行政訴訟補(bǔ)救判決
——一種 “新”的行政訴訟判決形式

陳思融

行政訴訟補(bǔ)救判決
——一種 “新”的行政訴訟判決形式

陳思融*

內(nèi)容提要：修改后的 《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第76條、第78條明確規(guī)定了一種“新”的行政訴訟判決形式——補(bǔ)救判決。早在最高人民法院2000年發(fā)布的司法解釋中就初步確立了該種判決方式，但并未引起足夠的重視和關(guān)注。通過(guò)對(duì)我國(guó)法律文本中的補(bǔ)救判決的規(guī)范表達(dá)、規(guī)則構(gòu)成、功能的分析，對(duì)補(bǔ)救判決這一判決形式作出規(guī)范性的理論界定，不僅為進(jìn)一步研究補(bǔ)救判決的司法實(shí)踐狀況、功能、適用等問(wèn)題奠定理論基礎(chǔ)，而且有助于修法后補(bǔ)救判決的正確適用，對(duì)于提升法院補(bǔ)救判決的質(zhì)量，維護(hù)司法權(quán)威，具有重要的理論和實(shí)踐意義。

行政訴訟；補(bǔ)救判決；判決形式

一、引言

我國(guó)現(xiàn)行的 《行政訴訟法》是通過(guò)判決形式實(shí)現(xiàn)解決權(quán)利保障問(wèn)題的，1當(dāng)前，我國(guó) 《行政訴訟法》尚未接受采用大陸法系國(guó)家行政訴訟類型化的訴訟模式，但學(xué)理上已經(jīng)有較多有關(guān)行政訴訟類型化的討論。如趙清林：《行政訴訟類型研究》，法律出版社2008年版；章志遠(yuǎn)：《行政訴訟類型構(gòu)造研究》，法律出版社2007年版；吳華：《行政訴訟類型研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版；等等。但筆者較為贊同章劍生教授的觀點(diǎn)：“考慮到將行政訴訟類型化可能帶來(lái)僵化與程序復(fù)雜化，并因此給當(dāng)事人提起訴訟和獲得救濟(jì)帶來(lái)不便甚至不利，不少學(xué)者對(duì)引入類型化的行政訴訟安排有相當(dāng)大的顧忌?！薄霸诿袷略V訟尚未完成訴訟類型化之前，作為民事訴訟的特別訴訟程序，行政訴訟類型化似乎為時(shí)尚早。況且，在行政訴訟類型化之外，并不是不存在完善我國(guó)行政訴訟制度之進(jìn)路?；蛟S，行政訴訟判決方式類型化之方案，在已有20年司法實(shí)務(wù)的基礎(chǔ)上，它更加適合我們的 ‘國(guó)情’?！眳⒁?jiàn)章劍生：《行政訴訟履行法定職責(zé)判決論——基于〈行政訴訟法〉第53條第3項(xiàng)規(guī)定之展開(kāi)》，載 《中國(guó)法學(xué)》2011年第1期。行政判決方式的多寡及其完善程度，將直接影響權(quán)利保護(hù)機(jī)會(huì)的多寡以及權(quán)利保護(hù)的程度。因此，完善現(xiàn)有的判決方式或者增加新的判決方式一直以來(lái)都是官方以及行政法學(xué)者關(guān)注的重點(diǎn)內(nèi)容之一。其最直接典型的表現(xiàn)即為，2015年5月1日開(kāi)始實(shí)施的新 《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》 （下簡(jiǎn)稱新 《行政訴訟法》）第69條至78條，即對(duì)舊 《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》 （下簡(jiǎn)稱舊 《行政訴訟法》）規(guī)定判決方式的第54條進(jìn)行了大幅度的修改，主要體現(xiàn)為取消維持判決、確認(rèn)合法判決形式，完善撤銷判決、變更判決形式，明確駁回請(qǐng)求判決以及確認(rèn)違法、確認(rèn)無(wú)效判決形式，增加給付判決、補(bǔ)救判決形式，其中，對(duì)于補(bǔ)救判決形式，第76條、78條分別表述為：“人民法院判決確認(rèn)違法或者無(wú)效的，可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施”、 “被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任”。

而事實(shí)上， “責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施”這一表述，早在2000年開(kāi)始實(shí)施的 《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行 〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（下簡(jiǎn)稱為 《解釋》）中就已經(jīng)存在了。《解釋》第58條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任”；《解釋》第59條第2項(xiàng)的規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第五十四條第 （二）項(xiàng)規(guī)定判決撤銷違法的被訴具體行政行為，將會(huì)給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時(shí)，可以分別采取以下方式處理：…… （二）責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施”。因此，可以說(shuō)補(bǔ)救判決這一判決形式，同確認(rèn)判決以及駁回訴訟請(qǐng)求判決一樣，早已為 《解釋》所肯認(rèn)。之所以將補(bǔ)救判決稱為 “新”的判決形式，最直接的原因在于 《解釋》并未用 “判決”一詞明示責(zé)令補(bǔ)救的判決性質(zhì)，這就使得理論界對(duì)責(zé)令補(bǔ)救的性質(zhì)存在爭(zhēng)議 （具體論述見(jiàn)后文），學(xué)者們對(duì)此判決形式的關(guān)注也非常缺乏，對(duì)此有過(guò)著墨的學(xué)者，也僅是在分析撤銷判決或者確認(rèn)違法判決時(shí)，附帶性的提及了責(zé)令采取補(bǔ)救措施，對(duì)其目的、性質(zhì)以及適用等簡(jiǎn)單的提出了其觀點(diǎn)，但未進(jìn)一步論述其觀點(diǎn)的依據(jù)。行政法學(xué)界的學(xué)者們沒(méi)有對(duì)行政訴訟中的補(bǔ)救判決作過(guò)規(guī)范性的理論界定，2目前國(guó)內(nèi)出版的行政法和行政訴訟法教科書(shū)中都沒(méi)有提到補(bǔ)救判決這一概念。我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政訴訟判決的研究主要依循判決主文的不同表達(dá)方式、內(nèi)容對(duì)各種判決進(jìn)行類型化分析。根據(jù)判決主文的不同內(nèi)容，將行政訴訟判決劃分為維持判決、撤銷判決、變更判決、履行判決、確認(rèn)判決、重作判決等，其中并不包括補(bǔ)救判決。姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第516頁(yè)；胡建淼主編：《行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第211-218頁(yè)；等等。然司法實(shí)踐中卻又存在相當(dāng)數(shù)量依據(jù) 《解釋》而作出補(bǔ)救判決的案例，并且在適用過(guò)程中呈現(xiàn)出較為混亂的局面。3筆者曾著文分析過(guò)司法實(shí)踐中適用 《解釋》第59條第2項(xiàng)作出補(bǔ)救判決時(shí)呈現(xiàn)出的混亂局面，參見(jiàn)陳思融：《行政訴訟撤銷并責(zé)令補(bǔ)救判決論》，載 《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期。再加上新 《行政訴訟法》第76條以及第78條的表述中，已經(jīng)以 “判決”一詞明確了補(bǔ)救的判決性質(zhì)。因此，將補(bǔ)救判決作為一種 “新”的判決形式予以研究是有著其重要的理論和實(shí)踐意義。本文將對(duì)新 《行政訴訟法》以及現(xiàn)行有效法律文本中的補(bǔ)救判決進(jìn)行分析，以此希望能對(duì)補(bǔ)救判決這一判決形式作出規(guī)范性的理論界定。

二、法律文本中補(bǔ)救判決與其他判決形式的規(guī)范表達(dá)比較

補(bǔ)救判決，作為一種判決類型是指行政訴訟中責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)補(bǔ)救措施的判決形式。4此處并非給補(bǔ)救判決下定義，而僅是用描述性的語(yǔ)句，告訴讀者筆者所說(shuō)的大概是什么。關(guān)于補(bǔ)救判決的具體界定在后文會(huì)詳細(xì)論述?！把a(bǔ)救判決”并非一個(gè)實(shí)在法上的概念，在行政訴訟法理論上也尚未有學(xué)者對(duì)其學(xué)理上的概念進(jìn)行界定。除新 《行政訴訟法》第76條以及78條中規(guī)定了補(bǔ)救判決以外，在我國(guó)現(xiàn)行司法解釋法律文本中，還有三個(gè)法條涉及 “補(bǔ)救判決”：（1）《解釋》第58條規(guī)定； （2）《解釋》第59條第2項(xiàng)的規(guī)定；（3）《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開(kāi)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（下簡(jiǎn)稱 《信息公開(kāi)司法解釋》）第11條第1款的規(guī)定5《信息公開(kāi)司法解釋》第11條第1款規(guī)定：“被告公開(kāi)政府信息涉及原告商業(yè)秘密、個(gè)人隱私且不存在公共利益等法定事由的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)公開(kāi)政府信息的行為違法，并可以責(zé)令被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施”。。將上述法條中有關(guān)補(bǔ)救判決的規(guī)范表達(dá)與其他類型判決的規(guī)范表達(dá)進(jìn)行比較，整理圖表如下 （見(jiàn)表1）。

通過(guò)上表分析可以發(fā)現(xiàn)，在舊 《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》中對(duì)于其他類型判決的規(guī)范用語(yǔ)均表示為 “判決·······”，如 “判決撤銷或者部分撤銷”、“判決被告重新作出具體行政行為”，《解釋》所增加的確認(rèn)判決和駁回訴訟請(qǐng)求的規(guī)范表達(dá)也同樣為 “可以作出確認(rèn)合法或者有效的判決”、“判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求”。即我國(guó)法律規(guī)范中對(duì)于其他判決類型都用 “判決”一詞進(jìn)行了明示，行政法學(xué)界也將法條中以 “判決”一詞予以明示的判決進(jìn)行分類，將行政訴訟判決劃分為撤銷判決、維持判決、變更判決、確認(rèn)判決、履行判決、重作判決等。而 《解釋》第58條、《解釋》第59條第2項(xiàng)以及《信息公開(kāi)司法解釋》第11條第1款中，關(guān)于責(zé)令補(bǔ)救的規(guī)范卻表述為“‘責(zé)令’被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施”，其并未使用“判決”一詞明示責(zé)令補(bǔ)救的判決性質(zhì)。6或許這也是行政法學(xué)界學(xué)者不將其作為一類判決類型加以研究的原因之一。由此，行政法學(xué)者也對(duì)責(zé)令補(bǔ)救的性質(zhì)產(chǎn)生了爭(zhēng)議，有學(xué)者認(rèn)為 《解釋》第59條中的采取補(bǔ)救措施、提出司法建議、建議追究犯罪行為不屬于判決的研究范疇，7江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第1150頁(yè)。也有學(xué)者明確強(qiáng)調(diào)責(zé)令采取補(bǔ)救措施不同于司法建議，其應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)制約束力，可成為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，8張樹(shù)義：《尋求行政訴訟制度發(fā)展的良性循環(huán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第265頁(yè)；金川：《法院執(zhí)行原理與實(shí)務(wù)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第166頁(yè)。筆者也曾通過(guò)分析 《解釋》出臺(tái)后部分最高人民法院的法官著書(shū)而得出結(jié)論認(rèn)為采判決說(shuō)似乎才是該規(guī)定的立法初衷。9陳思融：《行政訴訟撤銷并責(zé)令補(bǔ)救判決論》，載 《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期?；蛟S正是因?yàn)?《解釋》對(duì)責(zé)令補(bǔ)救規(guī)定用詞的模式，導(dǎo)致行政法學(xué)界對(duì)責(zé)令補(bǔ)救性質(zhì)認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一，使得到目前為止，補(bǔ)救判決并未受到更多行政法學(xué)者的重視并加以研究。然新 《行政訴訟法》第76條以及第78條中，已經(jīng)明確的以 “判決”一詞明確了責(zé)令補(bǔ)救的判決性質(zhì)，這使得補(bǔ)救判決同其他種類判決形式在立法言上已經(jīng)保持了一致，因此，在理論上對(duì)于責(zé)令補(bǔ)救的性質(zhì)的爭(zhēng)論到此應(yīng)當(dāng)說(shuō)可以告一個(gè)段落，接下來(lái)應(yīng)當(dāng)做的便是如同研究其他種類判決形式一樣，深入研究行政訴訟補(bǔ)救判決這一 “新”的判決形式，并對(duì)其作出規(guī)范性的理論界定，以對(duì)司法實(shí)踐中適用補(bǔ)救判決提供理論指導(dǎo)。

表1　我國(guó)補(bǔ)救判決與其他類型判決的規(guī)范表達(dá)比較

三、法律文本中補(bǔ)救判決的規(guī)則構(gòu)成

筆者再?gòu)难a(bǔ)救判決規(guī)則構(gòu)成上對(duì)上述法條進(jìn)行比較分析，分析結(jié)果整理圖表如下 （見(jiàn)表2）。

從上述法條表述中補(bǔ)救判決的適用情形看：新 《行政訴訟法》第76條、《解釋》第58條、第59條第2項(xiàng)、《信息公開(kāi)司法解釋》第11條第1款中對(duì)作出補(bǔ)救判決的適用情形的用語(yǔ)幾乎一致的表述為 “在作出某種判決的同時(shí)作出補(bǔ)救判決”，因此可以認(rèn)為補(bǔ)救判決應(yīng)當(dāng)以確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無(wú)效判決、撤銷判決的作出為前提。而新 《行政訴訟法》第78條在表述作出補(bǔ)救判決的情形時(shí)，雖然并未明確表述為 “在作出某種判決的同時(shí)作出補(bǔ)救判決”，但該條是針對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議，其實(shí)為一種不履行或不充分履行 “約定”責(zé)任的行為，對(duì)于這種不履行或者不充分履行責(zé)任的行為，在判決被告履行已沒(méi)有意義的情形下，本應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)該種行為違法的判決的前提下，才可以選擇作出補(bǔ)救判決，但新 《行政訴訟法》第74條第2款第3項(xiàng)僅包含了行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行“法定”職責(zé)，在判決履行沒(méi)有意義的情形下可作出確認(rèn)違法判決，因此，在行政機(jī)關(guān)并不是不履行 “法定”職責(zé)，而是不履行 “約定”職責(zé)的情形下，法律并沒(méi)有規(guī)定此種情形下是否可以作出確認(rèn)違法判決，換句話說(shuō)，新 《行政訴訟法》第78條實(shí)際上是在回避回答行政機(jī)關(guān)在不履行 “約定”職責(zé)情形下是否可以作出確認(rèn)違法判決這一問(wèn)題的前提下，規(guī)定了補(bǔ)救判決。因此，筆者以為，雖然該條并未明確規(guī)定補(bǔ)救判決應(yīng)當(dāng)是以確認(rèn)違法判決作出為前提，但只有當(dāng)法院認(rèn)定行政機(jī)關(guān)不履行 “約定”職責(zé)違法的前提下，才有必要判決行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施，以彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)違法不履行“約定”職責(zé)造成的不利益后果。綜上所述，可以認(rèn)為補(bǔ)救判決應(yīng)當(dāng)以確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無(wú)效判決、撤銷判決的作出為前提，補(bǔ)救判決是以確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無(wú)效判決或者撤銷判決為主判決的一種從判決形式作出的判決。

表2　我國(guó)有關(guān)補(bǔ)救判決的法律規(guī)定

從上述法條表述中補(bǔ)救判決的判決內(nèi)容看：一方面，補(bǔ)救判決是以責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施為內(nèi)容的判決，這種要求被告采取補(bǔ)救措施，即要求被告履行法律義務(wù)的判決是一種具有給付性質(zhì)的判決。10給付判決是指法院認(rèn)定原告的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)而要求被告履行法律義務(wù)的判決。參見(jiàn)江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第1125頁(yè)。另一方面，在符合適用情形下，對(duì)于法院是否判決責(zé)令補(bǔ)救，新 《行政訴訟法》第76條、 《解釋》第59條第2項(xiàng)、《信息公開(kāi)司法解釋》第11條第1款中均用 “可以”一詞予以規(guī)范，新 《行政訴訟法》第78條中雖未明確以 “可以”一詞規(guī)范補(bǔ)救判決的作出，但根據(jù)該條表述，法院是在認(rèn)定被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議時(shí)，在履行判決、補(bǔ)救判決、賠償判決中選擇作出判決，因此可以說(shuō)該條法院仍是可以作出補(bǔ)救判決，即補(bǔ)救判決是一個(gè) “兩可”判決：在符合法條規(guī)定的適用條件時(shí)，對(duì)法官而言可判決責(zé)令補(bǔ)救也可不判，對(duì)當(dāng)事人而言似乎也是可有可無(wú)的判決。只有 《解釋》第58條中，其并未以“可以”一詞規(guī)范補(bǔ)救判決，且筆者以為，此處按文義理解，應(yīng)是在確認(rèn)違法的同時(shí) “應(yīng)當(dāng)”責(zé)令補(bǔ)救，11對(duì)于此觀點(diǎn)的詳細(xì)論述見(jiàn)后文。當(dāng)然，審判實(shí)踐中卻存在較多案例：本應(yīng)該作出撤銷行政行為的判決，但是因?yàn)?“國(guó)家利益”或者 “公共利益”的阻斷，不予撤銷具體行政行為，而僅判決確認(rèn)具體行政行為違法，卻不同時(shí)判決責(zé)令補(bǔ)救。如“海南思嘉冷藏工業(yè)有限公司與瓊海市人民政府無(wú)償收回國(guó)有土地使用權(quán)處罰決定及頒發(fā)國(guó)有土地使用權(quán)證糾紛上訴案”，具體案情見(jiàn)：海南省高級(jí)人民法院 （2005）瓊行終字第165號(hào)；“蔣月珍訴句容市天王鎮(zhèn)人民政府解除非法婚姻案”，具體案情見(jiàn)：江蘇省句容市人民法院 （2003）句法行初字第2號(hào)；等等。原告在這些案件中都受到了損害需要補(bǔ)救，但這些案件中很大一部分都在確認(rèn)訴訟的過(guò)程中提起了賠償訴訟，這些案件中將補(bǔ)救措施等同于行政賠償，也許這可以解釋為什么判決中沒(méi)有責(zé)令被告行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施。但是由于新 《行政訴訟法》第74條并未將 《解釋》第58條中的確認(rèn)違法情形與其他確認(rèn)違法的情形區(qū)別開(kāi)，根據(jù)新 《行政訴訟法》第76條的規(guī)定，此種情形下的補(bǔ)救判決也是一個(gè) “兩可”判決。這種以 “可以”規(guī)范補(bǔ)救判決的形式，表面上似乎是以授權(quán)性規(guī)則，賦予法院在補(bǔ)救判決適用中的司法裁量權(quán)，但由于上述法條僅就補(bǔ)救判決的適用情形和內(nèi)容作了簡(jiǎn)單規(guī)定，再加上對(duì)補(bǔ)救判決的執(zhí)行以及補(bǔ)救行為的可訴性等問(wèn)題均未涉及，這就可能導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，法官們可能存在或是因?yàn)闆](méi)能認(rèn)識(shí)到補(bǔ)救判決存在的獨(dú)特功能，而經(jīng)受對(duì)于是否作出補(bǔ)救判決思考和判斷的煎熬；或是由于沒(méi)能意識(shí)到作與不作之間的差異，因而隨意作出沒(méi)有理由的補(bǔ)救判決的情形。英國(guó)學(xué)者威廉·韋德認(rèn)為： “自由裁量權(quán)并不是授予一個(gè)人想怎么做就怎么做的權(quán)力，他必須在行使其權(quán)力時(shí)去做他不愿意做而他應(yīng)該去做的事情。換句話說(shuō)，他必須通過(guò)使用他的判斷找到合理原則所指明的路線，并照此行事。”12［英］威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科出版社1997年版，第66頁(yè)。按照韋德的 “合理原則”標(biāo)準(zhǔn)，法官們適用的補(bǔ)救判決規(guī)則至少應(yīng)能對(duì) “該作”與 “不該作”的標(biāo)準(zhǔn)有一定的認(rèn)識(shí)。而我國(guó)補(bǔ)救判決所依存的法律規(guī)范規(guī)定太過(guò)簡(jiǎn)單，并不能為法官們適用該判決提供一個(gè)合理原則。因此，我們需要去發(fā)現(xiàn)合理運(yùn)用此項(xiàng)司法裁量權(quán)的規(guī)則。

四、法律文本中補(bǔ)救判決的功能

雖然我國(guó)法律對(duì)補(bǔ)救判決的規(guī)則構(gòu)成中僅規(guī)定了適用情形做了簡(jiǎn)單規(guī)定，但從適用情形這一規(guī)則構(gòu)成中，我們可以初步分析出補(bǔ)救判決的功能即在于扭轉(zhuǎn)違法行政行為所造成的不利益狀態(tài)。（見(jiàn)表3）。

表3　補(bǔ)救判決的功能表

由于新 《行政訴訟法》第76條的規(guī)定中僅明確在作出確認(rèn)違法或者確認(rèn)無(wú)效的判決時(shí)可以作出補(bǔ)救判決，而對(duì)于在作出確認(rèn)違法或者確認(rèn)無(wú)效判決時(shí)，究竟何時(shí)可以作出補(bǔ)救判決，何時(shí)不可以作出補(bǔ)救判決這一問(wèn)題，該法條并未有任何提及，因此無(wú)法從此法條中分析出此處補(bǔ)救判決應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能所在。

根據(jù)新 《行政訴訟法》第78條的規(guī)定，當(dāng)被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議時(shí)，法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。即此時(shí)法院可作出履行判決、補(bǔ)救判決或者賠償判決，對(duì)于這三類判決的關(guān)系，法條用 “或”字予以了闡釋，但至于何時(shí)作出履行判決，何時(shí)作出補(bǔ)救判決，何時(shí)作出賠償判決，法律將裁量權(quán)賦予了法官。筆者以為，對(duì)于以上被告不履行或不充分履行 “約定”責(zé)任的違法行政行為，如果判決被告繼續(xù)履行仍有意義的，應(yīng)當(dāng)判決繼續(xù)履行，這能夠使相對(duì)人的權(quán)利得到最充分的保障，只有當(dāng)判決被告繼續(xù)履行已經(jīng)沒(méi)有意義時(shí)，但被告的這種不履行或者不充分履行約定責(zé)任的行為在事實(shí)上又對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生了不利益狀態(tài)，為了扭轉(zhuǎn)這種不利益狀態(tài)，法院可以作出補(bǔ)救判決要求被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，只有在采取補(bǔ)救措施不可能扭轉(zhuǎn)不利益狀態(tài)時(shí)，才通過(guò)賠償判決以彌補(bǔ)被告不履行或不充分履行約定責(zé)任所產(chǎn)生的不利益狀態(tài)。因此，可以認(rèn)為新 《行政訴訟法》第78條中補(bǔ)救判決的功能在于扭轉(zhuǎn)不履行或不充分履行 “約定”責(zé)任的違法行政行為所造成的不利益狀態(tài)。

《解釋》第58條的規(guī)定被學(xué)者們解讀為中國(guó)情況判決制度的實(shí)定法淵源，13薛剛凌教授認(rèn)為這是典型的情況判決的規(guī)定，參見(jiàn)薛剛凌：《行政判決制度研究》，載 《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第2期；江必新法官也認(rèn)為這是一種具有情況判決實(shí)質(zhì)的判決，只不過(guò)他將其稱為 “變通性判決”，參見(jiàn)江必新：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展——行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年版，第140頁(yè)；甘文法官將其稱之為 “情勢(shì)判決”，參見(jiàn)甘文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2000版，第165頁(yè)。情況判決是指經(jīng)過(guò)法院審查確認(rèn)被訴行政行為違法，根據(jù)一般規(guī)則應(yīng)當(dāng)撤銷該行政行為，但是基于國(guó)家利益或者公共利益的考慮，并不撤銷該行政行為，而是作出確認(rèn)該行政行為違法的判決，并同時(shí)責(zé)令被訴行政主體采取其他補(bǔ)救措施，并對(duì)因違法行政行為受到損害的原告，賠償其所受損害。14黃學(xué)賢：《行政訴訟中的情況判決探討》，載 《行政法學(xué)研究》2005年第3期。（情況判決中的）判令采取補(bǔ)救措施在本質(zhì)上就是在利益權(quán)衡后，以確認(rèn)代替撤銷的權(quán)益判決。15胡建淼：《行政訴訟法修改研究——〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉法條建議及理由》，浙江大學(xué)出版社2007年版，第415頁(yè)。在情況判決中，對(duì)于被訴行政行為，在確認(rèn)其違法并判令被告采取相應(yīng)補(bǔ)救措施的同時(shí)，承認(rèn)其繼續(xù)有效，即允許 “違法卻合乎公益”的行政行為可以存在。對(duì)于當(dāng)事人的利益本來(lái)可以通過(guò)撤銷違法具體行政行為而得以保護(hù)，但為了國(guó)家利益或者公共利益不遭受重大損失，放棄了通過(guò)撤銷違法具體行政行為的途徑保護(hù)當(dāng)事人利益，那么此時(shí) “補(bǔ)救措施”則成了彌補(bǔ)當(dāng)事人為了公益而遭受的不利益的必須，且這種不利益是由違法行政行為造成的。因此，可以說(shuō)情況判決中的補(bǔ)救判決的功能即扭轉(zhuǎn)違法行政行為造成的不利益狀態(tài)。

對(duì)于為何 《解釋》第59條第2項(xiàng)會(huì)增加補(bǔ)救判決，有學(xué)者認(rèn)為：“行政訴訟法規(guī)定法院可以判決行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為，但沒(méi)有規(guī)定可責(zé)令行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。但從審判實(shí)踐來(lái)看，在有些特殊的情況下，沒(méi)有一定的補(bǔ)救措施，社會(huì)效果不好，有時(shí)甚至?xí)o行政審判帶來(lái)負(fù)面影響，從而制約行政審判的發(fā)展。”16江必新：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展——行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年版，第93頁(yè)。即其認(rèn)為保證判決的社會(huì)效果是補(bǔ)救措施的功能所在。筆者以為，將該條補(bǔ)救判決的功能定位為保證判決的社會(huì)效果太過(guò)抽象，不利于該類判決功能的較好發(fā)揮。而對(duì) 《解釋》第59條中對(duì)補(bǔ)救判決適用情形的分析，能更好的、更具體的理解補(bǔ)救判決的功能所在，“判決撤銷違法的被訴具體行政行為，將會(huì)給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的”，事實(shí)上，此處造成國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益損失的原因，并不是法院作出的撤銷判決本身造成的，而是由法院所判決撤銷的違法行政行為造成的。換句話說(shuō)，即損失是違法行政行為造成的不利益狀態(tài)。如在 “陳×訴湖南××××××有限公司等規(guī)劃管理行政許可糾紛案”17具體案情見(jiàn)：湖南省張家界市中級(jí)人民法院 （2009）張中行終字第7號(hào)行政判決書(shū)。中，陳×依據(jù)慈利規(guī)劃辦頒發(fā)的 《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，將其房屋現(xiàn)已修至第六層，主體結(jié)構(gòu)也已接近竣工，即此時(shí)陳×存在信賴?yán)妫壤?guī)劃辦頒發(fā)的 《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》是其產(chǎn)生信賴的基礎(chǔ)，在此信賴基礎(chǔ)上陳×對(duì)自己的生活進(jìn)行了安排——修建了房屋，因而，當(dāng)法院判決撤銷了 《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，使陳×的信賴基礎(chǔ)不再發(fā)生效力，此時(shí)陳×信賴?yán)娴膿p失是違法行政行為造成的不利益狀態(tài)，而并非法院判決撤銷違法行政行為所造成。再如在 “?？谑腥嗣裾扰c海南凱鵬房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司土地行政管理糾紛上訴案”18具體案情見(jiàn)：海南省高級(jí)人民法院 （2008）瓊行終字第3號(hào)行政判決書(shū)。中，當(dāng)法院判決撤銷了海口市國(guó)土環(huán)境資源局作出的國(guó)土處字第 （2005）128號(hào) 《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書(shū)》，該撤銷判決本身并不會(huì)造成海南凱鵬房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司何種損失，其土地被占用的損失是由 《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書(shū)》這一違法行政行為造成的，換句話說(shuō)，其土地被占用的損失是違法行政行為產(chǎn)生的不利益狀態(tài)。因此，我們可以認(rèn)為 《解釋》第59條第2項(xiàng)的補(bǔ)救判決的功能在于：扭轉(zhuǎn)撤銷判決所撤銷的違法行政行為所造成的不利益狀態(tài)。

《信息公開(kāi)司法解釋》第11條第1款規(guī)定了反政府信息公開(kāi)訴訟中一種判決方式，當(dāng)法院判決確認(rèn)政府的信息公開(kāi)行為違法后，該信息公開(kāi)行為已經(jīng)造成的后果并不會(huì)自動(dòng)消除。當(dāng)行政機(jī)關(guān)將涉及原告商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息依職權(quán)主動(dòng)公開(kāi)給社會(huì)公眾，或者依申請(qǐng)公開(kāi)給第三方后，由于信息具有極強(qiáng)的傳輸功能，一旦公開(kāi)，該公開(kāi)行為造成的權(quán)利損害后果則已經(jīng)成為既成事實(shí)，雖然人民法院將其公開(kāi)行為確認(rèn)為違法，該公開(kāi)行為造成的原告權(quán)利損害的后果并不必然地能夠隨之得以消除。因此，需采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，盡最大可能的減少公開(kāi)行為造成的損害，并盡可能的避免損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，扭轉(zhuǎn)違法的政府信息公開(kāi)行為所造成的不利益狀態(tài)。

綜上分析，可以認(rèn)為我國(guó)行政訴訟補(bǔ)救判決所應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能在于扭轉(zhuǎn)違法行政行為所造成的不利益狀態(tài)，這體現(xiàn)的是一種違法責(zé)任的評(píng)價(jià)，這種功能不同于確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無(wú)效判決以及撤銷判決所發(fā)揮的對(duì)行政行為本身的合法性、效力性的評(píng)價(jià)的功能。合法性與效力性評(píng)價(jià)，其目的更多的在于保障法治原則的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政和維護(hù)公共利益，而違法責(zé)任評(píng)價(jià)不僅具有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的作用，其主要的是為了保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，始期受到侵害的利益得以恢復(fù)或彌補(bǔ)。因此，當(dāng)補(bǔ)救判決以確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無(wú)效判決或者撤銷判決的從判決形式作出后，這種判決不僅能保障法治原則的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也能更好的保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。

五、代結(jié)語(yǔ)

行文至此，對(duì)于我國(guó)的補(bǔ)救判決可界定為：行政訴訟中附隨于確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無(wú)效判決或者撤銷判決，通過(guò)判決主文責(zé)令被告采取相應(yīng)補(bǔ)救措施，以扭轉(zhuǎn)違法行政行為造成的不利益狀態(tài)的給付判決形式。然此界定只能說(shuō)是對(duì)補(bǔ)救判決這一判決形式的初步界定，要更準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)該判決形式，尚需進(jìn)一步對(duì)補(bǔ)救判決的司法實(shí)踐狀況，在司法實(shí)踐中補(bǔ)救判決所發(fā)揮的功能，補(bǔ)救判決的適用規(guī)則等問(wèn)題進(jìn)行研究。對(duì)此，筆者將另做他文予以研究。

（責(zé)任編輯：夏金萊）

*浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。