^錯的診療行為導(dǎo)致醫(yī)療機會遭受不利影響，延誤一年才開始接受對癥治療，其因病情加重而遭受嚴(yán)重精神損害和肉體痛苦，被告應(yīng)賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金?！倍情g接保護(hù)方式，當(dāng)人身損害賠償尤其是死亡賠償足以實現(xiàn)補償、威懾等功能時，不承認(rèn)機會喪失為獨立損害，但其決定了侵權(quán)責(zé)任的因果關(guān)系或原因力。例如，有司法判決認(rèn)定：“潰瘍病如果及時、正確得到治療，有效控制率達(dá)95%，死亡率低于1%。因此，兩被告如果及時診斷、治療，患者生命被挽救的可能性極高。兩被告的醫(yī)療過失行為使得低于1%的死亡率成為現(xiàn)實”，“醫(yī)療過失行為是患者死亡的主要原因”。

可見，要件交錯性使法官在確定損害時不得不綜合其他要件進(jìn)行整體判斷，這就成為構(gòu)成要件理論的反向運動，模糊了事實與法律的界限。損害無法勝任歸責(zé)的邏輯起點，確定損害不得不貫穿于歸責(zé)之全程。

（三）損害的結(jié)構(gòu)形態(tài)與二象性

人們經(jīng)常給損害添加一些定語，以給損害提出特殊要求（例如“未來損害”、“嚴(yán)重?fù)p害”）或描述損害之間的組合方式（例如“同一損害”、“集合損害”），這可統(tǒng)稱為損害的結(jié)構(gòu)形態(tài)。

1.未來損害。主要包括兩種類型：一是以現(xiàn)實損害為基礎(chǔ)發(fā)生的未來損害，例如，因人身傷害后的二次手術(shù)、藥物依賴等后期治療而支出的費用。對此，權(quán)利人可待損害實際發(fā)生后另行起訴；也可以依調(diào)解或和解協(xié)議獲得賠償；還可根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論等與已經(jīng)發(fā)生的治療費一并予以賠償。二是不以現(xiàn)實損害為基礎(chǔ)的未來潛在損害。在集合侵權(quán)（Mass Tort）中，考慮到加害人賠付能力的有限性，在設(shè)立損害賠償基金時必須為“暴露于有害物質(zhì)中但尚未發(fā)生損害的主體”等預(yù)留相應(yīng)的份額。

2.嚴(yán)重?fù)p害。嚴(yán)重?fù)p害在法條上可隱含于嚴(yán)重違法行為或“情節(jié)嚴(yán)重”之中，在學(xué)理上與前述違法性交錯現(xiàn)象存在重合。嚴(yán)重?fù)p害須對應(yīng)于較重的責(zé)任，以實現(xiàn)救濟(jì)上的均衡。誹謗他人而損害他人名譽者可構(gòu)成侵權(quán)；造成名譽嚴(yán)重?fù)p害的可構(gòu)成誹謗罪。監(jiān)護(hù)人“性侵害、出賣、遺棄、虐待、暴力傷害”被監(jiān)護(hù)人的，法院可撤銷其監(jiān)護(hù)人資格；而如果僅為一般虐待的，則不得撤銷監(jiān)護(hù)人資格。股東濫用法人獨立地位和股東有限責(zé)任，造成公司債權(quán)人嚴(yán)重?fù)p害的，應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，否則僅由公司承擔(dān)責(zé)任（《公司法》第20條）。遭受嚴(yán)重?fù)p害的不特定多數(shù)人可構(gòu)成集合侵權(quán)受害人，救濟(jì)上應(yīng)給予特殊照顧；發(fā)生輕微損害的眾人集合不屬于集合侵權(quán)，為防止濫訴，應(yīng)限制起訴。

一般地說，如果法律有明確規(guī)定，可將“嚴(yán)重?fù)p害”設(shè)為責(zé)任門檻、限制受害人的救濟(jì)權(quán)。例如，只有造成“嚴(yán)重?fù)p害”的才能主張精神損害。如果某種責(zé)任具有較強衡平性、例外性，即便法律無明文規(guī)定，解釋上也應(yīng)限于造成“嚴(yán)重?fù)p害”之情形，以免因肆意歸責(zé)而破壞交往秩序。例如，相對于非公眾人物而言，公眾人物應(yīng)忍受輕微名譽損害，只有遭受嚴(yán)重名譽損害時才能主張侵權(quán)責(zé)任。相對于過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的公平責(zé)任形式，第87條所規(guī)定的拋擲物致害責(zé)任為衡平責(zé)任，只有構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害的才可補償。賠禮道歉原則適用于侵害人身的情形，例外適用于財產(chǎn)侵害，因此，當(dāng)被告對商標(biāo)專用權(quán)未造成嚴(yán)重?fù)p害的，就不宜適用賠禮道歉責(zé)任?！皣?yán)重?fù)p害”并無確定內(nèi)涵，也不必限定何種級別傷害，須由法官結(jié)合具體情勢而定。例如，按照《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的規(guī)定，只有“造成死亡、健康嚴(yán)重?fù)p害”的才能主張懲罰性賠償，但這絕不意味著須構(gòu)成《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》中的“重傷”。

3.集合損害。集合損害是受害人眾多、后果嚴(yán)重的整體性侵害，其多發(fā)于兩種情形：一是集合事故，指空難、交通事故等整體性侵害，屬于發(fā)生于特定時空環(huán)境中，受害人數(shù)眾多但數(shù)量確定，后果嚴(yán)重的災(zāi)難事故。二是集合暴露侵權(quán)，指因使用缺陷產(chǎn)品或接觸同類有毒物質(zhì)而引起的，發(fā)生于不同時空環(huán)境中、受害人眾多且具有不確定人數(shù)，后果嚴(yán)重的災(zāi)難事故，是擬制而成的整體性侵害。于集合損害的情形，法律上應(yīng)整體對待全部受害人，依據(jù)責(zé)任人的總資力確定每位受害人的損害賠償額度；只要整體上因果關(guān)系能被證明，受害人無須嚴(yán)格證明個別化的因果關(guān)系；可根據(jù)受害人的平均值建立統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)，又可根據(jù)受害者的共同癥候（例如腎結(jié)石）或損害后果（例如死亡）不區(qū)分具體項目得出統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)損害賠償?shù)母爬ɑ?/p>

4.同一損害。通說從責(zé)任成立因果關(guān)系角度理解，認(rèn)為只要分別實施的侵權(quán)行為均與受害人的損害具有責(zé)任成立的因果關(guān)系，即為同一損害。當(dāng)然，這絕不意味著整體性損害可以替代因果關(guān)系，只是基于“同一損害”可以推定其具有緊密結(jié)合的因果關(guān)系而已。由整體性損害自然衍生出整體化處理的思維?；诖耍粨p害可成為多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任體系的邏輯起點。如果多數(shù)人分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任；能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任?！巴粨p害”具有不可分性，不能合理劃分責(zé)任份額。所謂“合理”并不意味著窮盡一切方法也不能確定損害份額，而只是按照通常方法不能予以分割，包括因成本過高而不具有分割現(xiàn)實性的情形。依《侵權(quán)責(zé)任法》，共同加害行為（第8條）、共同危險行為（第10條）并無“同一損害”的明文要求，但這并不意味著其不以“同一損害”為前提，相反，損害結(jié)果仍須為“統(tǒng)一不可分的整體”，不同責(zé)任類型對其整體性的要求不同。在共同加害行為和共同危險行為中，這一要求為主觀共同要件所遮蔽，無須法定。而在聚合因果關(guān)系型連帶責(zé)任中，同一損害是確立連帶責(zé)任的邏輯起點，也是防止連帶責(zé)任濫用的基本手段，立法上必須明確。

履行利益和固有利益可否按照“同一損害”對待？不同的答案將對責(zé)任競合制度產(chǎn)生重要影響。傳統(tǒng)法認(rèn)為，不同類型的損害須對應(yīng)于不同的保護(hù)義務(wù)、救濟(jì)方式，履行利益、固有利益分別只受相對義務(wù)或絕對義務(wù)的保護(hù)，僅能獲得違約或侵權(quán)救濟(jì)。這種對應(yīng)關(guān)系合乎了事實意義損害的內(nèi)在要求，有利于維持違約和侵權(quán)的區(qū)分，實現(xiàn)法律的安定性。然而，如不打破這種格式對應(yīng)，將履行利益與固有利益視為同一損害，無論選擇違約還是侵權(quán)，既不符合當(dāng)前合同法或侵權(quán)法上注意義務(wù)相向擴張侵蝕對方領(lǐng)地的趨勢，也難使受害人獲得全面救濟(jì)?；诖耍?dāng)代立法漸將不同利益統(tǒng)合為一體，違約之訴也并不排斥對固有利益的救濟(jì)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第41條也修正了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條，明確將缺陷產(chǎn)品自身也包含在損害之中，進(jìn)行統(tǒng)一救濟(jì)。

損害的結(jié)構(gòu)形態(tài)在損害術(shù)語之外設(shè)定了特殊定語，從而使之明顯具備了評價要素，蘊含了特殊的立法目的或法律意義。其中，未來損害要求侵權(quán)法不限于“向后看”彌補已發(fā)生的損害，還要“向前看”關(guān)注未來的法秩序。嚴(yán)重?fù)p害為侵權(quán)法設(shè)定了篩選機制，預(yù)示著救濟(jì)與損害的均衡。集合損害中加害人和受害人的結(jié)構(gòu)關(guān)系由通常的“一對一”變?yōu)椤耙粚Χ唷?，從而有理由適用特殊規(guī)則以集合處理大規(guī)模損害。通過科學(xué)適用連帶責(zé)任規(guī)則或修正責(zé)任競合規(guī)則，一次性處理同一損害，有利于降低法律運行成本、實現(xiàn)社會秩序。

歸納起來，要件交錯性和結(jié)構(gòu)形態(tài)分別從損害的外部和內(nèi)部考察了事實法律的交錯性：前者要求損害與其他要件結(jié)合起來，后者要求損害內(nèi)在包含評價要素。他們都使損害負(fù)載特定的法律屬性，并對規(guī)范設(shè)計產(chǎn)生重要影響。

三、損害二象性在程序法上的展開

實體法的立足點是規(guī)范設(shè)計，而程序法則致力于規(guī)范運行。損害二象性只有在程序法上繼續(xù)展開、得到應(yīng)用，才能成為貫通實體法和程序法的理論。

（一）損害的證明

1.作為證明對象的損害。只有起訴時提供起碼的證據(jù)證明其遭受了侵害，方可成為適格當(dāng)事人。而所謂侵害是事實意義上的損害之表面形態(tài)（例如死亡、傷殘、毀損等），并不涉及金錢評價，而法律意義上的損害則隱含于訴訟請求中，于庭審開始后對應(yīng)其證明責(zé)任才生效。

庭審開始后，首先要確定的是何者才是真正的證明對象。法律效果上的損害取決于事實或法律意義的損害，并不屬于證明對象。法律意義的損害以事實意義的損害為基礎(chǔ)，又須覆蓋權(quán)利目的或內(nèi)容，應(yīng)成為證明對象。不過，事實成分應(yīng)為法律成分的基礎(chǔ)，損害不能毫無事實成分，否則不稱其為損害。因此，準(zhǔn)確地說，作為證明對象的損害限于損害中的事實成分而不包括法律成分。當(dāng)然，損害的法律成分越高，越須法官依職權(quán)認(rèn)定。

基于要件交錯性，也為了實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，有時須依賴行為違法性、因果關(guān)系以整體性、牽連性地完成損害證明。例如，只有結(jié)合病歷資料、病情發(fā)展、專家證言等證明因果關(guān)系進(jìn)而才能證明存活機會損失。然而，不能因證明的整體性、牽連性而否認(rèn)當(dāng)事人對損害的證明責(zé)任，也不能說損害是由其他要件推定，除非法律有特別規(guī)定。對于“未來損害”、“嚴(yán)重?fù)p害”、“同一損害”、“集合損害”等，當(dāng)事人要同時證明損害之發(fā)生，并滿足結(jié)構(gòu)形態(tài)的相關(guān)要求。

順便指出，緊密結(jié)合在一起具有整體性的損害，如果依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)予區(qū)分的，例如本金和利息損失，則屬于兩項訴訟標(biāo)的；如果事實上可分，但法律規(guī)定須一體處理的，則只能是一個訴訟標(biāo)的，例如，自然人因身體遭受侵害產(chǎn)生的損害，其損害賠償請求權(quán)或訴訟標(biāo)的均涉及醫(yī)療費、護(hù)理費等具體的賠償范圍和項目，但不能據(jù)此認(rèn)為每個項目都是獨立的訴訟標(biāo)的。

2.損害證據(jù)。只有具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)才能產(chǎn)生證明力，而這又可從邏輯、法律兩方面考察。凡合乎邏輯要求者，原則上就具有證明力。例如，原告的證據(jù)顯示“交通費的發(fā)生地點、時間與原告就醫(yī)地點、時間相一致，因此，法院認(rèn)為原告的該部分費用主張于法有據(jù)?！比绯姓J(rèn)證據(jù)的證明力將造成嚴(yán)重不公正或過高成本的，法官可以否認(rèn)其法律上的實質(zhì)關(guān)聯(lián)。

依據(jù)法律性格所建立的損害序列，例如，“懲罰性損害賠償-所失利益-物的毀損”、“機會損失-精神損害-所失利益-所受損害”，損害的法律屬性依次遞減，越靠前者越難依直接證據(jù)證明，而不得不依賴于間接證據(jù)。例如，在名譽侵權(quán)中，即便是嚴(yán)重侵害的情形往往也找不到任何直接證據(jù)。間接證據(jù)最終依據(jù)經(jīng)驗法則進(jìn)行推論，損害的可補救性直接影響了形成結(jié)論的難度。

3.損害的證明標(biāo)準(zhǔn)。以美國為代表的實行律師強制代理制度的國家對于損害實行較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，要求受害人在律師協(xié)助下為所支出費用提供確切證據(jù)，“為利潤數(shù)額的估算提供一個合理的基礎(chǔ)”。無律師強制代理制的國家則一般采取靈活的處理方式，允許對損害問題具體區(qū)別對待，賦予法官更多心證自由。日本司法研修所在一般意義上承認(rèn)了證明標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，認(rèn)為要件事實在程序法上具有具體性和特定性，應(yīng)考慮要件事實在個案中的作用而個別認(rèn)定，無法就多樣的要件事實設(shè)定抽象不變的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)考慮的要素包括：該事實舉證的難易程度、造成主張突襲的可能性、雙方當(dāng)事人舉證手段的保有程度、個案中救濟(jì)的必要性、保障適用法律和認(rèn)定事實的準(zhǔn)確性以及是否能夠為當(dāng)事人和社會普通民眾所理解。

我國民事訴訟法原則上采納了“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)，但對欺詐、惡意串通等適用“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，存在對不同證明對象適用不同證明標(biāo)準(zhǔn)的傾向。實務(wù)中對證明標(biāo)準(zhǔn)的理解方式更難整齊劃一。具體到損害，王軍教授建議：受害人容易舉證而未舉證的情況應(yīng)有別于其不能或難以舉證的情況；加害人故意侵權(quán)或有重大過失的情況，應(yīng)有別于其僅有輕微過失的情況；損害程度嚴(yán)重的情況應(yīng)有別于僅存在輕微損害的情況。我們基本贊成上述觀點，并認(rèn)為損害的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合考慮程序和實體因素具體確定?；诜沙煞值挠绊懀聦嵰饬x的損害之證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于法律意義的損害，以使法官對后者發(fā)揮更大的心證自由?；谝诲e性，其他要件的特殊要求也會影響損害的證明標(biāo)準(zhǔn)。從違法性和損害交錯上看，可補救性程度高者，證明標(biāo)準(zhǔn)要低，人身損害的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于財產(chǎn)損害。人身傷害中，對身體、健康的有形損害的證明標(biāo)準(zhǔn)要低于精神損害。從過錯和損害的交錯上看，在故意侵權(quán)中，對損害可適用表見證明。過失侵權(quán)須以被確證的損害為基礎(chǔ)，損害的證明標(biāo)準(zhǔn)要高。從因果關(guān)系和損害的交錯看，一般情況下，損害之證明標(biāo)準(zhǔn)不宜過高，否則會阻滯侵權(quán)訴訟之正常啟動。況且，即便“大致認(rèn)定”的損害也不會造成過度賠償，因為法官還可以通過違法性、因果關(guān)系等要件做進(jìn)一步篩選、限縮。特殊情形下，例如在因果關(guān)系證明責(zé)任倒置、受害人數(shù)眾多的集合侵權(quán)（Mass Tort）等場合，由于因果關(guān)系證明標(biāo)準(zhǔn)已大大降低，損害的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適度提高，否則，極易造成濫訴。

（二）損害的推定

1.事實意義的損害之推定。通說認(rèn)為，所謂損害的推定通常是以損害已經(jīng)存在為前提，所推定者無非是損害的數(shù)額。我們認(rèn)為，損害推定的確主要針對損害賠償數(shù)額（法律效果意義上的損害）而言，但也可適用于法律意義的損害和事實意義的損害。既立足于權(quán)利客體直觀而生，事實意義的損害確實并無多大推定之必要，不過，也存在例外：其一，在商事侵權(quán)中，常有必要推定損害之發(fā)生。例如，在不正當(dāng)競爭案件上，如果被害人無法證明是否流失商業(yè)客戶的，可以依商業(yè)習(xí)慣進(jìn)行推定；在壟斷侵權(quán)中，還可以依據(jù)經(jīng)驗法則推定壟斷損害。其二，基于經(jīng)濟(jì)效益的考量，在實際全損已不可避免，或物的殘值加上修復(fù)費用已超過修復(fù)后價值的，推定發(fā)生全損。其三，在受害人因被侵權(quán)而下落不明的，可經(jīng)宣告推定死亡。

2.法律意義的損害之推定。其一，依權(quán)利侵害推定損害。權(quán)利是實現(xiàn)特定利益的工具，利益減損表征著損害，因此依權(quán)利侵害即可推定損害。權(quán)利價值位階越高，權(quán)利邊界越清晰，較易推定損害。框架權(quán)利、推定權(quán)利之邊界模糊，是否構(gòu)成權(quán)利侵害本身就是難題，在缺乏足夠的事實基礎(chǔ)的前提下已無法推定損害。例如，營業(yè)權(quán)的保護(hù)范圍及于整個企業(yè)活動，活動內(nèi)容廣泛，很難從營業(yè)權(quán)受侵害徑直推定損害。

其二，依經(jīng)驗法則推定損害。精神性人格權(quán)具備無形性，其被侵害后，受害人難以舉證證明損害，常有依經(jīng)驗法則推定損害之必要。問題是，人格權(quán)具有多層次的立體結(jié)構(gòu)，究竟所推定的損害限于哪一層次？以名譽損害為例，通說認(rèn)為所推定的損害僅指外部名譽損害（即社會評價降低）而不包括對內(nèi)部精神損害之推定。后者不能推定，應(yīng)由受害人舉證，我們認(rèn)為，所謂外部損害、內(nèi)部損害是名譽損害在客觀和主觀層面的體現(xiàn)，即便是受害人內(nèi)部的損害也屬于法律意義上的損害，不能全憑受害人舉證，可以推定。推定名譽損害必須合乎法律基本共識。植物人不存在精神痛苦，也無所謂社會評價下降，不應(yīng)存在精神損害，但從法律上看，因感知能力喪失而減少撫慰金是不合法的，應(yīng)該承認(rèn)其精神痛苦。同理，受害人死亡的，即便其近親屬未實際發(fā)生精神痛苦也推定存在精神損害。是否構(gòu)成“嚴(yán)重?fù)p害”也可以推定。例如，“原告因被告言語不當(dāng)而患精神分裂癥，其損害應(yīng)當(dāng)已經(jīng)達(dá)到了嚴(yán)重的程度，即使未進(jìn)行傷殘鑒定，也符合嚴(yán)重精神損害的標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

其三，依據(jù)證明妨礙制度推定損害。在掌握證據(jù)資料的侵權(quán)人無正當(dāng)理由拒不提供證據(jù)時，法院在認(rèn)定事實上可做出對被妨礙的當(dāng)事人有利的推定。例如，原告舉證證明工資損失時，而工資單在被告手中無正當(dāng)理由拒不提交的，則可以推定適用原告單方陳述的工資。

損害推定很大程度上免除了原告的舉證責(zé)任，同時也賦予了被告舉證反駁權(quán)，這一對立結(jié)構(gòu)在審判實踐中已被廣泛應(yīng)用。例如，有判例認(rèn)為“陸耀東訴稱的這些實際損害，符合日常生活經(jīng)驗法則，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條的規(guī)定，陸耀東無需舉證證明，應(yīng)推定屬實。永達(dá)公司否認(rèn)光污染對陸耀東造成了實際損害，應(yīng)當(dāng)舉證反駁。”

只有存在足夠的基礎(chǔ)事實和經(jīng)驗法則才能推定損害。當(dāng)不能適用損害推定時，法律可以采取兩種處理方案：一是適用證明責(zé)任，判決原告敗訴。二是不適用證明責(zé)任，而適用一些損害證明的替代機制，支持原告的訴求。顯然，第二種方案更有利于讓受害人及時獲得救濟(jì)，避免出現(xiàn)不公正的結(jié)果。

（三）損害證明的替代機制

損害證明的替代機制指通過約定或法律直接規(guī)定的方式確定損害范圍，以最大限度地減輕或免除受害人證明負(fù)擔(dān)，提高法官的裁量權(quán)。限于篇幅，以下主要研究法定的方式，包括以“得利”替代“損害”和損害法定。

1.以“得利”替代“損害”。不當(dāng)?shù)美ㄒ浴暗美焙饬俊皳p害”，其“損害”與侵權(quán)法“損害”不同：只要因侵害他人權(quán)益而“得利”，無論有無現(xiàn)實利益減損皆可認(rèn)定“損害”。其限于財產(chǎn)損害，而不兼括非財產(chǎn)損害。其返還范圍因善意、惡意侵害人而不同，而并非都須恢復(fù)原狀?；诖耍划?dāng)“得利”和侵權(quán)“損害”本難劃等號，然而，借用推定思維可解決這一難題：在侵犯知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等時，實際上妨礙主體通過自由交易轉(zhuǎn)讓權(quán)利獲利，導(dǎo)致權(quán)益的“許可費喪失”，而這種喪失可依“得利”計算。可見，這里的推定實際上是對組織說或商品化說的沿用，應(yīng)主要適用于事實意義的損害。然而，受害人仍需要對得利負(fù)證明責(zé)任，如不能證明得利，可由法官按照經(jīng)驗法則、行業(yè)習(xí)慣合理確定許可費的適當(dāng)倍數(shù)而確定，這就涉及損害法定。

2.損害法定。所謂損害法定，先是規(guī)定于知識產(chǎn)權(quán)法中，在專利、商標(biāo)、著作權(quán)等被侵害時，如果沒有獲利或者獲利情形難以舉證的，法律可直接規(guī)定損害限額。后來又有了侵害人格權(quán)的損害法定問題，《侵權(quán)責(zé)任法》第20條規(guī)定因人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失可依法確定，按照《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第18條的規(guī)定，法定賠償限額應(yīng)在50萬元以下。只有按照其他方式無法確定損害的，才可適用法定賠償。因此，確定損害的方法依次應(yīng)為“實際損失-違法所得-參照許可使用費的倍數(shù)合理確定一法定賠償。”法定賠償不以現(xiàn)實損害為基礎(chǔ)，具有一定的懲罰性，從而有必要區(qū)別故意或過失侵權(quán)適用不同的法定數(shù)額。法定賠償須在法定限額浮動范圍內(nèi)綜合受害人的具體隋形由法官依裁量權(quán)確定?？梢?，損害法定實際上是比較法上的損害酌定。在實體法，法定損害本質(zhì)上就是法律的綜合評價，這些評價因素包括侵害人的主觀狀態(tài)、侵害權(quán)益類型、侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、不當(dāng)?shù)美?、制止侵?quán)行為的合理開支等。程序法上，則降低了損害證明度，充分依靠法官的裁量權(quán)。符合上述要求的損害應(yīng)為法律意義上的損害。既然是估算，法定賠償?shù)淖罱K數(shù)額往往缺乏統(tǒng)一性、經(jīng)常遠(yuǎn)超現(xiàn)實損害。特別是“因侵權(quán)行為造成的影響存在逐步體現(xiàn)并不斷擴大的情況，起訴時并不能估算確定損失數(shù)額的，”一審和二審估算數(shù)額不一致時，不屬于訴訟請求變更。

綜上所述，程序法上，事實法律的交錯性要求我們須結(jié)合損害的事實法律性格具體地設(shè)立制度。事實意義的損害和法律意義的區(qū)分對此具有重要參考價值。

結(jié)語

復(fù)雜社會里流行各種模糊、交錯或混沌現(xiàn)象，而損害的二象性可謂又一典型。其打破了將損害純化為事實的理想，要求結(jié)合實體法和程序法的具體場合或語境厘定其意義、設(shè)立相關(guān)制度。按照舉重以明輕原則，法律屬性比損害更為明顯的過錯、因果關(guān)系等要件，其二象性應(yīng)當(dāng)更加明顯。如此以來，依托要件事實理論構(gòu)建起來的歸責(zé)體系豈不蕩然無存？民法體系豈不土崩瓦解？非也。二象性絕不意味著不再區(qū)分概念、厘定屬性，更不意味著要放棄科學(xué)立法、精準(zhǔn)司法，只是提醒我們，法律絕非把抽象術(shù)語堆砌在一起就萬事大吉，而只有將抽象術(shù)語在實體法和程序法等層面謹(jǐn)慎地展開、妥當(dāng)?shù)剡\行，方可稱得上“良善”。