在比較法學的表象背后

喻中

摘要：就像舞臺上的演員會受制于幕后的導演及編劇，在比較法學的理論表象背后，也有一些決定著比較法學走向的因素。其中，比較法學研究者所在國家及其法律在世界法律格局中的強弱程度，會影響到比較對象的選擇。比較法學研究者在普適主義與歷史主義之間的不同傾向，會決定他對法律移植的態(tài)度。比較法學研究者在立法者與闡釋者之間的不同站位，會決定他的學術(shù)理論是科學的還是解釋學的。比較法學研究者與政治的關(guān)系，也會決定其作品的學術(shù)成色與政治成色。通過察看比較法學表象背后的若干因素，有助于增強比較法學研究者的角色意識，有助于洞悉中國法律在比較法學中的地位，同時還有助于從比較法學的角度提升中國的制度能力與文化實力。

關(guān)鍵詞：比較法；學術(shù)自覺；文化解釋；法律移植

一、引言

比較法學作為一門學科或一個相對獨立的研究領(lǐng)域，當然是晚近以來才出現(xiàn)的。但是，比較法學作為一種研究方法，則由來已久。正如達維德所指出的，“對不同地區(qū)的法制進行比較研究，其歷史同法學本身同樣古老?！弊屛覀兓叵胍幌拢瑥膩喞锸慷嗟碌摹墩螌W》到孟德斯鳩的《論法的精神》，眾多經(jīng)典的法學名著，幾乎都運用了比較法的方法，幾乎都可以歸屬于比較法學的文獻庫。在今日中國的法學論著中，比較研究的方法更是得到了普遍的運用。

考慮到這樣的歷史與現(xiàn)狀，我們甚至可以夸張地說，一切法學都是比較法學，一切法學都屬于比較法學。造成這種“比較法帝國主義”的原因在于，比較乃是思維的一般特征，是研究法律的基本方法。對此，美國學者斯旺森有一個直截了當?shù)母爬?，他說：“沒有比較的思維是不可思議的，如果不進行對比，一切科學思想和所有科學研究，也都是不可思議的。明顯的和含蓄的比較充滿了社會科學家的著作，并且從一開始就是這樣?！?/p>

即便如此，我們也應當反過來，從另一個角度來思考：比較法學既然已經(jīng)成為了一個約定俗成的概念、一種特定的研究方法、一個特定的研究領(lǐng)域，甚至是一個相對獨立的分支學科，那就意味著，比較法學還是包含了某些特別的因素，足以使它在法學理論的世界中獨樹一幟。這個獨樹一幟的法學理論板塊，雖然已經(jīng)催生了大量的基礎(chǔ)理論文獻，但是，在比較法學研究成果不斷涌現(xiàn)的進程中，依然有一些背后的問題，值得挖掘出來并予以剖析。因此，本文立足于對比較法學研究的反思，分述隱藏在比較法學表象背后的四對范疇：法律與國家，求同與辨異，功利與文化，政治與學術(shù)。希望通過這四對范疇的梳理，深化對于比較法學基礎(chǔ)理論的認知，進而增進中國比較法學的學術(shù)自覺與學術(shù)自省。

二、法律與國家

從形式上看，比較法學研究的核心，就是把一種法律與另一種法律進行比較研究。在這種比較研究展開之前，比較法學研究者首先必須解決的問題是：誰跟誰比較？亦即比較對象的選擇問題。那么，比較法學研究者是怎樣選擇比較對象的？

當代中國的比較法學者，在選擇比較對象的時候，通常習慣于把中國法律與美國法律進行比較，或者是與英國法律、德國法律、法國法律進行比較，或者是與日本法律進行比較。但是，有中國的比較法學者把中國法律與肯尼亞法律、莫桑比克法律進行比較研究嗎？似乎沒有，或者很少。如果說肯尼亞、莫桑比克離中國較遠，那么，有中國的比較法學者把中國法律與緬甸、不丹、錫金、阿富汗、巴基斯坦的法律進行比較嗎？似乎也很少見到，即使有學者做過這樣的比較研究，也較少為人所關(guān)注。

問題由此產(chǎn)生：為什么當代中國的比較法學者更愿意、更習慣于把中國法律與美國法律進行比較？回答是，因為美國是強勢國家，美國法律是強勢法律。由此，我們可以看到，在比較法學研究的表象背后，還有一個真實的格局：作為比較對象的法律，存在著強勢法律與弱勢法律的差異。在通常情況下，比較法學者更愿意把自己所置身于其中的法律與另一種更強勢的法律進行比較，至少也要找一些與自己所置身于其中的法律在強弱程度方面大致相當?shù)姆蓙肀容^。如果沒有比自己所置身于其中的法律更強勢或大致相當?shù)姆?，那么，比較法學多半會衰落。因為這樣的法律格局，不能激發(fā)學者從事比較法學研究的熱情。

在中國的歷代《刑法志》中，以及其他的中國古典法律文獻中，我們幾乎看不到周邊國家的法律，周邊國家的法律幾乎就不在中國學者的視野之中。雖然有學者把中國的比較法學回溯至中國的春秋戰(zhàn)國時代，甚至更早，但是，嚴格說來，從秦朝到19世紀中葉，中國沒有現(xiàn)代意義上的比較法學。原因很簡單，在“中國一四夷”格局中，“四夷”的法律，即使存在，也不值得拿來與“中國”的法律相提并論、比較研究。正如石介在《中國論》中所言：“四夷處四夷，中國處中國，各不相亂，如斯而已矣”。既然各不相亂，互不關(guān)涉，當然也就沒有比較研究的必要。

直至19世紀后半期，來自“泰西”的法律才開始進入中國研究者的視野。19世紀末20世紀初，中國的比較法學研究著作才開始如雨后春筍般地涌現(xiàn)，比較法學才開始在中國迅速興盛起來。“1913年，在上海成立了中國的第一個比較法學組織——比較法學會，王寵惠當選為首任會長。1947年，任比較法學會會長的是楊兆龍，他還當選為國際比較法學會理事。在此過程中，比較法雜志也開始亮相學術(shù)界，最早的是東吳大學法學院的《法學季刊》（后改名《法學雜志》，創(chuàng)刊于1922年）。同時，東吳大學法學院的英文版《中國法學雜志》（China Law Review，1922年至1940年），也是一個比較法論壇?！币灾劣跂|吳大學法學院，也要于1915年改稱中國比較法學院。在眾多的比較法學著作中，有一個特點是共通的：用來比較的法律主要是美國、英國、德國、法國、日本的法律。為什么是這些國家的法律進入了中國比較法學研究者的視野？原因就在于，這些國家的法律是那個時代的強勢法律。在中國比較法學快速興起的時代，也是中國固有的法律迅速跌入低谷的時代，相對于歐美的強勢法律，那個時代的中國法律居于弱勢法律的地位。

在美國，比較法學研究一直比較衰落，正如杜魯貝克所言，“美國人對第三世界了解得很少，對那些國家的法律體系實際上一無所知。美國大學里的比較法研究從來就不強。我們在這領(lǐng)域所因襲的，主要是來自納粹占領(lǐng)的歐洲的難民的著述，而他們所注意的基本上都是歐洲法律。”這就是說，美國的比較法學著作，主要是“歐洲難民”寫成的著作。美國的比較法學研究為什么不強？根本的原因在于：在“純正”的美國學者看來，美國法律是最強勢的法律，置身于這種最強勢法律之中的美國學者，沒有興趣把美國法律與其他法律進行比較研究。因為，在他們的眼里，主要是在他們的潛意識里，相對于美國法律，其他國家、其他地區(qū)的法律都是弱勢法律。美國學者放眼環(huán)顧，找不到堪與美國法律進行比較的法律。這就像在傳統(tǒng)中國，自以為是的中國士大夫，從來不會把“烏雞國”的法律與“天朝上國”的法律進行比較研究，因為根本就沒有可比性嘛?，F(xiàn)在，同樣的格局再次浮現(xiàn)。只不過是曾經(jīng)峨冠博帶的中國士大夫替換成了哈佛、耶魯?shù)姆▽W教授。為什么中國的比較法學研究者不會把中國法律與肯尼亞法律、莫桑比克法律進行比較研究，原因也在這里：雖然相對于美國法律，中國法律可能不享有強勢法律的地位，但是，相對于肯尼亞法律、莫桑比克法律，中國法律又居于強勢法律的地位。

進一步看，強勢法律為什么強？弱勢法律為什么弱？其實法律自身無所謂強與弱。法律只是寫在紙面上的一串串字符，紙面上的字符有何強弱可言？即使是行動中的法律，也無所謂強與弱，因為行動中的法律，也只是特定群體的行動所需要遵循的不成文規(guī)則而已，這樣的不成文規(guī)則，同樣無所謂強弱。法律的強弱，取決于它背后的國家（或政治共同體）。國家強大了，這個國家的法律自然居于強勢地位，上升成為強勢法律；一個國家弱小，這個國家的法律只好屈居于弱勢地位，蜷縮成為弱勢法律。法律就像語言，或者就是語言的一個組成部分，其或強或弱，正好可以充當測度國家強弱狀況的標尺。一個居于強勢地位的國家，它的法律一定是強勢的；弱勢的法律，只能與弱勢的國家如影相隨。因此，強勢法律與弱勢法律之間的對比關(guān)系，其實就是強勢國家與弱勢國家之間的對比關(guān)系。

因此，從表面上看，比較法學的研究對象是法律，研究者是在選擇不同的法律進行比較研究；從根本上看，比較法學的研究對象其實是國家，研究者是在選擇不同的國家進行比較研究，因為，法律總是依附在國家的軀體上的。不同國家之間的強弱關(guān)系，是牽動比較法學研究的一根看不見的韁繩。比較法學的研究者比較什么，選擇什么樣的法律進行比較研究，主要就是由這根韁繩牽動的。當代中國的比較法學為什么“言必稱美國”，就因為美國是強勢國家。1899年的梁啟超在自己的比較法學論著《各國憲法異同論》一文中高調(diào)稱頌英國憲法，認為英國憲法是“完全無缺”的憲法，背后的原因也在于，那個時期的英國是全世界最強勢的國家。

如果以上的分析有一定的道理，那么，如果一個國家的比較法學發(fā)達而興盛，恰恰意味著這個國家還不是最強勢的國家，當然也不是最弱勢的國家。最弱勢的國家及其法律只有極其微弱的對話能力，甚至不足以支撐一門專業(yè)化的法學體系中的比較法學。我沒有做過專門的調(diào)查，但我猜測，在全球200個左右的國家中，沒有展開比較法學研究的國家恐怕還不止一個或兩個。由此，我們可以做出這樣一個推論：擁有最強勢法律的國家，以及法律最弱勢的國家，比較法學都不甚發(fā)達。剩下的中間狀態(tài)的國家，多多少少都有一些比較法學研究。但是，這些國家的比較法學者在選擇比較對象的時候，仍然會呈現(xiàn)出這樣一種規(guī)律：某個國家內(nèi)居于主流地位的比較法學，大多盯著那些比本國更強勢的國家及其法律，同時也會盯著那些跟本國同等強勢的國家及其法律，較少把那些比本國更弱勢的國家及其法律作為比較研究的對象。

國家強則法律強，國家弱則法律弱。法律與國家之間的這種關(guān)系，既決定了比較法學的研究對象，同時也決定了比較法學在世界各國的分布格局。

三、求同與辨異

把兩種或多種法律進行比較研究，到底是要“求同”？還是要“辨異”？有人可能回答說，既求同，也辨異，求“異中之同”，辨“同中之異”。這樣的說法似乎有道理：一方面，如果不求同，似乎就沒有比較的必要，譬如，把一塊石頭與一片樹葉進行比較，似乎意義不大，因為沒有相同點；另一方面，凡是比較，作為比較對象的兩個事物，必然有一定的差異，否則比它干什么？——但是，這種大而化之的回答并不能阻擋進一步的追問：在籠而統(tǒng)之的比較法學背后，是否可以分為兩條路徑：求同性質(zhì)的比較法學，與辨異性質(zhì)的比較法學？我的回答是肯定的。

求同性質(zhì)的比較法學研究，主要在于尋求普遍性，主要受到了普適主義價值觀的支配。辨異性質(zhì)的比較法學研究，主要在于強調(diào)特殊性，主要受到了歷史主義價值觀的支配。試舉例說明：在德國法學史上，蒂抱的論文《論制定一部統(tǒng)一的德國民法典的必要性》，主張模仿法國民法典，為德國制定一部綜合性的民法典，并通過統(tǒng)一的民法典，促成德國國家的統(tǒng)一。從比較法學的角度來看，蒂抱的立場是求同，認為德國民法應當更多地靠近法國民法，體現(xiàn)的就是以求同為訴求的比較法學主張。但是，薩維尼的論文《論立法與法學的當代使命》并不同意蒂抱的求同主張，他說，雖然“我們心中所竭誠向往的，乃為同一目標，而朝思夕慮者，實現(xiàn)此目標之手段也?！闭菍κ侄蔚牟煌斫?，薩維尼表達了一種以辨異為追求的比較法主張：法律乃是一個民族共同意識、共同信念的體現(xiàn)。薩維尼說：“在人類信史展開的最為古遠的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制。不僅如此，凡此現(xiàn)象并非各自孤立存在，它們實際乃為一個獨特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，而向我們展現(xiàn)出一幅特立獨行的景貌。將其聯(lián)結(jié)一體的，乃是排除了一切偶然與任意所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內(nèi)在必然性的共同意識?！?/p>

求同性質(zhì)的比較法研究一般立足于尋求法律文本、法律器物、法律技術(shù)之同。譬如，蒂抱希望制定一部像《拿破侖法典》那樣的德國民法典，就是希望德國民法典在法律文本上模仿法國民法典。再譬如，當代學者倘若要替本國的刑事訴訟法引入“沉默權(quán)”制度或“米蘭達規(guī)則”，或者是要借鑒某國的物權(quán)公示制度，或者要引進法袍之類的某種法律設(shè)施，就是在尋求法律技術(shù)、法律器物之同。這樣的比較法學研究，打個比方，就像是對兩棵樹的樹干、樹枝、樹葉的比較研究，或者就像是對兩棵樹的樹冠的比較研究。園藝師為了讓這棵樹與另一棵樹更相似，就對這棵樹進行修剪，把這棵樹的整體形象修剪得跟另一棵樹幾乎完全一樣。園藝師的這種活動、這種追求，就類似于求同性質(zhì)的比較法學研究。在中國大陸關(guān)于民法、刑法、訴訟法等具體法律制度的研究中，這樣的比較法學研究很普遍、很流行。這樣的比較法學研究與蒂抱的比較法學研究，都屬于求同性質(zhì)的比較法學研究。

辨異性質(zhì)的比較法學研究一般傾向于辨識法律根源、法律傳統(tǒng)、法律精神之異。譬如，薩維尼認為，法律就像語言一樣，是從一個民族的歷史過程中生長、演進而來的，因而，德國民法不宜通過模仿法國民法來制定。這樣的比較法學研究，就仿佛對兩棵樹進行比較，既要比較兩棵樹的樹冠，同時更要比較兩棵樹的根系，甚至要比較根系所置身于其中的土壤。如果針對法律之樹的根系、土壤進行比較，得出的結(jié)論主要是差異?？吹靡姷姆芍畼淇梢孕藜舻么笾孪嗤?，譬如，都規(guī)定了“正當程序”，但是，支撐法律之樹的根系、土壤，能夠“修剪”得大致相同么？在法律移植的過程中，可以借鑒、模仿法律之樹的形狀甚至顏色，但是，能夠把法律之樹的根系、土壤也一并移植過來么？如果不能，僅僅截取某種異質(zhì)的法律之樹的樹枝、樹葉，能夠在本國的法律之樹上成功地嫁接么？能夠在本國的法律土壤中茁壯生長么？這些問題，都是辨異性質(zhì)的比較法學研究旨在強化的問題。

通常說來，求同性質(zhì)的比較法學研究秉持的普遍主義價值觀，與現(xiàn)代主義、進步主義甚至“單線進化論”分享了大致相同的思維方式。福山的“歷史終結(jié)論”是這種思維方式的形象化表達?！胺扇蚧泵}則是這種思維方式在比較法學研究領(lǐng)域內(nèi)的凝結(jié)。相比之下，辨異性質(zhì)的比較法學研究側(cè)重于訴諸歷史，訴諸傳統(tǒng)，強調(diào)本國經(jīng)驗、本族習慣、本地智慧、本土知識，或吉爾茨所說的“地方性知識”，因而具有更加明顯的保守主義的特征，與多元主義、后現(xiàn)代主義分享了某些大致相同的思維方式。艾森斯塔特的“多元現(xiàn)代性”就是關(guān)于這種思維方式的集中闡釋。千葉正士的“法律多元論”則是這種思維方式在比較法研究領(lǐng)域內(nèi)的直觀體現(xiàn)。

如果要對這兩種不同的比較法學研究進行評價的話，那么，它們各有其優(yōu)長之處。求同性質(zhì)的比較法學要求更多地靠近某種“先進”的，或強勢的法律，對法律移植保持某種樂觀的態(tài)度，有助于豐富本國的法律資源，有助于推動本國的法律創(chuàng)新、革新。特別是金融、互聯(lián)網(wǎng)、高新技術(shù)以及太空、海洋等新興領(lǐng)域內(nèi)的法律，由于與科技變革緊密結(jié)合，與特定民族生活、特定文化傳統(tǒng)的關(guān)聯(lián)度、依賴度較弱，因而比較容易借鑒移植別國的法律。但是，求同性質(zhì)的比較法學研究在家庭法、訴訟法、憲法等相對傳統(tǒng)的法律領(lǐng)域，則存在著較多的局限性。因為，兩個國家很可能都在憲法文本中明文規(guī)定了民主制度。如果僅僅比較兩國的憲法條文，則會發(fā)現(xiàn)兩者之間共性很大，譬如，都承認民主、平等、獨立審判。但是，在“民主”、“平等”、“獨立審判”這些相同法律用語的背后，“民主”的實際運行、“獨立審判”的真實狀況，都可能各具形態(tài)，甚至會大相徑庭。至于“平等”與“反歧視”，更是各國“都有一本難念的經(jīng)”。大致說來，就政治領(lǐng)域、家庭領(lǐng)域的法律而言，求同性質(zhì)的比較法學研究，恐怕會面臨著更多的障礙。而且，這種障礙還不僅僅是一個意識形態(tài)的問題，也不是“一下決心”就能夠順利解決的問題。

相反，辨異性質(zhì)的比較法學研究，則可以在政治法、家庭法等領(lǐng)域取得更多的學術(shù)成就。因為政治法、家庭法更多地受制于本國的民族性格、文化傳統(tǒng)、心理結(jié)構(gòu)、風俗習慣。在這些領(lǐng)域，法律會更多地受制于時間上的“過去”而不是空間上的“異域”。傳統(tǒng)的民法，由于充當了一個國家、一個民族社會生活的百科全書，同樣會較多地受制于本國、本民族的文化與傳統(tǒng)。以薩維尼為代表的歷史法學派反對簡單地移植法國的民法典，能夠有效地阻止德國民事立法領(lǐng)域的模仿主義，原因就在這里。

四、功利與文化

在比較法學的表象背后，還存在著指向上的差異：既可以是文化指向的比較法學，還可以是功利指向的比較法學。兩者的區(qū)別在于：文化指向的比較法學研究旨在解釋，以尋求意義為追求，可以視為人文學科取向的比較法學；功利指向的比較法學研究旨在改變，以完善法律為追求，可以視為社會科學取向的比較法學。

先看功利指向的比較法學。在19世紀，為了救亡、自強，中國人提出了“師夷長技以制夷”的主張，這就是典型的功利指向。在同樣的邏輯上往前延伸，從“師夷之技”延伸至“師夷之法”，比較研究各國法律制度也是為了自強、救亡。這種功利指向的比較法學研究，構(gòu)成了所謂“法治后進國家”比較法學的學術(shù)主流。正如當代學者所言，“中國近代比較法研究，崇尚的始終是西方先進的法律理念，追求的也是西方先進的法律制度。盡管這些先進的理念和制度，有的與中國的現(xiàn)實相差很遠，有的甚至還有矛盾和沖突，但研究者們卻一直孜孜于此，未曾動搖和氣餒過?！睘槭裁础耙恢弊巫斡诖恕?，背后有功利的目標存焉。

在中國近代的比較法學史上，上文引證的梁啟超的《各國憲法異同論》是一篇重要的文獻。這篇以比較憲法為主題的論文，對英國的憲法與政治贊美有加、無限推崇，其實是為中國的憲法和政治描繪了一個可供模仿的理想圖景。此外，梁啟超還寫下了一系列的比較法學著作，譬如，比較各國國會制度的《中國國會制度私議》，比較各國憲法的《憲法之三大精神》，等等。梁啟超比較各國法律的目的是什么？一言以蔽之，為了救亡、救國、救時。對此，梁啟超在1904年的《中國法理學發(fā)達史論》一文中，明確地寫道：“逮于今日，萬國比鄰，物競逾劇，非于內(nèi)部有整齊嚴肅之治，萬不能壹其力以對外。法治主義，為今日救時唯一之主義。立法事業(yè)，為今日存國最急之事業(yè)。稍有識者，皆能知之。而東西各國之成績，其刺激我思想供給我智識者，又不一而足。自今以往，實我國法系一大革新之時代也?！边@幾句話，實為功利指向的比較法學研究者的自畫像，同時也揭示了功利指向的比較法學的理論邏輯：由于其他國家在法治、立法方面，已經(jīng)取得了很好的成績，能夠在思想、智識方面帶給我們各種各樣的刺激與啟發(fā)，因而，通過借鑒其他國家的法治成績，可以促進中國法系的革新，可以完善我國的法治與立法；至于完善法治與立法的最終目標，則是為了救時。在當代中國，比較法學研究的代表性學者亦是在同樣的功利邏輯上理解比較法學：“比較法在中國正在重新出發(fā)，比較法作為改革的有力工具，……曾經(jīng)發(fā)生強大效用?！北容^法學的“強大效用”就是比較法學在功利方面的效用：它是“改革的有力工具”。

文化指向的比較法學側(cè)重于解釋的進路，它對各國法律進行比較研究的主要目的，不在于追求立竿見影的社會效用、政治效用，而是在于尋求意義。比較法學研究在尋求意義的過程中，特別是在交流這些意義的法學活動中，還可以傳遞、共享這些意義。這其實是一種人文性質(zhì)的知識生產(chǎn)與知識消費。通過這樣的比較法學研究，人們關(guān)于這個社會、這個世界的認識可能因此而趨于一致，社會共識可能由此而形成；即使不能達成一致，彼此之間也可以明確關(guān)于意義的分歧在哪里，在一定程度上，這也是一種存異的人類共識。

這種立足于文化解釋的比較法學，有一個堅實的理論基點：人是一種尋求意義的動物。任何人在任何時候，都生活在人類自己建構(gòu)起來的意義之網(wǎng)中。人類尋求意義，當然要通過哲學、倫理學、歷史學等人文學科，但是，比較法學也可以做出相應的貢獻。通過意義的生產(chǎn)，比較法學有助于為人類自身編織一個意義的世界，在這個由“意義之磚”搭建起來的平臺上，人類達成了共識，人也因此而成為一個類的存在，人類共同體也因此而得到有效的整合。

進一步看，以尋求意義作為追求的比較法學，本質(zhì)上是把不同類型的法律作為不同的語言來加以比較，極端一點說，這種意義上的比較法學，甚至可以縮減為語言學，或許可以稱為“比較法律語言學”，亦即是關(guān)于法律語言的比較研究。德國學者卡西爾曾經(jīng)這樣解釋歷史學家，他說：“在某種意義上說，歷史學家與其說是一個科學家不如說是一個語言學家。不過他不僅僅研究人類的口語和書寫語，而且力圖探究各種一切各不相同的符號慣用語的意義?！瓪v史學家所尋找的毋寧是一個舊時代的精神的物化。他在法律和法令、憲章和法案、社會制度和政治機構(gòu)、宗教習俗和儀式中尋找著共同精神?！笨ㄎ鳡枌v史學家的這種描述，完全可以用于描述尋求意義的比較法學家，因為，“在法律和法令、憲章和法案”中尋找“共同精神”的歷史學家，其實就是尋求意義的法學家或比較法學家。

在當代中國的正式制度中，法學被歸屬于社會科學。然而，著眼于文化指向、意義生產(chǎn)的比較法學由于偏重于人文學科，因而不太容易占據(jù)主流地位。但是，這樣的比較法學卻可以充當法學與其他人文科學之間的橋梁。譬如梁治平的《尋求自然秩序中的和諧》，就屬于這種指向的比較法學論著。此書的副標題雖然指明了這是一項“中國傳統(tǒng)法律文化研究”，但是，此書的內(nèi)容卻是典型的比較法學研究，譬如，此書比較了中國的《法經(jīng)》與西方的《十二表法》，又把中國的“義利之辨”與西方的“權(quán)利義務(wù)”進行比較對照，諸如此類，都體現(xiàn)了文化指向的比較法學之旨趣。

比較法學研究中的功利指向與文化指向，還可以看作是“科學”與“解釋學”分別作用于比較法學所導致的不同結(jié)果。大致說來，功利指向的比較法學主要是科學的比較法學，它的基本預設(shè)是，比較法學是一門科學。所謂科學，按照梁啟超的說法，“應如鑒空衡平，是什么，照出來就是什么，有多重，稱出來就有多重，把自己主觀意見鏟除凈盡，把自己性格培養(yǎng)成像鏡子和天平一樣?！痹诳茖W或社會科學的范式下，比較法學以社會實證、邏輯實證等方法，對不同的法律進行科學的比較。譬如，對法律條文進行科學的比較，得出科學的結(jié)論，進而為相關(guān)法律制度的建立與完善提供科學的依據(jù)。

相比之下，文化指向的比較法學主要是解釋學的比較法學。這種比較法學的前提是，“我們應當把人定義為符號的動物來取代把人定義為理性的動物。只有這樣，我們才能指明人的獨特之處，也才能理解對人開放的新路一通向文化之路?！钡?，“科學家們總是拒絕這樣的解釋，這是可以理解的?！币驗榭茖W家們的立場是科學的，而不是解釋學的。根據(jù)齊格蒙·鮑曼關(guān)于“立法者”與“闡釋者”的二元劃分，這種解釋學的立場，其實也指出了一種比較法學家的角色——闡釋者。與之相對應的功利導向的比較法學家，則大致可以歸屬于“立法者”。可見，文化導向的比較法學與功利導向的比較法學，還可以對應于闡釋者的比較法學與立法者的比較法學。

五、政治與學術(shù)

在比較法學的表象背后，還掩蓋著政治與學術(shù)的關(guān)系。因此，如果著眼于是否涉及政治、特別是政治意識形態(tài)，我們還可以把比較法學分為兩類：政治性的比較法學與學術(shù)性的比較法學。可能有人會認為，比較法學研究既然是一種學術(shù)活動，當然會追求學術(shù)，怎么可能還有政治性的比較法學？當然是有的。從總體上看，比較法學的主流或表象雖然是學術(shù)性的，但是，政治性的比較法學從來都有，今后也不可能絕跡。

一方面，在我國20世紀50年代以來的法學史上，政治性的比較法學主要體現(xiàn)在姓“資”與姓“社”的比較中。譬如，有一部通行的憲法學教科書在論述憲法的根本法屬性時，在列舉了法國憲法、英國憲法、美國憲法有關(guān)政治力量的規(guī)定之后，寫道：“以上數(shù)例說的是資本主義國家憲法表現(xiàn)各國政治力量對比的情況。至于社會主義國家的憲法所表現(xiàn)的各種政治力量對比也顯而易見?！边@樣的比較研究，就帶有較為強烈的政治意識形態(tài)色彩。再譬如，關(guān)于憲法的分類，我國有學者認為，“我倒主張在首先區(qū)分資本主義類型的憲法和社會主義類型的憲法的基礎(chǔ)上，把所有歷史上和現(xiàn)行的資本主義類型憲法分如下四大類”：政治自由主義憲法、君主立憲主義憲法、社會改良主義憲法、獨立民族主義憲法，這種劃分方式，“顯然是以制憲者的指導思想（意識形態(tài)）為其分類的標準的?！睌?shù)十年來，把資本主義法律與社會主義法律進行比較研究，在我國的法理學、憲法學教科書中，幾乎是一種常態(tài)。

另一方面，政治性的比較法學在西方代表性學者的筆下，同樣存在。試舉一例，法國比較法學者達維德1964年完成的《當代主要法律體系》，是一本享有重要地位的比較法學名著。該書內(nèi)容共分四個部分，分別是“羅馬日耳曼法系”、“社會主義各國法”、“普通法”、“其他的社會秩序觀與法律觀”。其中的第四部分“其他的社會秩序觀與法律觀”又分為四編：“伊斯蘭法”、“印度法”、“遠東各國法”、“馬達加斯加與非洲各國法”。中國法與日本法就屬于“第四部分”的第三編“遠東各國法”。在這個比較法學的基本框架中，我們可以讀到以下幾個方面的政治信息。

第一，達維德把“羅馬日耳曼法系”置于全書的第一部分，是因為他所在的法國，就屬于這個法系。他以某種褒揚的口吻寫道：“第一個值得我們注意的法系是羅馬日耳曼法系。這個法系包括以羅馬法為法學基礎(chǔ)的那些國家。在這些國家里，法律規(guī)范被理解為同正義的和道德的考慮密切聯(lián)系的行為準則。”作為某種對照，“遠東的情況，尤其是中國的情況，完全不一樣?！@里是法的價值本身發(fā)生了問題?！边@種具有強烈褒貶意味的比較法學論述，與作者所持的特定政治立場是融為一體的。

第二，達維德把“社會主義各國法”置于全書的第二部分，這就產(chǎn)生了把“社會主義法”與“羅馬日耳曼法”、“普通法”及“其他法”進行對照的效果。達維德專門突出了“社會主義法”，而所謂的“社會主義法”，在達維德寫作此書的時代，其實就是“華約法”，其核心就是“蘇聯(lián)法”。這種對照，是20世紀60年代冷戰(zhàn)格局的反映，是“華約”與“北約”兩大政治陣營在比較法學理論中的折射。達維德為什么如此看重以“蘇聯(lián)法”為核心的“社會主義法”？原因就在于：由蘇聯(lián)支撐的“華約”代表了“兩極世界”中的“一極”，在達維德的眼里，蘇聯(lián)及“華約”是一個巨大的政治存在，根本不容忽視。

第三，達維德提出了“社會主義法”的概念，但是，他并沒有提出“資本主義法”的概念，更沒有把“社會主義法”與“資本主義法”進行比較。因為，如果那樣比較，就意味著認同了社會主義的分析理路，同時還意味著“社會主義法”與“資本主義法”可以相互對應，具有相同的正當性，甚至具有相同的、對等的地位。然而，如果像達維德那樣，拒絕把“羅馬日耳曼法”與“普通法”合并為“資本主義法”，就意味著“羅馬日耳曼法”及“普通法”不需要“資本主義”這個修飾詞，它們不需要修飾，因為，“羅馬日耳曼法”及“普通法”已經(jīng)構(gòu)成了一個價值上的自足的存在，甚至代表了法的常態(tài)，是恒常性的法。至于需要用“社會主義”來修飾的“社會主義各國法”，則被涂上了某種政治異端的色彩。

第四，在達維德寫作這本比較法學著作的1964年，中國已經(jīng)是社會主義國家。但是，在達維德的框架下，“中國法”并不屬于“社會主義各國法”，而是被歸屬于“其他法”中的“遠東各國法”；按照此書的排列，在“中國法”之后，就只剩下“馬達加斯加與非洲各國法”了。而且，達維德還特別強調(diào)，“以上所談關(guān)于遠東的意見，對黑非洲各國與馬達加斯加同樣適用?！边@就是說，“中國法”與“黑非洲與馬達加斯加”法，才屬于同一類型。

以上幾個方面表明，在這本流傳廣泛的比較法學名著中，分類標準是混亂的，政治意識形態(tài)方面的追求是明顯而突出的。在某種意義上，作者的政治邏輯已經(jīng)嚴重沖擊了學術(shù)邏輯。

可見，政治性的比較法學既見之于中國，也見之于西方。而且，在今日西方的法學理論中，尤其是在激進女權(quán)主義法學、批判種族主義法學等法學領(lǐng)域，比較法學的政治色彩甚至更加突出。

事實上，國家與法的理論總是跟政治、特別是跟政治意識形態(tài)具有千絲萬縷的聯(lián)系，這就難免為政治法、國家法的比較研究抹上一層政治意識形態(tài)的釉彩。從另一個角度來看，比較法學與其他學術(shù)領(lǐng)域一樣，無論是在西方還是在東方，“政治正確”都是一個必須考慮的要求。在當代中國的學術(shù)環(huán)境下，有“政治正確”的要求，同樣的要求在任何國家都是存在的。譬如，有學者注意到，“‘政治正確’的社會實踐在美國如今相當普遍，特別是在知識圈內(nèi)已經(jīng)形成了一種相當大的社會壓力。在這種壓力下，甚至某些學術(shù)問題也變成了學術(shù)禁區(qū)，不能進行正常的研究，例如不同種族的比較研究?！边@就是說，比較法學研究的學術(shù)性，總是與政治性相互關(guān)聯(lián)、相互糾纏，無論是主動的，還是被動的。因而，從應然的角度看，比較法學研究應當是學術(shù)化的研究，但是，總有一部分比較法學研究會跟政治意識形態(tài)疊加在一起。說到底，比較法學研究不可能總是在政治真空中運行，從這個角度上說，比較法學研究既可以是相對純粹的學術(shù)理論，但又不可能完全脫離政治意識形態(tài)。

比較法學研究的常態(tài)雖然應當是學術(shù)性的，應當恪守學術(shù)倫理、學術(shù)準則，但是，比較法學研究中的政治性又是一個必須正視的現(xiàn)實。在學術(shù)性與政治性相互交織的背景下，比較法學研究者還需要在學術(shù)與政治之間進行考量。

六、比較法學的學術(shù)自覺

上文分別敘述的四對范疇，既有助于我們洞悉比較法學表象背后的若干支撐性因素，更有助于增強比較法學研究者的學術(shù)自覺。那么，隱藏在比較法學表象背后的四對范疇，能夠給當代中國的比較法學研究，帶來什么樣的啟示意義呢？對于這樣一個開放性的追問，可以從以下幾個方面做出初步的回答。

（一）應當注意中國比較法學研究者的角色

研究者以什么樣的角色從事比較法學研究，會在相當程度上塑造中國比較法學的品性。一般說來，“求同者”的比較法學與“辨異者”的比較法學通常會表現(xiàn)出不同的風格，“立法者”的比較法學與“闡釋者”的比較法學也會呈現(xiàn)出不同的面貌。就中國比較法學研究者的角色來看，則經(jīng)歷了一個明顯的變遷過程?；仡檶W術(shù)史，可以發(fā)現(xiàn)，中國的比較法學與現(xiàn)代意義上的中國法學幾乎是同步生長的，甚至可以說，中國的現(xiàn)代法學就是從比較法學開始的，中國的比較法學書寫了中國現(xiàn)代法學的“第一章”。只是，中國比較法學或中國現(xiàn)代法學的萌生，并不是一個自發(fā)的過程，而是一個被迫的過程，甚至是一個充滿了屈辱感的過程。因為，在相當程度上，中國的比較法學是伴隨著西方的堅船利炮而興起的。在19世紀中葉以后直至20世紀中葉的中西交往史上，中國是一個“被侮辱的與被損害的”國家，也是一個被侵略與被殖民的國家。這是中國比較法學興起的底色與背景。

中國人在“師夷長技以制夷”的洋務(wù)運動中，開始系統(tǒng)地接觸到西方的法律制度。1864年，美國傳教士丁韙良翻譯的《萬國公法》，可以視為中國人全面而系統(tǒng)地了解西方法律制度的肇始，因為“此事在中國是史無前例的”。但是，比較法學在中國的興起，還要遷延至甲午戰(zhàn)爭之后。甲午中日戰(zhàn)爭的失敗，讓中國人意識到，僅僅學習西方的器物，譬如輪船槍炮之類，還不足以有效地“制夷”，要想抵御外敵，還必須學習西方的政治法律制度，中國的比較法學就是在這樣的變法運動中興起的。19世紀末葉開展的維新變法運動，其實質(zhì)就是要改變祖宗的成法，引進西方的法律。要實現(xiàn)這樣的政治目標，當然要借助于比較法學。戊戌變法失敗后的梁啟超寫作《各國憲法異同論》，其實是把行動中的變法維新變成了紙面上的法學馳騁。

本文多次提及梁啟超的這篇比較法學論文，是因為它塑造了中國比較法學的基本品性：功利性的追求先于文化上的追求，因為，中國早期的比較法學就是由救亡圖存的生存危機催生、開啟的。換言之，中國的比較法學并非始于學術(shù)上的好奇，既沒有從容感，更沒有閑適感，而是在一種“急功近利”的心態(tài)下生長起來的。這就使得中國早期的比較法學研究者，具有強烈的“救亡”意識。因此，以梁啟超為代表的中國早期的比較法學研究者，其實就是中國的救亡者。

自20世紀中葉以來，中國已經(jīng)實現(xiàn)了國家獨立，擺脫了半殖民地的處境，中國的比較法學研究者似乎不必扮演救亡者的角色了，中國的比較法學者似乎可以在較為從容的心態(tài)下從事比較法學研究了。但是，在1949年以后的30年里，在特定的政治背景下，中國的比較法學幾乎瀕臨消失。直至20世紀80年代以來的改革開放與法制建設(shè)，才讓中國法律與西方法律再次相遇。其間，為了推進中國的法制建設(shè)，為了借鑒西方的“先進”法律制度，中國的比較法學再次繁榮起來。只是，較之于梁啟超寫作《各國憲法異同論》的時代，當代中國日漸興盛的比較法學，不再是被迫的，而是具有更多的主動性和自覺性。這種主動的、自覺的比較法學，在相當程度上，是當代中國“追趕型法治”的產(chǎn)物。當代中國的比較法學是為了適應“追趕”先進法治的目標而發(fā)展起來的。換言之，百年中國比較法學研究者的角色，已經(jīng)從早期的“救亡者”轉(zhuǎn)向當代的“追趕者”。盡管比較法學研究者的角色發(fā)生了較大的變化，但變化中自有其不變的內(nèi)核，那就是，功利性的追求壓倒了文化上的追求。

（二）中國法律在中國比較法學研究中的地位

如果說，百年中國比較法學研究者的角色已經(jīng)從“救亡者”轉(zhuǎn)向了“追趕者”，那么，在中國比較法學研究者的心鏡中，用來與外國法律進行比較的中國法律，亦即，在中國進行比較法學研究不可回避的中國法律，又處于一個什么樣的地位或境況呢？

中國法律在中國比較法學研究中的地位，同樣經(jīng)歷了一個變遷的過程。在19世紀末期，在中國比較法學初生之際，在比較法學的理論與視野中，幾乎沒有中國法律的身影。譬如，前引梁啟超的《各國憲法異同論》一文所比較的“各國憲法”，就不包括“中國憲法”，主要是對英、法、美諸國憲法的比較。原因很簡單，那個時期的中國還沒有“憲法”，因此，在這篇比較法學論著中，中國法律只好暫付闕如。大致說來，清朝末期的中國比較法學，主要是中國法律“不在場”的比較法學。這個時期比較法學的實質(zhì)，其實是“外國法學”，主要是關(guān)于外國法律制度、法律學說的引介與比較。

民國時期，在經(jīng)歷了對于外國法律的借鑒與吸收之后，中國逐步制定了自己的新式憲法和法律，譬如1912年《中華民國臨時約法》，1928年的《中華民國刑法》、《刑事訴訟法》，等等。這些法律的制定，改變了中國的比較法學：它不再僅僅是關(guān)于外國法律的比較，中國法律也被置于比較研究的視野中，中國法律開始進入中國的比較法學。譬如，王世杰、錢端升合著的《比較憲法》在中國的比較法學史上長期享有盛譽，在這部初版于1927年的比較法學著作中，中國法律就占據(jù)了重要的地位。正如作者在增訂版序言中所言：“原書本將中國制憲問題的經(jīng)過，附于第五編中敘述；今因制憲問題在中國又多十年的歷史，且國民政府的存在已歷十有二年，其現(xiàn)行政治機構(gòu)，亦有闡述的必要，故特新增一編，名為‘中國制憲史略及現(xiàn)行政制’?！卑淹跏澜?、錢端升的《比較憲法》與梁啟超的《各國憲法異同論》進行對照閱讀，可以發(fā)現(xiàn)，隨著中國現(xiàn)代法律的初步形成，民國時期的比較法學已經(jīng)變成了中國法律“在場”的比較法學。

20世紀80年代以來的數(shù)十年間，隨著中國法制建設(shè)的全面展開，隨著中國特色社會主義法律體系的初步形成，在當代中國的比較法學研究中，中國法律已經(jīng)成為比較的“軸心”。在各種具體法律制度的比較研究中，比較中國法律與國外相關(guān)法律的異同，以外國法律燭照中國法律，已經(jīng)成為比較法學研究的常態(tài)。不過，即便如此，我們?nèi)钥梢钥吹剑诋敶袊谋容^法學持續(xù)展開的進程中，以借鑒的心態(tài)對待外國法，通過中外法律的比較來完善中國的相關(guān)法律，依然是中國比較法學研究的主流。

（三）通過比較法學提升中國的制度能力與文化實力

隨著中國經(jīng)濟實力及綜合國力的不斷增強，與中國相關(guān)的比較法學還有進一步拓展的空間。一方面，在國際社會，由于中國牽連著越來越多的國家的利益，由于世界越來越多地關(guān)注中國，中國的法律可能會受到其他國家比較法學研究的更多關(guān)注。這就是說，中國法律不僅在中國比較法學研究中已經(jīng)占據(jù)了軸心的地位，還可能在其他國家的比較法學研究中占據(jù)某種較重要的地位。另一方面，當代中國的比較法學還應當承擔更加重要的使命，對此，可以從功利與文化兩個不同的角度來分析。

從功利的角度來看，通過比較法學研究，可以為中國的法律制度補充新的制度因子，有助于提升中國的制度能力。由于綜合國情的差異，在其他國家行之有效的法律制度，不一定都適合我國的實際情況。但是，在互聯(lián)互通的全球化時代，中國與其他國家總是會面臨著某些共同的問題，為了處理這些共同面臨的問題，其他國家已經(jīng)培育出來的比較成熟的法律制度，就可以為中國所借鑒和吸收。特別是在金融法、海商法、海洋法等法律領(lǐng)域，如果某些國家的法律制度確實屬于值得學習的“長技”，那么，通過比較法學的研究，把這些國家的法律制度及法律技術(shù)引入中國，以開放的心態(tài)接納這些外來法律，對于中國相關(guān)法律制度的完善，能夠起到積極的促進作用。這不僅是必要的，同時也是可行的。因為，很多技術(shù)性的法律制度，特別是很多新興領(lǐng)域的法律制度，在各個國家可以普遍適用。隨著眾多異域法律制度的廣泛引進，可以進一步優(yōu)化中國的法律制度，可以讓中國的法律制度具有更多的適應能力、容納能力，這對于提升中國法律的制度能力、治理能力，都會產(chǎn)生正面意義。

從文化的角度來看，中國的比較法學還可以充當中外文明對話的平臺，在對話過程中還可以提升中國的文化實力或文化影響力。必須看到，今日中國的比較法學，已然不同于梁啟超時代的比較法學，也不同于王世杰時代的比較法學。今日中國的比較法學隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，已經(jīng)具備了文明對話的功能。中國需要世界，因而中國的比較法學要關(guān)注世界各國的法律；但世界也需要中國，至少需要中國的大市場，因而中國的法律也會受到世界的關(guān)注。在中國與世界其他國家相互關(guān)注的過程中，迫切地需要深層次的文明對話，以促進相互理解與相互溝通。比較法學就是文明對話的一個重要渠道、重要平臺。比較法學研究既可以把外來的法律文明傳人中國，比較法學也可以作為向世界展示中國文明秩序的一個窗口。比較法學作為法學的一個部分、一個維度，說到底，還是文明秩序之學。在比較法學的深處，是不同的文明秩序的比較。中國的比較法學可以通過法學這種獨特的方式，向世界解釋中國，讓世界更多地理解、認同中國的文明秩序，這是提升中國文化實力的一個重要抓手。

無論是制度能力建設(shè)，還是文化實力提升，都為中國的比較法學提供了廣闊的生長空間。隨著中國國家實力的增強，中國法律的影響力還會進一步增長，中國的比較法學也會水漲船高地受到更多的關(guān)注。這就是說，中國的比較法學與中國的國家能力息息相關(guān)，這既是中國比較法學視野中的“政治與學術(shù)”，也是中國比較法學視野中的“法律與國家”。

七、結(jié)語

概而言之，比較法學是一場學術(shù)運動，它通過對一種學術(shù)研究方法的彰顯，培育了一個相對獨立的學術(shù)板塊。在當代中國，比較法學既是一門課程，也是一種研究方法，還是一個學術(shù)領(lǐng)域。無論從哪個方面來看，比較法學都是一種受人關(guān)注的光鮮的顯學。然而，比較法學作為一種學術(shù)理論，在顯現(xiàn)于外的表象背后，還潛藏著一些決定性的幕后因素。各種出版物刊載的比較法學作品，是比較法學的表象。打個比方，各種比較法學作品就像舞臺上的演員，各具性格，各有特色。但是，演員的一顰一笑、一言一行、一舉一動，都是幕后的導演與編劇設(shè)定的。同理，比較法學作品中的理論觀點，同樣會受到幕后的某些因素的支配。

正是為了揭示比較法學表象背后的某些默默地起作用的支撐性因素、決定性因素，本文發(fā)現(xiàn)，比較法學研究者所在國家及其法律的強弱程度，會影響到比較對象的選擇，因而，表面上看，比較法學是在比較不同的法律，但在相當程度上，比較法學又是在對不同法律所依附的國家進行比較。比較法學研究者在普適主義與歷史主義之間的不同傾向，會決定他對法律移植的態(tài)度。比較法研究者在立法者與闡釋者之間的不同站位，會決定他的理論是科學的還是解釋學的。此外，比較法學研究者與政治的關(guān)系，也會決定其作品的學術(shù)成色與政治成色。透視這些因素，既有助于增強比較法學研究者的角色意識，也有助于考察中國法律在比較法學研究中的地位，還有助于展示比較法學研究的前景。因此，注意比較法學表象背后的“法律與國家”、“求同與辨異”、“功利與文化”、“學術(shù)與政治”，能夠促成中國比較法學的學術(shù)自覺。