論保險合同中免責條款的效力認定

魏熙君

2013年出臺的最高人民法院關于適用《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋（二）[以下簡稱“司法解釋（二）”]，對保險合同中的免責條款進行了更為具體和準確的規(guī)定，對于隱性免責條款以及提示的形式和明確說明的程度界定等問題都進行了詳細的規(guī)定。這是相關法學理論發(fā)展和司法實踐積累的結果，同時，這一規(guī)定的出臺對法學理論和司法實踐產(chǎn)生重大影響。而且2015年出臺的保險法司法解釋（三）僅有26條，且重點在人身保險合同中，沒有對免責條款進一步的規(guī)定。故而本文以司法解釋（二）為視角，嘗試從免責條款的內(nèi)涵外延、理論根據(jù)及其在實務中的運用幾個方面，討論在現(xiàn)行法律制度下認定保險合同免責條款效力的合理方法。

一、保險合同中免責條款效力認定的理論剖析

（一）保險合同中免責條款的概述

保險人責任免除條款是規(guī)定能夠引起保險人責任免除后果即保險人不承擔賠償給付保險金的風險范圍或其他情形的保險合同條款。

免責條款具備如下特征：第一，明示性，免責條款訂入保險合同中，明確界定保險責任的范圍；第二，約定性，免責條款是當事人在責任發(fā)生前確定的在責任發(fā)生后生效的條款；第三，免責性，免責條款以免除或者限制保險人對未來可能發(fā)生的保險事故的責任為目的。免責條款是保險合同中常常運用的條款，經(jīng)常表現(xiàn)為以下幾種形式：除外責任條款、限制最高額賠償限額條款、免賠率（額）條款、免除投保人依照保險合同應該負擔的責任條款、對合同相對人伸張權利的期限進行限制的條款。

因為在保險合同中免責條款經(jīng)常被用來免除或者限制當事人本應當承擔的責任，所以被錯誤地認為此處的“責任”等同于民法上的“責任”，即違約責任或者侵權責任。而實際上保險合同的免責條款免除或限制的是保險人在保險合同中的義務本身，即賠付保險金的義務，而非不履行或者不適當履行合同義務而必須承擔的違約或者侵權責任。故保險合同免責條款的性質(zhì)應該是一種在現(xiàn)有法律和市場機制下合理分配雙方利益的手段，而不是對國家強制性法律規(guī)定的否定和藐視。這一性質(zhì)決定了在理解和分析保險合同中的免責條款時，要注意同一般民法中免除己方責任條款的區(qū)分，方能正確地理解和判定其效力。

（二）免責條款及其效力認定的相關規(guī)定存在的理論依據(jù)

在社會公眾看來，格式合同、免責條款等總是霸王條款以及合同自由原則的破壞者。然而通過前述對保險合同中的免責條款的特征和性質(zhì)的分析，我們可以得出這樣的結論：格式合同是市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，其廣泛應用可以簡化締約和履約程序，且具有反復適用性，能大大提高市場效率；普遍存在于格式合同中的免責條款，不是免除或者限制當事人不履行或者不適當履行合同時的違約責任或侵權責任，而是一種在現(xiàn)行法律制度和市場經(jīng)濟條件下合理分配雙方利益的手段，應該建立在公正、公開、平等協(xié)商以及契約自由的基礎之上的。

但是因為我國保險市場的特殊性和復雜性，保險人更多的處于優(yōu)勢位置，這就導致了很多保險糾紛的發(fā)生都是因為免責條款的相關因素，比如，說因為保險人未盡明確說明義務或者因為隱性免責條款的存在，亦或是因為投保人不知免責條款的存在等而導致的。但是免責條款又是保險業(yè)中不可避免的一個因素，鑒于保險合同的射幸性，免責條款的存在是避免引起道德風險的制度保障。故而免責條款本身并無合理、正確與否的問題，在當前經(jīng)濟發(fā)展狀況下，其存在是必然的。需要討論的是哪些可以被認定為免責條款、哪些免責條款可以對合同雙方發(fā)生效力、免責條款被確認無效時如何確定保險合同的效力等問題。因此，各國一般都有相關的規(guī)定，例如提供格式條款的一方如若免除其責任、加重對方責任、排除對方當事人主要權利的，該條款無效。

（三）保險人對免責條款的提示、說明義務的學理基礎

我國《保險法》的規(guī)定同其他國家一致，保險人履行對保險合同中的免責條款的提示和明確說明義務是其生效的前提和基本條件。這有著深厚的法理學基礎。

首先，這是最大誠信原則的要求。保險合同被認為是最大誠信合同，它包括對于保險人來說的締結合同時的說明義務（《保險法》第17條中對免責條款的開示）和理賠時全面支付保險金義務；對投保人及被保險人來說是指訂立合同時的如實告知義務、合同履行過程中信守保險義務、危險增加時的通知義務、危險發(fā)生時努力減損的義務等。

其次，這是保險合同契約性的要求。保險合同作為一種特殊的合同模式，在實踐中通常是由保險人擬定專業(yè)性的條款，對于免責條款等內(nèi)容的理解，投保人因相關專業(yè)知識的缺乏而處于一種弱勢地位，若保險人未能盡到提醒和明確闡明義務，投保人在不能完全正確理解的情況下作出“接受”的意思表示，這就不能被認定為真正地達成合意?！昂贤木裨谟冢阂驗楹贤窃谒拿恳环骄喖s人都在自由地行使自由決定權的基礎上進行協(xié)議形成的，合同因此而有效力，公正就是這樣實現(xiàn)的?！币虼?，保險人對于免責條款的提示和明確說明義務是該條款作為合同內(nèi)容而生效的本質(zhì)要求。

最后，這是保險業(yè)信息披露的要求。當前保險業(yè)中信息不對稱問題體現(xiàn)在兩個方面：一是保險人對投保標的真實狀況不清，故保險法賦予了投保人在締約時如實告知義務以及合同履行過程中風險擴大時通知義務以及努力減損義務；二是保險人在合同締結中占據(jù)主導地位并且擁有專業(yè)知識優(yōu)勢。因此，法律要求保險人必須履行信息披露義務以及對免責條款的提示和明確說明義務，以此方式來平衡合同雙方的信息不對稱問題。

二、我國現(xiàn)行法律制度下對保險合同中免責條款的效力認定

經(jīng)過上文對保險合同中免責條款理論上的分析，我們知道，要解決因免責條款引發(fā)的糾紛，關鍵要解決三個方面的問題：一是哪些條款可以被認定為免責條款，二是哪些免責條款可以對合同雙方發(fā)生效力，三是免責條款被確認無效時如何確定保險合同的效力。這些問題是司法實踐過程中解決免責條款相關的保險糾紛所要解決的關鍵問題。2013年保險法司法解釋（二）對于免責條款進行了具體的規(guī)定，為審判實踐提供了直接的法律依據(jù)，有利于更好地解決保險糾紛案件。同時，在審判實務中也要遵循一些審判和解釋原則，以更為合理地維護被保險人的利益，平衡當事人雙方的利益。

（一）《保險法》中免責條款相關規(guī)定存在的不足

首先，缺乏對免責條款的明確界定?！侗ｋU法》第17條第2款規(guī)定了保險人免責條款的說明義務，但對于免責條款的概念和范圍都未進行明確的界定，這直接導致在實務界對其認定標準不一致，出現(xiàn)了保險公司和投保人的界定不一、不同法官的認定標準不一等現(xiàn)象。

其次，“明確說明義務”缺乏可操作性。雖然在《保險法》第17條第2款中規(guī)定了保險人應該“在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示”，又規(guī)定了實質(zhì)要求，即“對免責條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明”。但這些看似明確具體的形式和實質(zhì)性要求，在實際的審判過程中極難以量化判斷，一般來說，只要保險人用加大加黑字體或不同顏色標注等形式將免責條款進行標記，并由投保人簽字確認過，只要投保人無法提出相左的證據(jù)，法院就會認定保險人已經(jīng)履行了明確說明義務。但從實質(zhì)意義上來講，這往往會產(chǎn)生不利于投保人的結果，而這與立法本意是不相符的。

最后，缺乏免責條款無效時保險合同效力認定問題的規(guī)定。《保險法》規(guī)定了若保險人不履行明確說明義務，則免責條款無效。但是對于免責條款無效時，應該如何確定保險合同其他部分的效力，保險法并沒有規(guī)定。這導致在司法實踐中，法院只能行使法官自由裁量權對保險合同效力進行認定。而我國法院普遍采用否定說，即免責條款的無效不影響合同其他部分的效力。但這種做法并沒有直接的立法依據(jù)。

（二）保險法司法解釋（二）對于免責條款的規(guī)定

首先，關于隱性免責條款的問題，以往在保險合同中，由于保險標的的復雜性以及商業(yè)行為的營利性等各種因素的影響，保險人往往會設置各種免責條款來規(guī)避自己可能遇到的風險，如會在專章免責條款以外，設置散落在合同其他章節(jié)的“隱性免責條款”，這往往導致投保人的簽訂保險合同時的預期利益落空。而因此引發(fā)的保險糾紛在實踐中也占到很大一部分，為此保險法司法解釋（二）中專門對此作了規(guī)定。在第9條中做了明確規(guī)定，這對于免責條款的概念和范圍進行了明確的界定，對于解決審判實踐和保險實務中的認定標準不一的問題，提供了明確的法律依據(jù)。

其次，關于明確說明義務的標準問題，此次司法解釋也做了更為具體和明確的規(guī)定。保險法司法解釋（二）在第11條第1款做了規(guī)定，此款規(guī)定對于明確說明義務的形式標準作出了明確的界定，而在下一款中則規(guī)定了其實質(zhì)標準。

再次，隨著科學技術的進步，通信方式的多樣化，在現(xiàn)實生活中經(jīng)常會出現(xiàn)通過網(wǎng)絡或者電話等方式訂立保險合同的現(xiàn)象，而之前的《保險法》對此類方式的保險合同中免責條款的效力認定問題未作任何規(guī)定，這使得由此發(fā)生的眾多保險糾紛難以解決。為了解決這種因立法滯后而帶來的現(xiàn)實窘境，保險法司法解釋（二）第12條對此做了規(guī)定。這就為司法實踐中法官審判新興形式的保險合同的免責條款提供了直接的法律依據(jù)。

最后，司法解釋（二）第13條明確規(guī)定了舉證責任的分配，即由保險人承擔說明義務的舉證責任。這是法律對投保人亦或者是合同雙方中處于弱勢一方的保護。此外，在第2款中還規(guī)定了具體的闡釋方法。此規(guī)定與之前多數(shù)法官的主張和做法相一致，更有利于保護投保人的利益。

（三）審判實踐中認定免責條款效力時應遵循的原則

眾所周知，在司法實踐中，法官審判案件最重要的原則就是依法審判，當法律沒有明文規(guī)定時，則需要法官對自由裁量權的正確行使，依據(jù)法律原則和良知斷案，以保證能夠盡可能地維護司法權威和社會公正。而在審理關于免責條款效力問題的案件時，法官需要遵循的原則主要是不利解釋原則，又稱“不利條款起草人的解釋原則”。

美國著名合同法學家卡爾·盧埃林在1925年曾提出過：面對格式合同對傳統(tǒng)合同法所帶來的巨大挑戰(zhàn)，法院應當考慮按照地位較弱的一方當事人的期待來對格式合同進行闡述，也被稱為“疑義利益解釋原則”。其最早應用于《保險法》是在1536年英國的一個判例中，具體來講，就是指在保險合同中，若其中的用語可以做出兩種或者多種解釋時，應該依照不利于保險人的方式進行闡釋。目前此原則廣泛應用于各國的保險合同解釋中，根據(jù)我國《保險法》第30條的規(guī)定可知，我國同樣也采用了此原則。

三、關于強化保險人明確說明義務的外圍制度設計建議

綜上所述，保險法司法解釋（二）明確了在免責條款效力認定問題上保險人和投保人雙方各自的權利和義務，對效力認定的形式標準和實質(zhì)標準進行細化，使之具有了可操作性，能夠更好地為保險業(yè)的發(fā)展提供良好的保障，使其更加穩(wěn)定健康地發(fā)展。除了保險合同當事人雙方嚴格按照法律的要求從事保險活動，法官嚴格依法判案之外，通過一些外圍的制度設計對法律規(guī)定進行強化，增強其實際操作性也是必不可少的，通過此類外圍制度設計，可以促使保險合同雙方更加積極地履行明確說明義務，以此來減少免責條款效力相關的保險糾紛，維護保險市場的穩(wěn)定，從而維護投保人的利益。

（一）提高保險合同的通俗化和可讀性

眾所周知，保險合同素來被稱之為“天書”，這是因為其專業(yè)詞匯過多，篇幅過多而導致冗長難懂，這就使得許多投保人不能主動、全面地了解合同內(nèi)容，包括免責條款，因而使得其自身的合法利益無法依據(jù)合同和法律得到保護。鑒于此，我們應該積極推進保險條款的通俗化工作進程和力度，在訂立合同時，合同的起草者即保險人應將合同中的條款，尤其是免責條款以及其他義務性條款的概念和法律后果進行詳細的記載。同時，要遵循最大誠實信用原則，認真負責地履行對合同條款的明確說明義務。

（二）冷靜期制度的完善

此處的冷靜期制度類似于《消費者權益保護法》中的冷靜期制度，亦稱后悔權制度，是指原則上給予投保人一定的合理期限，在此期限內(nèi)，投保人可以認真閱讀合同條款，權衡利弊，也可以其他方式考察合同條款可能會產(chǎn)生的后果。這給予了投保人以相對冷靜期，有利于提高投保人行使權利的積極性，更有利于保護投保人的利益。目前我國絕大部分的保險合同均規(guī)定10日的冷靜期，要繼續(xù)發(fā)揮其作用。

綜上所訴，雖然《保險法》以及保險法司法解釋（二）、（三）為保險合同糾紛的處理提供了更為完善的法律根據(jù)，但是由于保險實踐的快速發(fā)展，各種新問題不斷涌現(xiàn)，使得投保人的利益無法得到充分的保護。據(jù)此，應該在加大立法強度為司法審判提供更加完備的依據(jù)之外，還應該加強外圍制度建設，提供更加完善的多元化保障體制。根據(jù)上文所述以及對司法實踐中的案例進行分析，我們可以得出這樣的結論，即保險合同中免責條款的效力認定問題，關系到投保人能否獲得保險金賠付的問題，關系到保險合同中最根本的利益，是引發(fā)保險合同糾紛的重要原因。故而合理地認定保險合同中免責條款的效力是解決保險合同糾紛的關鍵。因此，正確地認識與了解免責條款的內(nèi)涵，把握其解釋和運用的原則進行案件的審理以及加強外圍相關制度的建設，將直接關系到我國保險市場的發(fā)展，必將會為我國保險事業(yè)的發(fā)展營造一個公平、公正的氛圍，保障我國保險市場的穩(wěn)定發(fā)展。

（作者單位：山東大學法學院）